Judicialis Rechtsprechung

Wenn im Unterfrachtverhältnis eine geringere Haftungsbegrenzung vereinbart ist als im Hauptfrachtverhältnis, kann der Hauptfrachtführer gegen den ausführenden Unterfrachtführer nicht den überschießenden Differenzschaden nach den Regeln der Drittschadensliquidation geltend machen.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 6 U 220/06

Verkündet am: 2. Oktober 2008

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 6. Zivilsenat, durch die Richter

Dr. Buchholz, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Agger, Richterin am Oberlandesgericht Dr. Erbguth, Richterin am Amtsgericht

nach dem Sach- und Streitstand vom 11. September 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 12 für Handelssachen, vom 9. 8. 2006, Geschäfts-Nr. 412 O 158/05, geändert:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus und/oder im Zusammenhang mit der vertragswidrigen Decksverladung von drei Militär-Lkw mit Radarausrüstung, verschifft auf dem MS "C." von Göteborg über Hamburg nach La Guaira, Venezuela, am 17. November 2000 unter dem Konnossement Nr. GONCO291, entstanden ist und/oder noch entstehen wird, allerdings nur in dem Umfang, in dem die T. Ltd. (handelnd als B. Line) der Klägerin hierfür haftet, maximal in Höhe des Wertes von 109.580 Sonderziehungsrechten.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Klägerin 95 % und die Beklagte 5 % zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen, soweit die Klage insoweit teilweise abgewiesen worden ist, dass die Beklagte nicht mehr haftet als die T. Ltd. (handelnd als B. Line).

Gründe:

I. Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht Freistellung von möglichen Ansprüchen, denen sie aufgrund eines Transportschadens ausgesetzt ist.

Die schwedische Firma E. AB (im Folgenden: E.) und die Republik Venezuela schlossen einen Vertrag über die Lieferung von drei M.-Lkw mit Radarsystemen ("G.") zu einem Preis von 16.641.000 USD (vgl. Anlage K 1), die im Jahr 2000 nach Venezuela ausgeliefert werden sollten.

Zwischen den Parteien ist streitig, wen E. mit dem Transport bzw. der Organisation des Transports von Schweden nach Venezuela beauftragte. Jedenfalls richtete E. am 12. 1. 2000 eine Anfrage an die Klägerin ("K."), in der handschriftlich der Vermerk "UNDER DÄCK" eingetragen war (Anlage K 15). Die Klägerin gab am 19. 10. 2000 ein Angebot ab, in dem es u.a. heißt: "on deck but in protected area on feeder legs" (Anlage K 16). Die Klägerin erstellte weiter am 31. 10. 2000 eine Buchungsbestätigung (Anlage K 17). In einer Bill of Lading vom 17. 11. 2000 ist die "B. Line" als Carrier genannt, die Klägerin wird mit dem Zusatz "As Agents for the Carrier" genannt (Anlage K 2). Unter "B. Line" handelt die in Hongkong ansässige T. Ltd., die wie die Klägerin zur K.-Gruppe gehört (im Folgenden: B. Line).

Unstreitig buchte die B. Line, vertreten durch die Klägerin, die Verschiffung der Lkw durch die Beklagte von Göteborg bis Puerto Cabello (Anlage K 3). In der Booking Note heißt es: "LASTNING UNDER DÄCK". Die Beklagte bestätigte am 14. 11. 2000 (vertreten durch ihren Agenten) die Buchung mit dem Zusatz "UNDER DECK" (Anlage K 4). Auch die Bill of Lading vom 17. 11. 2000 enthält den Zusatz "SHIPPED UNDER DECK" (Anlage K 5). Am 21. 11. 2000 erstellte die Klägerin eine "Notice of Shipment" (Anlage K 18) sowie eine Rechnung an E. (Anlage K 13).

Unstreitig wurden die Lkw mit den Radaranlagen auf der C. nicht unter Deck, sondern an Deck verschifft. Die Lkw mit den Radaranlagen wurden am 12. 12. 2000 ausgeliefert. Die zuständigen Stellen in Venezuela rügten Mängel (vor allem Korrosionsschäden). Die Klägerin machte die Beklagte am 26. 1. 2001 haftbar (Anlage K 11: Preliminär Reklamation). Am 31. 1. 2001 bestätigte die Beklagte, dass die Lkw an Deck verschifft worden seien (Anlage K 12). Am 13. 3. 2001 trat die B. Line ihre Ansprüche gegen die Beklagten an die Klägerin ab (Anlage K 8). Am 17. 5. 2001 wurden die Lkw mit den Radaranlagen in Caracas auf Veranlassung der venezolanischen Armee untersucht. Es wurde bemängelt, dass das Material durch Einwirkung von Salpeter betroffen sei und die venezolanische Armee die Ausrüstung nicht akzeptieren werde (Anlage K 10).

Die Lkw wurden nach Schweden zurücktransportiert und dort vorläufig am 18. 1. 2002 (Anlage B 3) und genauer am 25. 1. 2002 (Anlage B 4) untersucht. Der Umfang der Schäden ist zwischen den Parteien streitig.

Die Republik Venezuela trat ihre Ansprüche an E. ab (Anlage K 6). E. trat ihre Ansprüche an die Z. Versicherung ab. Diese führt seit 2005 in Schweden einen Rechtsstreit gegen die Klägerin, in dem es - so weit man dies der Klagschrift (Anlage K 9) entnehmen kann - um Erstattung der Reparaturkosten geht (die Lkw mit den Radaranlagen wurden nach dem Inhalt der Klagschrift 2003 an Venezuela ausgeliefert). Es werden 15.069.249 SEK geltend gemacht. Die Klägerin verteidigt sich dort gegen den geltend gemachten Anspruch. Der Rechtsstreit ist noch nicht abgeschlossen.

Die Klägerin hat in 1. Instanz vorgetragen, dass sie von E. mit der Organisation des Seetransports zu festen Kosten beauftragt worden sei. Sie (die Klägerin) habe dann die B. Line beauftragt. Da die Klägerin Vertreterin der B. Line sei, habe der Mitarbeiter der Klägerin zum einen in dieser Funktion, zum anderen als Vertreter der B. Line den Frachtvertrag zwischen der Klägerin und der B. Line geschlossen.

Die Klägerin hat bestritten, dass sich die Beklagte bei der Stauplanung der Fa. Eu. GmbH (im Folgenden: Eu.) bedient habe. Jedenfalls sei der Beklagten qualifiziertes eigenes Organisationsverschulden vorzuwerfen.

Die Klägerin hat behauptet, dass es durch die Verschiffung an Deck zu Transportschäden gekommen sei. Sie könne allerdings nicht beurteilen, inwieweit diese auch durch die Endempfängerin mitverursacht worden seien, weshalb sie sich in Schweden gegen die an sie herangetragenen Ansprüche wehre. Aus diesem Grund könne sie auch ihren Regressanspruch gegen die Beklagte derzeit nicht beziffern.

Die Klägerin hat in 1. Instanz beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus und/oder im Zusammenhang mit der vertragswidrigen Decksverladung von 3 Militär-Lkw mit Radarausrüstung, verschifft auf dem MS "C." von Göteborg über Hamburg nach La Guaira, Venezuela am 17. November 2000 unter dem Konnossement Nr. GONC0291, entstanden ist und/oder noch entstehen wird,

hilfsweise

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von allen, auch künftigen Schadensersatzansprüchen der Z. Versicherungs-Gesellschaft, aus und/oder im Zusammenhang mit der vertragswidrigen Decksverladung von 3 Militär-Lkw mit Radarausrüstung, verschifft auf dem MS "C." von Göteborg über Hamburg nach La Guaira, Venezuela am 17. November 2000 unter dem Konnossement Nr. GONC0291, freizuhalten.

Die Beklagte hat in 1. Instanz beantragt,

die Klage - auch hinsichtlich des Hilfsantrages - abzuweisen.

Die Beklagte hat in 1. Instanz bestritten, dass die Klägerin von E. mit der Organisation des Transports der Lkw beauftragt worden sei. Die Klägerin sei vielmehr immer nur als Agent der B. Line aufgetreten. Die Beklagte hat in 1. Instanz bestritten, dass die Klägerin mit der B. Line einen Frachtvertrag geschlossen habe.

Die Beklagte hat in 1. Instanz behauptet, dass sie die Stauungsplanung nicht selbst durchgeführt, sondern der Fa. Eu.l überlassen haben. Eu. habe erst zu spät bemerkt, dass die Fahrzeuge nicht nur eine Überhöhe, sondern auch eine Überbreite gehabt hätten. Deswegen habe sich Eu. - ohne die Beklagte zu informieren - intern entschieden, die Güter nicht unter Deck, sondern an Deck zu verstauen.

Die Beklagte hat in 1. Instanz bestritten, dass an den Lkw mit den Radaranlagen irgendwelche Schäden entstanden wären, die nicht durch eine bloße Wagenwäsche zu beseitigen gewesen wären.

Die Beklagte hat sich auf Haftungsbeschränkungen gemäß § 660 HGB berufen. Qualifiziertes eigenes Verschulden sei ihr nicht vorzuwerfen.

Im Übrigen wird auf die in 1. Instanz gewechselten Schriftsätze sowie gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 9. 8. 2006 abgewiesen.

Gegen das ihr am 23. 8. 2006 zugestellte Urteil richtet sich die am 15. 9. 2006 eingelegte und (nach Fristverlängerung bis zum 20. 11. 2006) am 13. 11. 2006 begründete Berufung der Klägerin.

Die Klägerin trägt in 2. Instanz vor, dass sie nach einem Telefonat mit einem Mitarbeiter von E. erfahren habe, dass die mechanischen Schäden sowie die Korrosionsschäden sofort bei Auslieferung festgestellt worden seien. Die Reklamation sei in zeitlichem Zusammenhang mit der Auslieferung erfolgt. Die Lkw seien mit Frischwasser abgespritzt worden, um die stark korrosiven Salzanhaftungen abzuwaschen. Ende April 2001 habe ein Mitarbeiter von E. bei einer Inspektion vor Ort in Venezuela schwere Korrosionsschäden festgestellt. Die Radaranlagen seien nicht mehr funktionstauglich gewesen. Die Schäden seien nur dadurch zu erklären, dass infolge der An-Deck-Verladung Seewasser an die Lkw gelangen konnte bzw. von unten gegen die Lkw gedrückt habe. Nach Auslieferung sei es nicht mehr zu einer Verschlimmerung der Schäden gekommen.

Die Klägerin bestreitet, dass es sich bei der weisungswidrigen Verladung an Deck um einen vereinzelten Ausreißer gehandelt habe. Es sei nicht vorgetragen worden, welche Sicherheitsmaßnahmen getroffen worden seien, um eigenmächtige Abweichungen von Weisungen auszuschließen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg (Az: 412 O 158/05) vom 9. August 2006 abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus und/oder im Zusammenhang mit der vertragswidrigen Decksverladung von drei Militär-Lkw mit Radarausrüstung, verschifft auf dem MS "C." von Göteborg über Hamburg nach La Guaira, Venezuela am 17. November 2000 unter dem Konnossement Nr. GONC0291, entstanden ist und/oder noch entstehen wird,

hilfsweise

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von allen, auch künftigen Schadensersatzansprüchen der Z. Versicherungs-Gesellschaft, aus und/oder im Zusammenhang mit der vertragswidrigen Decksverladung von drei Militär-Lkw mit Radarausrüstung, verschifft auf dem MS "C." von Göteborg über Hamburg nach La Guaira, Venezuela am 17. November 2000 unter dem Konnossement Nr. GONC0291, freizuhalten.

Die Beklagte bestreitet die inhaltliche Richtigkeit des Vortrags der Klägerin zur Feststellung der Schäden und rügt ihn als verspätet. Sie bestreitet nach wie vor die Entstehung von Schäden durch Seewasser. Angesichts der Größe der "C." sei es unwahrscheinlich, dass die Lkw überhaupt mit Seewasser in Berührung gekommen seien.

Die Beklagte erläutert die Aufgabenverteilung in ihrem Unternehmen hinsichtlich der Stauplanung. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Seiten 4 ff. des Schriftsatzes vom 31. 7. 2008 Bezug genommen (Bl. 172 ff. d.A.). Im vorliegenden Fall sei es zu einem vereinzelt gebliebenen Ausreißer gekommen.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die in 2. Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Eine Interventionsklage der Klägerin gegen die Beklagte vor schwedischen Gerichten aus dem Jahr 2005 ist im Verlauf der 2. Instanz dieses Rechtsstreits wegen Unzuständigkeit der schwedischen Gerichte in letzter Instanz abgewiesen worden.

II. Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet. Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Freihalteanspruch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu.

1. a. Die internationale Zuständigkeit ist gegeben. Die Klägerin geht aus abgetretenem Recht der B. Line vor. In der zwischen der B. Line und der Beklagten maßgeblichen Bill of Lading (Anlage K 5) ist in Ziff. 21 als Gerichtsstand Hamburg vereinbart. Da es sich nicht um eine Verbrauchersache handelt (Art. 15 ff. EuGVVO), ist eine solche Vereinbarung gemäß Art. 23 EuGVVO zulässig. Da mittlerweile die Interventionsklage der Klägerin gegen die Beklagte in Schweden wegen Unzuständigkeit der schwedischen Gerichte abgewiesen worden ist, ergeben sich auch insoweit keine Bedenken gegen die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte.

b. Die Klage ist auch als Feststellungsklage zulässig. Die Klägerin muss sich nicht auf den Vorrang der Leistungsklage verweisen lassen. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden besteht allein in der Belastung mit einer Verbindlichkeit. Der zunächst auf Befreiung von dieser Schuld gerichtete Anspruch geht gemäß § 250 Satz 2 BGB zwar in einen Zahlungsanspruch über, wenn der Schädiger - wie im Streitfall - die Leistung ernsthaft und endgültig abgelehnt hat (BGH NJW 1993, 1137, 1138, m.w.N.). Das setzt aber voraus, dass die Klägerin tatsächlich mit einer Verbindlichkeit beschwert ist, die Schadensersatzforderung des primär Geschädigten also erfüllen muss (vgl. BGH NJW-RR 1987, 43, 44; NJW 1989, 1215, 1216). Im vorliegenden Fall wehrt sich die Klägerin aber gegen die von der Z. Versicherung (die aus übergegangenem Recht vorgeht) erhobene Klage. Wer die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst mit einem Rechtsbehelf bekämpft, bringt dadurch grundsätzlich zum Ausdruck, dass er deren Beseitigung noch für möglich, den Anspruch des Dritten also für nicht endgültig gesichert hält. Solange die Klägerin gegen die von der Z. Versicherung erhobene Schadensersatzklage vorgeht, hat sie kein berechtigtes Interesse daran, von ihrem Schuldner bereits Zahlung zu erhalten. In einem solchen Fall ist grundsätzlich die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers der richtige Weg (vgl. BGHZ 79, 76, 78; BGH NJW 1993, 1137, 1139, m.w.N.). Im Übrigen kann, solange die Höhe der Verbindlichkeit, von der Befreiung verlangt wird, nicht feststeht, nicht auf Leistung, sondern nur auf Feststellung geklagt werden (vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard, ZPO, 3. Aufl., § 253, Rn. 147; Musielak/Foerste, ZPO, 6. Aufl., § 256, Rn. 29; vgl. zu allem BGH NJW 2007, 1809, 1811, Tz. 20).

Bei Vermögensschäden - wie hier - hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (BGH NJW 1993, 648, 653 f.; BGH NJW 1996, 1062, 1063; BGH NJW 2000, 725, 728; BGH NJW 2002, 1346, 1349; BGH NJW 2006, 830, 832 f., Tz. 27). Auch diese Voraussetzung liegt vor. Da die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts auch eine Frage der Begründetheit ist (vgl. BGH NJW 1992, 697, 698; BGH NJW 1993, 389, 391; BGH NJW 2006, 830, 834, Tz. 43), verweist der Senat insoweit auf die noch folgenden Ausführungen zur Begründetheit der Klage. 2. Die Klage ist zum Teil begründet.

a. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Sie hat zwar keine eigenen Vertragsbeziehungen mit der Beklagten, geht aber zulässigerweise aus abgetretenem Recht der B. Line vor. Die Erklärung in Anlage K 8 ("assign and transfer all their rights ...") ist als Abtretungserklärung auszulegen.

Die Abtretung ist auch wirksam. Anwendbar ist insoweit deutsches Recht. Gemäß Art. 33 Abs. 2 EGBGB bestimmt das Recht, dem die übertragene Forderung unterliegt, ihre Übertragbarkeit. Die übertragene Forderung (das ist die ursprünglich der B. Line zustehende Forderung gegen die Beklagte) unterliegt deutschem Recht, weil in Ziff. 21 der Bill of Lading (Anlage K 5) die Anwendbarkeit deutschen Rechts vereinbart ist. Diese Rechtswahl ist gemäß Art. 27 EGBGB wirksam.

§ 399 BGB steht der Wirksamkeit der Abtretung nicht entgegen. Ein Befreiungsanspruch kann zwar grundsätzlich wegen § 399 BGB nicht abgetreten werden. Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn der Befreiungsanspruch gerade an den Gläubiger des Ersatzberechtigten abgetreten wird (BGHZ 12, 136, 141; BGHZ 41, 203, 205; BGH NJW 1993, 2232, 2233; BGH NJW 2004, 1868; MünchKomm/Roth, BGB, 5. Aufl., § 399, Rn. 15; MünchKomm/Krüger, BGB, 5. Aufl., § 257, Rn. 8; Palandt/ Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 399, Rn. 4; Staudinger/Busch, § 399, Rn. 37). Häufig wird ausgeführt, dass er sich dann in einen Zahlungsanspruch umwandele (BGHZ 41, 203, 205; MünchKomm/Roth, a.a.O., Palandt/ Grüneberg, a.a.O; Staudinger/Busch, a.a.O.). Dies ist jedoch nur eine verkürzte Darstellung, die den häufigsten Fall betrifft. Genau genommen wandelt sich der abgetretene Befreiungsanspruch in eine solche auf die dem Gläubiger (Zessionar) geschuldete Leistung um (BGHZ 12, 136, 141; MünchKomm/ Roth, a.a.O.). Im vorliegenden Fall ist die von der B. Line der Klägerin geschuldete Leistung wiederum auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtet, so dass sich letztlich der eine Befreiungsanspruch (die Beklagte schuldet der B. Line Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin) in einen anderen Befreiungsanspruch (die B. Line schuldet der Klägerin Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber der Z. Versicherung) umwandelt.

Aus diesem Grund folgt der Senat auch nicht der Argumentation der Beklagten auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 31. 7. 2008. Die Klägerin könnte zwar ihren Befreiungsanspruch nur an die Ladungsinteressenten abtreten. Um eine Abtretung des Anspruchs der Klägerin geht es aber gar nicht. Es geht um eine Abtretung des Anspruchs der B. Line. Da (wie noch ausgeführt wird) B. Line Vertragspartnerin der Klägerin ist, ist Gläubigerin der B. Line auch die Klägerin (und nicht - oder jedenfalls nicht nur - die Ladungsinteressenten), so dass an diese der Befreiungsanspruch (der ursprünglich der B. Line zustand) auch abgetreten werden kann. Die Besonderheit besteht nur darin, dass - wie ausgeführt - die Klägerin selbst keinen Zahlungsanspruch gegen die B. Line geltend machen kann, sondern auch nur einen Befreiungsanspruch. Mehr wird aber auch nicht geltend gemacht.

Die obigen Ausführungen beruhen auf dem Umstand, dass die Klägerin tatsächlich Gläubigerin der B. Line ist. Auch diese tatsächliche Voraussetzung für die Ausnahme vom Abtretungsverbot (Abtretung gerade an die Gläubigerin des Ersatzanspruchs) ist gegeben. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich nämlich aus dem unstreitigen Sachverhalt, dass die Klägerin mit der B. Line konkludent einen Frachtvertrag geschlossen hat. Dies beruht auf folgenden Überlegungen:

E. hat einen Vertrag (nur) mit der Klägerin, nicht mit der B. Line geschlossen. Die Voranfrage von E. vom 12. 1. 2000 ist an "K." gerichtet. Damit ist offenbar die Klägerin ("K." AB) gemeint. Auch das Angebot vom 19. 10. 2000 (Anlage K 16) stammt von der Klägerin. Dasselbe gilt für die Buchungsbestätigung vom 31. 10. 2000 (Anlage K 17). In keiner dieser Unterlagen ist von der B. Line (oder der T. Ltd.) die Rede. Gegenüber E. ist die Klägerin nicht als "Agent of B. Line" aufgetreten. Dass auch die "Notice of Shipment" vom 21. 11. 2000 (Anlage K 18) und die Rechnung vom 1. 12. 2000 (Anlage K 13) von der Klägerin stammen, ist dabei nicht entscheidend (weil diese Unterlagen aus einer Zeit nach Vertragsschluss stammen), sind aber immerhin ein weiteres Indiz.

Die Tatsache allein, dass die B. Line auf der Bill of Lading (Anlage K 2) nicht die Klägerin aufgeführt hat, sondern E., ändert daran nichts. Es handelt sich dabei um eine unschädliche Falschbezeichnung. Selbst wenn B. Line als Vertragspartner E. (und nicht die Klägerin) angesehen haben sollte, wäre dies ein bloßer Irrtum. Entscheidend ist, dass E. immer mit der Klägerin korrespondiert hat und dass die Klägerin nie deutlich gemacht hat, im Verhältnis zu E. als Vertreter der B. Line (und nicht im eigenen Namen) aufgetreten zu sein.

Soweit die Klägerin als "Agent of B. Line" aufgetreten ist (vgl. die Booking Note vom 18. 10. 2000 Anlage K 3 und die Bill of Lading vom 17. 11. 2000 Anlage K 5), betraf das nur das Vertragsverhältnis zur Beklagten. Daraus folgt (was zwischen den Parteien auch unstreitig ist), dass es zwischen der Klägerin und der Beklagten kein (unmittelbares) Vertragsverhältnis gab, sondern nur zwischen B. Line und der Beklagten.

Daraus folgt aber, dass auch zwischen der Klägerin und B. Line konkludent ein Frachtvertrag geschlossen worden sein muss, selbst wenn es dazu keine schriftlichen Unterlagen gibt.

Wenn zwischen E. und der Klägerin ein Vertrag besteht, diese den Vertrag aber nicht selbst erfüllt, sondern jemand anderer (nämlich die B. Line, indem sie die Beklagte mit dem Transport beauftragt hat), dieser andere (die B. Line) dies aber mit Wissen und Wollen des eigentlichen Vertragspartners (der Klägerin) macht (dies ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin selbst als Vertreterin der B. Line gehandelt hat), dann ist dieses "Wissen und Wollen" zwanglos als konkludenter Auftrag der Klägerin an B. Line anzusehen. Sonst müsste man davon ausgehen, dass B. Line den der Klägerin erteilten Auftrag eigenmächtig (gegen den Willen der Klägerin) an sich gerissen hätte, was schon deshalb ausscheidet, weil die Klägerin eben - wie ausgeführt - als Vertreterin für die B. Line (gegenüber der Beklagten) gehandelt hat. Ein Transportauftrag (hier von der Klägerin an B. Line) kann auch mündlich bzw. konkludent erklärt werden. Da die Klägerin und B. Line zum selben Konzern gehören und die Mitarbeiter der Klägerin auch die B. Line vertreten dürfen (unstreitig ist die Klägerin gegenüber der Beklagten als Agent of B. Line aufgetreten), reicht es für einen konkludenten Vertragsschluss aus, wenn es sinngemäß heißt "Mach mal" oder wenn man die Unterlagen über den Tisch schiebt oder wenn (so der Vortrag der Klägerin) sich alles im Kopf eines Mitarbeiters abspielt, der sowohl für die Klägerin arbeitet als auch die B. Line vertreten darf.

b. Dem Grunde nach ist die Beklagte auch schadensersatzpflichtig, weil sie entgegen der Booking Note (Anlage K 3: "LASTNING UNDER DÄCK"), des Booking Sheet (Anlage K 4: "UNDER DECK") und der Bill of Lading (Anlage K 5: "SHIPPED UNDER DECK") die Lkw an Deck und nicht unter Deck transportiert hat.

c. Es ist auch von der Wahrscheinlichkeit eines Schadens auszugehen. Die Beklagte hat zwar die Entstehung eines Schadens bestritten. Der Schaden und seine Höhe müssen aber für Zulässigkeit und Begründetheit eines Feststellungsantrages nicht feststehen. Wenn die Klägerin auf Leistung (also auf Freihaltung) klagen würde, müsste die Verbindlichkeit, von der Befreiung verlangt wird, tatsächlich bestehen (BGH NJW 1989, 2125, 1216; BGH NJW 2007, 1809, 1811, Tz. 20). Hier klagt die Klägerin aber im Hauptantrag nicht auf Leistung (Freihaltung), sondern auf Feststellung, was - wie ausgeführt - u.a. darauf beruht, dass man gerade nicht auf Freihaltung, sondern nur auf Feststellung klagen kann, solange die Höhe der Verbindlichkeit, von der Befreiung verlangt wird, nicht feststeht (BGH a.a.O.).

Ein Feststellungsantrag ist dann begründet, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben ist, der zu möglichen künftigen Schäden führen kann (BGH MDR 2007, 792, zu einem deliktischen Anspruch). Wenn es um einen Vermögensschaden geht, ist zusätzliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der Klage (was dann zwangsläufig auch für die Begründetheit der Klage gilt) die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts (vgl. oben die Nachweise unter Ziff. II 1 b a.E.).

Es besteht eine Wahrscheinlichkeit dafür, dass die B. Line der Klägerin dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet ist. Wie ausgeführt, ist von einem konkludenten Vertragsschluss zwischen der Klägerin und B. Line auszugehen. Der genaue Inhalt des Vertrages ist allerdings nicht vorgetragen, insbesondere fehlt es an einem Vortrag, dass die Klägerin der B. Line ausdrücklich die Anweisung gegeben hätte, die Lkw unter Deck zu transportieren. Letztlich ergibt sich diese Anweisung aber im Wege der Auslegung. Aus der Tatsache, dass B. Line die Beklagte verpflichtet hat, die Lkw unter Deck zu verschiffen (Anlagen K 3, K 4 und K 5, vgl. oben lit. b), lässt sich schließen, dass auch die Klägerin (die ja gegenüber der Beklagten als Vertreterin der B. Line gehandelt hat) ihrerseits (konkludent) die B. Line zu einem Transport unter Deck verpflichtet hat. Die Beklagte (die im Vertragsverhältnis Klägerin - B. Line als Erfüllungsgehilfin der B. Line anzusehen ist) hat diese Pflicht verletzt. Es ist wahrscheinlich, dass die B. Line gegenüber der Klägerin für diese Pflichtverletzung ihrer Erfüllungsgehilfin einzustehen hat.

Maßgebend für diese Zurechnung ist das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und B. Line. Auf dieses Vertragsverhältnis ist entweder schwedisches Recht oder das Recht von Hong Kong anwendbar. Ohne besondere Rechtswahl wäre für das Vertragsverhältnis Klägerin - B. Line nach Auffassung des Senats schwedisches Recht anwendbar. Die Vermutung des Art. 28 Abs. 4 EGBGB ist zwar nicht einschlägig, weil der Beförderer (das ist im Verhältnis zur Klägerin die Bl. Line) seinen Sitz nicht in Schweden, sondern in Hong Kong hat. Die engsten Verbindungen im Sinne von Art. 28 Abs. 1 EGBGB bestehen aber mit Schweden, da der Absender (die Klägerin) seinen Sitz in Schweden hat, der Beförderer (B. Line) durch eine schwedische Firma (die Klägerin) vertreten wurde, der Vertrag in Schweden geschlossen wurde und das Gut von Schweden aus transportiert werden sollte.

Die Beklagte vermutet allerdings, dass im Konnossement, das die B. Line (vertreten durch die Klägerin) ausgestellt hat, das Recht von Hong Kong vereinbart sein könnte, was die Klägerin nicht bestritten hat. Dann wäre das Recht von Hong Kong anwendbar.

Auch wenn der Senat weder das schwedische Transportrecht noch das Transportrecht Hong Kongs im Einzelnen geprüft hat, besteht eine Wahrscheinlichkeit dafür (was im Rahmen der Feststellungsklage ausreicht), dass nach beiden Rechten eine Haftung der B. Line für ihre Erfüllungsgehilfin (hier die Beklagte) besteht. Schweden ist nämlich Vertragsstaat der Haager-Visby Regeln (vgl. Rabe, Seehandelsrecht, 4. Aufl., Anhang III § 663 b HGB, Rn. 9); Hong Kong (als Sonderverwaltungsregion innerhalb Chinas) ist Vertragsstaat der Haager Regeln (Fundstellenverzeichnis B des BGBl., Jahrgang 2008, S. 268). Nach Art. 3.8 und 4.3 der Haager Regeln sowie Art. 3 § 8 und Art. 4 § 3 der Haager-Visby Regeln besteht grundsätzlich eine Haftung des Beförderers bei Verschulden (auch) seiner Leute. Auf Haftungsbegrenzungen kommt es für die (bloße) Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts an dieser Stelle nicht an.

Es ist auch wahrscheinlich, dass die Klägerin einem Schadensersatzanspruch der Z. Versicherung (die wiederum aus übergegangenem Recht vorgeht) ausgesetzt ist (nur dann würde ein Befreiungsanspruch gegen die B. Line bestehen). Es lässt sich zwar nicht sicher feststellen, dass die Klägerin gegenüber E. die Verpflichtung eingegangen ist, die Lkw unter Deck zu transportieren. Die Unterlagen sind insoweit etwas widersprüchlich. In der Anfrage von E. vom 12. 1. 2000 (Anlage K 15) ist von "UNDER DÄCK" die Rede, während es im Angebot vom 19. 10. 2000 (Anlage K 16) heißt: "on deck but in protected area on feeder legs". In der Buchungsbestätigung vom 31. 10. 2000 (Anlage K 17) findet sich ebenso wenig etwas wie in der "Notice of Shipment" (Anlage K 18). Jedenfalls spricht die Tatsache, dass die Klägerin (als Vertreterin der B. Line) der Beklagten die Anweisung gegeben hat, die Lkw unter Deck zu verschiffen, dafür, dass auch die Klägerin selbst eine entsprechende Anweisung gehabt hat, weil sie sonst keinen Anlass gehabt hätte, diese Anweisung zu erteilen. Jedenfalls ist es möglich, dass sich die Z. Versicherung darauf beruft, wenn sie nicht weitere Nachweise erbringen kann. Die Z. Versicherung (die ihre Informationen von E. haben dürfte) geht in der gegen die Klägerin gerichteten Klage in Schweden davon aus, dass E. eine entsprechende Anweisung gegeben hat (vgl. Seite 2 des Anlagenkonvoluts K 9: " E. instructed K. to load the vehicles below deck of the ship ..." und "K.... expressly confirmed that the goods would be transported below deck" und "The explicit condition, agreed between E. and K. that the goods would be transported below deck ..."). Für die bloße Wahrscheinlichkeit, dass die Klägerin einem Schadensersatzanspruch ausgesetzt ist, reicht dies jedenfalls nach Auffassung des Senats aus.

Die Beklagte ist Erfüllungsgehilfin der Erfüllungsgehilfin der Klägerin (im Verhältnis zu E.) und hat insoweit diese Pflicht verletzt. Dies wäre der Klägerin wahrscheinlich auch zurechenbar. Maßgebend ist insoweit der Vertrag zwischen E. und der Klägerin. Auf diesen ist schwedisches Recht anwendbar, weil beide Vertragsparteien ihren Sitz in Schweden haben und der Transport ab Schweden durchgeführt werden sollte. Wie oben bereits ausgeführt, ist es wahrscheinlich, dass nach schwedischem Recht die Klägerin für ihre Erfüllungsgehilfin haftet, weil Schweden Vertragsstaat der Haager-Visby Regeln ist.

Es ist auch wahrscheinlich, dass sich die Klägerin gegenüber E. (bzw. der Z. Versicherung) nicht auf fehlende Haftung gemäß § 24 Abs. 2 der NSAB (Anlage K 14) berufen kann, da sie gemäß § 2 A b 2 der NSAB als "carrier" haften dürfte (ohne die Anwendung des § 24), weil sie den Vertrag zu festen Kosten ("quoting his own price for the transport") geschlossen hat. Dafür spricht jedenfalls das Angebot vom 19. 10. 2000 (Anlage K 16) und die Rechnung vom 1. 12. 2000 (Anlage K 13).

Ein Schadensersatzanspruch der Z. Versicherung (aus übergegangenem Recht) setzt wiederum einen Schaden bei E. voraus. Auch insoweit ist die Wahrscheinlichkeit des Schadens zu bejahen, nicht in Form eines reinen Vermögensschadens, sondern in Form eines Sachschadens an den Lkw bzw. an den Radaranlagen. Dass es irgendwelche Schäden gab, ergibt sich aus den Inspektionsberichten. So werden etwa im "Final Report" des Herrn M. vom 23. 5. 2001 (Anlage K 10) verschiedene Mängel an allen 3 Lkw aufgeführt. In der Zusammenfassung heißt es: "... but in general the majority of the material is affected by the action of the saltpeter". Im schwedischen "Inspection Report No. 1" des Herrn S. vom 18. 1. 2002 (Anlage B 3) heißt es: "A first visual inspection ... showed some minor defects ...". Im "Inspection Report No. 2" vom 25. 1. 2002 (Anlage B 4) heißt es: "A visual thorough examination ... showed some corrosion and handling damages on the exposed (outer) parts". Auch wenn diese Berichte zum Teil lange nach der Auslieferung der Lkw verfasst worden sind und Existenz, Umfang und Ursache der Schäden streitig sind, reichen diese Berichte aus, um jedenfalls die Wahrscheinlichkeit zu bejahen, dass durch den Transport an Deck irgendwelche (möglicherweise auch geringfügige) Schäden entstanden sind. Da es im Rahmen der Feststellungsklage auf die Höhe der Schäden nicht ankommt, reicht dies aus.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 611 HGB. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin bzw. B. Line der Beklagten den Schaden rechtzeitig angezeigt hatte (bzw. ob E. oder die Republik Venezuela der Klägerin den Schaden rechtzeitig angezeigt hatte). Bei einer verspäteten Anzeige wird zwar gemäß § 611 Abs. 3 HGB vermutet, dass der Verfrachter die Güter so abgeliefert hat, wie sie im Konnossement beschrieben sind bzw. dass bei einer Beschädigung der Güter der Schaden auf einem Umstand beruht, den der Verfrachter nicht zu vertreten hat. Das führt aber nur zu einer Beweislastumkehr, nicht zu einem Ausschluss des Anspruchs. Da hier durch weitere Sachaufklärung (wie etwa die Vernehmung von sachverständigen Zeugen oder durch Einholung von Sachverständigen-Gutachten) sowohl der Zustand der Lkw bei Anlieferung als auch die etwaige Schadensursache aufgeklärt werden können, führt diese bloße Beweislastumkehr nicht dazu, die im Rahmen der Feststellungsklage ausreichende (bloße) Wahrscheinlichkeit eines Schadens zu verneinen.

d. Die Klage ist aber insoweit unbegründet, als Haftungseinschränkungen der B. Line bestehen, die über etwaige Haftungseinschränkungen der Klägerin hinausgehen. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist darauf gerichtet, dass die Beklagte der Klägerin "den Schaden" im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Transport ersetzen soll, also den gesamten Schaden. Darauf hat sie aber keinen Anspruch, soweit es weitergehende Haftungseinschränkungen der B. Line geben sollte.

aa. Soweit die Klägerin aus dem abgetretenen Befreiungsanspruch der B. Line vorgeht, kann dieser Anspruch nur so weit gehen, als die B. Line einem Anspruch der Klägerin ausgesetzt ist. Soweit sich die B. Line auf eine wirksame Haftungsbeschränkung gegenüber der Klägerin berufen kann, ist sie einem solchen Anspruch nicht ausgesetzt, so dass in diesem Umfang auch kein Befreiungsanspruch gegenüber der Beklagten besteht. Es spricht einiges dafür, dass sich die B. Line gegenüber der Klägerin auf umfangreichere Haftungsbegrenzungen berufen kann als die Klägerin gegenüber E. (bzw. der Z. Versicherung). Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte vermutet, dass zwischen der Klägerin und der B. Line das Recht von Hong Kong vereinbart worden ist. Die Klägerin hat dies nicht substantiiert bestritten und insbesondere nicht die Konnossementbedingungen, die zur Anlage K 2 gehören, vorgelegt. Der Senat hat das Recht von Hong Kong nicht näher geprüft. Wie bereits ausgeführt, ist Hong Kong Vertragspartei der Haager Regeln, aber nicht der Haager-Visby Regeln. Es ist daher möglich, dass das Recht Hong Kongs (wie die Haager Regeln, vgl. Art. 4 Nr. 5) eine Haftungsbeschränkung nach Stückzahl (und nicht nach Gewicht) vorsieht. Das hätte dann zur Folge, dass die B. Line gegenüber der Klägerin in erheblich geringerem Umfang haftet als die Klägerin gegenüber E. / Z. Versicherung, was dann - wie ausgeführt - auch Auswirkungen auf den Umfang des Befreiungsanspruchs hat. Der Senat hat dies bei der Tenorierung durch den Zusatz "allerdings nur in dem Umfang, in dem die T. Ltd. (handelnd als B. Line) der Klägerin hierfür haftet" berücksichtigt.

bb. Daran ändert sich nichts durch den von der Klägerin angesprochenen Gesichtspunkt der Drittschadensliquidation. Allerdings hat die B. Line der Klägerin nicht nur ihren Befreiungsanspruch abgetreten. Aus der Formulierung in Anlage K 8 ergibt sich, dass die B. Line der Klägerin alle ihre Rechte gegenüber der Beklagten abgetreten hat ("assign and transfer all their rights"). Wenn die B. Line einen weitergehenden Anspruch neben dem Befreiungsanspruch hätte, wäre also auch dieser Anspruch mit abgetreten.

Ein solcher Anspruch könnte allenfalls aus den Grundsätzen der Drittschadensliquidation hergeleitet werden, die auch im Seehandelsrecht gelten (vgl. Rabe, Seehandelsrecht, 4. Aufl., § 606, Rn. 40 ff.). Ein solcher Anspruch besteht aber nicht. Allerdings wird - worauf die Klägerin hingewiesen hat - in der Kommentarliteratur zu § 437 HGB die Ansicht vertreten, dass der Hauptfrachtführer nach den Regeln der Drittschadensliquidation gegen den ausführenden Unterfrachtführer den überschießenden Differenzschaden geltend machen kann, wenn im Unterfrachtverhältnis eine geringere Haftungsbegrenzung vereinbart ist als im Hauptfrachtverhältnis (Koller, Transportrecht, 6. Aufl., § 437, Rn. 42; Fremuth in Fremuth/Thume, Kommentar zum Transportrecht, § 437, Rn. 34). Das würde im vorliegenden Fall bedeuten, dass sich (nach erfolgter Abtretung dieses Anspruchs von der B. Line an die Klägerin) die Beklagte auf die (mögliche) weitergehende Haftungsbegrenzung der B. Line nicht berufen könnte und doch den gesamten Schaden der Klägerin ersetzen müsste.

Der Senat folgt dieser Auffassung nicht. Da § 437 im Seehandelsrecht (das im vorliegenden Fall maßgeblich ist) nicht unmittelbar gilt, ist insoweit auf die allgemeinen Grundsätze der Drittschadensliquidation abzustellen. Der "klassische" Fall der Drittschadensliquidation liegt dann vor, wenn Schaden und formelle Anspruchsinhaberschaft auseinanderfallen, wobei die anerkannten Fallgruppen etwa die Gefahrentlastung (Versendungskauf), die mittelbare Stellvertretung (Spediteur, Frachtführer) oder die vertragliche Obhutspflicht (Lagerhalter, Versender fremden Gutes) betreffen (vgl. Piper, VersR 1988, 201, 202 f.). Um einen Fall der Drittschadensliquidation handelt es sich dagegen nicht, wenn der gegenüber dem Frachtführer Ersatzberechtigte (beispielsweise der Spediteur) auf Erstattung des Schadens klagt, den er dem Geschädigten (Versender, Empfänger) ersetzt hat. In diesem Fall haben sich Ersatzberechtigung und Schaden in einer Person vereinigt, so dass der Ersatzberechtigte seinen eigenen, keinen fremden Schaden einklagt (Piper, a.a.O., S. 203).

Bei der Frage der Differenzhaftung hat zwar insoweit keine Vereinigung von Ersatzberechtigung und Schaden in einer Person stattgefunden, dies ist vielmehr nur der Fall in Höhe der etwaigen Haftung der B. Line. Hinsichtlich der Differenz (zwischen möglicherweise geringer Haftung der B. Line und weiter gehender Haftung der Beklagten) besteht gerade kein Schaden des Ersatzberechtigten (der B. Line), sondern nur ein Schaden der Klägerin (in Form der Belastung mit einer Verbindlichkeit, weil sie ggf. gegenüber der Z. Versicherung in größerem Umfang haftet als die B. Line). Trotzdem sind nach Auffassung des Senats die Grundsätze der Drittschadensliquidation in diesem Fall nicht anzuwenden. Durch die Drittschadensliquidation sollen untragbare (vgl. BGH VersR 1979, 906, 907) Ergebnisse vermieden werden, die sich aus dem Auseinanderfallen von Ersatzberechtigung und Schaden ergeben. Wenn aber ein Fixkostenspediteur (hier die Klägerin) "an sich" durchaus einen eigenen Schadensersatzanspruch gegen seinen Vertragspartner (hier die B. Line) hat, sich aber in dem mit seinem Vertragspartner geschlossenen Vertrag auf Haftungsbeschränkungen einlässt, die dazu führen, dass er ggf. seinem Auftraggeber (hier E.) in größerem Umfang haftet, als er ggf. selbst Regress nehmen kann, so tut er das auf eigenes Risiko. Wenn sich dieses Risiko verwirklicht, handelt es sich nicht um ein untragbares Ergebnis.

Letztlich wirken auf beiden Seiten "zufällige" Ergebnisse mit. Durch die Drittschadensliquidation soll einerseits verhindert werden, dass der Schädiger bzw. Anspruchsverpflichtete Nutzen aus den Vertragsverhältnissen auf der Seite des Auftraggebers zieht (OLG Hamburg TranspR 1995, 458, 461). Andererseits gibt es auch keinen Grund, den Geschädigten (hier die Klägerin) allein deshalb zu privilegieren, weil der Hauptfrachtführer einen weiteren Frachtführer in die Erfüllung seiner Transportverpflichtung eingeschaltet hat und ausgerechnet in dessen Obhutszeit ein Schaden eingetreten ist (OLG Köln VersR 2007, 1149, 1150, juris-Tz. 37). Diese beiden Wertungen sind nach Auffassung des Senats gleichwertig. Dann ist es aber kein "untragbares" Ergebnis, wenn man den Geschädigten an der von ihm wirksam vereinbarten Haftungsbeschränkung festhält und keine Korrektur über die Grundsätze der Drittschadensliquidation vornimmt. Dann gibt es auch keinen Grund, von dem allgemein geltenden Grundsatz abzuweichen, dass ein Anspruch nur geltend gemacht werden kann, wenn der (formell) Ersatzberechtigte selbst einen Schaden erlitten hat.

Dies entspricht nach Auffassung des Senats auch der gesetzlichen Wertung. In § 437 Abs. 2 HGB ist ausdrücklich geregelt, dass der ausführende Frachtführer alle Einwendungen geltend machen kann, die dem Frachtführer aus dem Frachtvertrag zustehen. Diese Vorschrift bezieht sich zwar ausdrücklich nur auf Ansprüche aus § 437 Abs. 1 HGB, um die es hier nicht geht. § 437 Abs. 2 HGB enthält aber nach Auffassung des Senats einen allgemeinen Rechtsgedanken (vgl. die Formulierung bei OLG Köln a.a.O.). Nach der gesetzlichen Wertung kann sich ein Unterfrachtführer auf die Haftungsbeschränkungen berufen, die dem Hauptfrachtführer (oder anderen in einer Kette vor ihm eingeschalteten Unterfrachtführern) zustehen. Würde man abweichend hiervon eine Differenzhaftung zuerkennen, würde (auch in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich) § 437 Abs. 2 HGB ins Leere gehen (so Zapp, TranspR 2000, 106, 109; a.A. Thume, VersR 2000, 1071, 1078; Ramming, TranspR 2000, 277, 293). Für das Seehandelsrecht gilt nach Auffassung des Senats nichts anderes.

Soweit in Rechtsprechung und Literatur ausgeführt wird, dass im Transportrecht die Grundsätze der Drittschadensliquidation großzügig anzuwenden seien (vgl. OLG Hamburg TranspR 1995, 458, 461, m.w.N.) und dass ein Interesse, im Frachthaftungsprozess zu klären, wem die Entschädigung letztlich zustehe, nicht bestehe (Piper, a.a.O.. S. 203), betrifft dies die vorliegende Problematik nicht. Es geht hier nicht um die Frage, wer ggf. einen Schaden geltend machen kann, sondern darum, in welchem Umfang dieser Schaden geltend gemacht werden kann.

e. Die Klage ist auch insoweit unbegründet, als der Schaden der Klägerin (dessen Erstattung sie im Rahmen der Feststellungsklage verlangt) ggf. mehr als 109.580 Sonderziehungsrechte beträgt. Die Beklagte beruft sich zu Recht auf die Haftungsbeschränkung des § 660 Abs. 1 HGB.

Im Vertragsverhältnis der B. Line und der Beklagten ist - wie ausgeführt - gemäß Ziff. 21 der Bill of Lading (Anlage K 5) deutsches Recht anwendbar. Nach der Bill of Lading (Anlage K 5) ist von einem Gewicht von insgesamt 54.790 kg auszugehen (18.210 kg + 18.680 kg + 17.900 kg). Die Beklagte haftet nur in Höhe von 2 SZR pro kg.

Die genannte Haftungsbeschränkung ist nicht durch § 660 Abs. 3 HGB ausgeschlossen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen wäre, die der Verfrachter in der Absicht, einen Schaden herbeizuführen, oder leichtfertig und in dem Bewusstsein begangen hätte, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde.

Leichtfertigkeit in dem genannten Sinne müsste der Beklagten selbst vorzuwerfen sein. Es würde nicht ausreichen, wenn ihre Mitarbeiter (unterhalb der Geschäftsführungsebene) oder Erfüllungsgehilfen leichtfertig gehandelt hätten. § 660 HGB beruht auf den Haager Visby-Regeln. Da bei den Verhandlungen gerade ein entsprechender Antrag, die Haftungsbeschränkung auch bei Leichtfertigkeit der "Leute" des Verfrachters entfallen zu lassen, abgelehnt worden ist, spricht die historische Auslegung dafür, nur eine Leichtfertigkeit des Verfrachters selbst für einen Fortfall der Haftungsbeschränkung des § 660 Abs. 1 HGB ausreichen zu lassen. Im Übrigen ist in anderen internationalen Abkommen - anders als im Seehandelsrecht - die Haftung für qualifiziertes Verschulden der "Leute" des Frachtführers ausdrücklich geregelt (vgl. Art. 29 CMR; Art. 25 Warschauer Abkommen). Auch die systematische Auslegung spricht also dafür, im Seehandelsrecht qualifiziertes Verschulden der "Leute" des Verfrachters nicht für einen Fortfall der Haftungsbeschränkung ausreichen zu lassen (vgl. eingehend Rabe, TranspR 2004, 142 - 146; vgl. auch Herber, Seehandelsrecht, S. 332; Entscheidungen des Senats TranspR 2008, 125, 128 und TranspR 2008, 213, 217).

Bei der Frage, wessen Verschulden der Beklagten zuzurechnen ist, ist § 487 d HGB analog anzuwenden (vgl. BGH TranspR 2006, 35, 37, juris-Tz. 20). Das zur Vertretung berechtigte Organ einer KG (wie die Beklagte) ist die persönlich haftende Gesellschafterin, die hier wiederum eine KG ist (die O. N. KG), wobei auch deren persönlich haftende Gesellschafterin eine KG ist (die O. KG). Erst deren persönlich haftende Gesellschafter sind natürliche Personen, nämlich O. und Sch. Dass diese beiden Herren - die gerichtsbekannt Unternehmen der verschiedensten Branchen führen - ein eigenes qualifiziertes Verschulden trifft, ist nicht vorgetragen. Bei einer OHG bzw. einer KG gilt das sog. Prinzip der Selbstorganschaft (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 114, Rn. 24), so dass nur ein Gesellschafter (Komplementär) organschaftlicher Gesellschafter sein kann. Man kann aber einem Dritten entsprechende, auch umfassende Aufgaben als Geschäftsführer übertragen und ihm Generalvollmacht erteilen (Baumbach/Hopt, a.a.O.), selbst wenn dies keine Geschäftsführung im Sinne von § 114 HGB ist. Es ist streitig, ob die Zurechnung qualifizierten Verschuldens auch dann erfolgen kann, wenn einem Generalbevollmächtigten die Führung der Geschäfte im Wesentlichen übertragen worden ist (vgl. Rabe, a.a.O., § 487 d, Rn. 2). Diese Frage kann aber im vorliegenden Fall offenbleiben, weil auch ein qualifiziertes Verschulden der Mitglieder des Executive Boards der Beklagten nicht vorgetragen ist.

Da sich die Mitglieder des Executive Boards nicht selbst um die Stauplanung gekümmert haben und auch nicht kümmern mussten, kann es im vorliegenden Fall nur um die Verletzung von Organisationspflichten gehen. Da es um Verladefehler geht, trifft die Beklagte insoweit eine sekundäre Darlegungslast (BGH TranspR 2006, 35, 37, juris-Rz. 18 und 19). Dieser Pflicht ist die Beklagte im Schriftsatz vom 31. Juli 2008 nachgekommen. Dort ist auf Seite 6 (Bl. 174 d.A.) ausgeführt, dass die zuständige Abteilung "ENOC" der Eu. bei einer Buchung jeweils prüfe, ob die Verschiffung mit dem geplanten Schiff und in der gewünschten Art und Weise (etwa unter Deck) möglich sei. Bejahendenfalls werde die Buchung bestätigt. Wenn die Buchung nicht oder nicht in der gewünschten Weise möglich sei, werde dies an die buchende Agentur weitergeleitet, die ihrerseits den Befrachter informiere, der dann beispielsweise eine Zustimmung zu einer späteren Verschiffung oder etwa Modifikationen bei der Verschiffung (etwa an Deck) zu erteilen habe. Dies ist von der Beklagten nicht substantiiert bestritten worden (bestritten wird nur die Planung ausreichender Sicherungsmaßnahmen zur Befolgung dieser Grundsätze).

Nach Auffassung des Senats reicht eine solche - sehr generelle - Anweisung, wie vorgegangen werden soll, jedenfalls auf Geschäftsführungsebene aus. Soweit die Klägerin bemängelt, dass nicht vorgetragen sei, welche Sicherheitsmaßnahmen vorgesehen seien, dass eine eigenmächtige Vorgehensweise von Mitarbeitern rechtzeitig aufgedeckt werde, so dass ein Widerspruch zwischen der Weisung des Kunden und der von "ENOC" getroffenen Entscheidung zu einer Konfliktmeldung und sodann zu einer Überprüfung hätte führen müssen, führt dies letztlich nicht zu einer Haftung der Beklagten. Wie gerichtsbekannt ist und auch in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde, hat die Beklagte mit mehr als 4.000 Mitarbeitern und mehr als 170 Schiffen eine erhebliche Größe. Nach Auffassung des Senats reicht es jedenfalls bei einem Unternehmen dieser Größe aus, wenn auf Geschäftsleitungsebene eindeutige Anweisungen gegeben werden. Die Anweisung, dass Weisungen der Kunden stets zu befolgen sind und dann, wenn dies nicht möglich sein sollte, Rücksprache zu halten ist, stellt eigentlich eine bloße Selbstverständlichkeit dar, die jedem Mitarbeiter bekannt sein dürfte; ihre Befolgung stellt an den einzelnen Mitarbeiter auch keine hohen Anforderungen. Qualifiziertes Verschulden wäre hingegen anzunehmen gewesen, wenn es eine Anweisung der Geschäftsführung gegeben hätte, im Zweifel Kundenweisungen zu ignorieren, wenn damit eine größere Transportkapazität der jeweiligen Schiffe erreicht werden könnte. Eine solche Anweisung wird aber von der Klägerin nicht behauptet.

Zur konkreten Umsetzung der von der Beklagten geschilderten Anweisung ist zwar nach Auffassung des Senats auch eine Kontrolle und der Einbau von Sicherungsmechanismen erforderlich. Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese konkreten Sicherungsmechanismen auf Geschäftsführungsebene geplant werden müssen. Dies kann nach Auffassung des Senats - jedenfalls bei einem Unternehmen der Größenordnung der Beklagten und bei der Eindeutigkeit der fraglichen Anweisung - auch "leitenden Angestellten" überlassen werden. Da bei § 660 Abs. 3 HGB (i.V.m. § 487 d HGB) das qualifizierte Verschulden von "leitenden Angestellten" nicht ausreicht (anders als etwa bei § 51 ADSp a.F.), führen auch die Erwägungen in der von der Klägerin zitierten Entscheidung des BGH TranspR 2002, 408, 409 (dort juris-Tz. 21) nicht zu einer anderen Wertung.

Nach Auffassung des Senats handelt ein Mitglied der Geschäftsführung nicht "leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde", wenn er sich darauf verlässt, dass eine klare und einfach zu befolgende Anweisung (Abweichung von Weisungen der Kunden nur nach Rücksprache mit ihnen) von Mitarbeitern des höheren oder mittleren Managements auch im Hinblick auf ihre Kontrolle zuverlässig umgesetzt wird.

Das von der Klägerin angesprochene Problem des "Outsourcing" von "ureigenen Pflichten" des Verfrachters spielt bei dieser Bewertung keine Rolle. Selbst ohne das von der Beklagten behauptete "Outsourcing" der Stauplanung an Eu. wäre die Stauplanung nicht von Mitgliedern des Executive Boards der Beklagten, sondern von Mitarbeitern unterhalb dieser Ebene durchgeführt worden. Deren qualifiziertes Verschulden ist der Beklagten aber - wie ausgeführt - ebenso wenig zuzurechnen wie das qualifizierte Verschulden von eingeschalteten, rechtlich selbständigen Erfüllungsgehilfen.

3. Über den Hilfsantrag ist nicht zu entscheiden. Dieser ist so auszulegen, dass er nur für den Fall gestellt werden soll, dass der Feststellungsantrag unzulässig ist, nicht für den Fall, dass der Feststellungsantrag (teilweise) unbegründet ist. Da der Feststellungsantrag aber zulässig ist, ist die prozessuale Bedingung, für die der Hilfsantrag gestellt worden ist, nicht eingetreten.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 ZPO. Der Senat hat dabei den von der Klägerin in der Klagschrift angegebenen Streitwert (1.589.000 EUR) zugrunde gelegt. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin beträgt maximal 109.580 SZR, was (Stand 26. 9. 2008) 117.572,76 EUR entspricht. Die sich dabei ergebende Quote von etwa 93 % zu 7 % zu Lasten der Klägerin ist zu Lasten der Klägerin noch etwas zu korrigieren, weil die Klage auch deshalb nur in geringerem Umfang Erfolg hatte, weil sich die Beklagte auch auf Haftungsbeschränkungen der B. Line berufen kann.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die (teilweise) Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Frage, ob ein Hauptverfrachter oder Hauptfrachtführer im Rahmen der Drittschadensliquidation einen (weitergehenden) Differenzschaden gegenüber dem Unterverfrachter bzw. Unterfrachtführer geltend machen kann, wenn er selbst seinem Auftraggeber (Befrachter oder Absender oder Spediteur) wegen wirksamer Haftungsbeschränkungen in geringerem Umfang haftet als der Unterverfrachter bzw. Unterfrachtführer ihm gegenüber, ist von grundsätzlicher Bedeutung, weil diese Frage in vielen Fällen auftreten kann, in der Literatur umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschieden ist.

Ende der Entscheidung