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Fehlende erstinstanzliche Feststellungen zur Qualität des gehandelten Betäubungsmittels stehen der Wirksamkeit einer Berufungsbeschränkung auf das Strafmaß nicht entgegen, wenn ausnahmsweise die in Betracht kommende Qualität den Schuldumfang nicht bestimmt und das Strafmaß nicht entscheidend beeinflussen kann (hier: Handeltreiben mit 1,8 bzw. 5 g Marihuana).

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES 2. Strafsenat URTEIL

II - 19/02 710 Ns 102/01 6003 Js 150/01

In der Strafsache

gegen

hat auf die von dem Angeklagten gegen das Urteil der Kleinen Strafkammer 10 des Landgerichts Hamburg vom 19. November 2001 eingelegte Revision der 2. Strafsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg in der Sitzung vom 12. Juni 2002, an welcher teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Harder Richter am Oberlandesgericht Dr. Augner Richter am Amtsgericht Nix Rechtsanwalt als Verteidiger Lipinski Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Schneidereit

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 10, vom 19. November 2001 wird auf Kosten des Revisionsführers verworfen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht Hamburg hat den Angeklagten am 12. Juli 2001 wegen Betruges in zwei Fällen sowie wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen zu einer (nach der maßgeblichen in der Hauptverhandlung ausweislich der Sitzungsniederschrift verkündeten Urteilsformel: Gesamt-) Freiheitsstrafe von einem Jahr neun Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die auf das Strafmaß beschränkte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Hamburg am 08. Oktober 2001 rechtskräftig gemäß § 329 Abs. 1 StPO verworfen. Auf die am 16. Juli 2001 eingelegte und durch Erklärung vom 16. August 2001 auf das Strafmaß beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht Hamburg am 19. November 2001 das erstinstanzliche Urteil dahin abgeändert, dass die Vollstreckung der Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt wird. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, unter Verwerfung der Revision im Übrigen (§ 349 Abs. 2 StPO) das Berufungsurteil hinsichtlich der Verurteilung wegen der Betäubungsmittelstraftaten und im Gesamtstrafenausspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben sowie die Sache insoweit an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 349 Abs. 4 StPO).

II.

Die Revision des Angeklagten ist zulässig, aber unbegründet.

Die durch die Sachrüge veranlasste Prüfung des Berufungsurteils ergibt keinen tragenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Nähere Ausführungen sind nur zur Wirksamkeit der Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß und zur Strafzumessung, soweit dort im Rahmen des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG das Handeltreiben strafschärfend angeführt worden ist, veranlasst. Im Übrigen ist die Revision unbegründet i.S. des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die auf die allgemeine Sachrüge vom Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Rechtsmittelbeschränkung (vgl. HansOLG Hamburg in StV 2000, 608; OLG Köln in VRS 100, 187, 188; ...? in KK-StPO, 4. Auflage, § 318 Rn. 11 m.w.N.) ergibt, dass die Berufung der Staatsanwaltschaft wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt ist. Die Beschränkung ist formell und materiell wirksam. Die grundsätzliche Möglichkeit einer Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch ist allgemein anerkannt (vgl. BGHSt 29, 359, 364 f. und 33, 59; ...? a.a.O., Rn. 7 m.w.N.). Der materiellen Wirksamkeit der Beschränkung steht in den vier Fällen des vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - abweichend von der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft - hier nicht entgegen, dass das Amtsgericht keine Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel getroffen hat:

a) Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte - selbst Marihuanakonsument und in wirtschaftlicher Not (AG-UA S. 5 f.) - im Herbst 2000 bzw. Anfang 2001 in Gewinnerzielungsabsicht (AG-UA S. 5) in drei Fällen an einen Zeugen jeweils 5 g Marihuana zu DM 10,00 sowie in einem weiteren Fall an einen anderen Zeugen 1,8 g Marihuana für DM 20,00 verkauft hat. Das Landgericht hat die Berufungsbeschränkung als wirksam behandelt und ergänzend festgestellt, das Marihuana sei von "schlechte (r)" Qualität gewesen (LG-UA S. 6 in Konkretisierung der auf LG- UA S. 5 angeführten "nicht besonders gut (en)" Qualität).

b) Die Wirksamkeit einer Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch setzt u.a. voraus, dass die erstinstanzlich zum Schuldspruch getroffenen Feststellungen eine ausreichende Grundlage für eine dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat entsprechende Bemessung der Rechtsfolgen bieten (vgl. HansOLG Hamburg, a.a.O.; OLG Düsseldorf in JMBuNW 1994, 105, 106; ...? a.a.O. Rn. 7 a m.w.N.). Zwar steht eine fehlerhafte Subsumtion der Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BGH in NStZ 1996, 352, 353; OLG Düsseldorf, a.a.O.; ...? a.a.O. m.w.N.), doch muss der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat in zumindest groben Zügen erkennbar sein, da es anderenfalls an zureichenden Anknüpfungspunkten für die Strafzumessung fehlt. Wesentlicher Strafzumessungsfaktor für Betäubungsmittelstraftaten ist neben der (Gewichts-) Menge des Betäubungsmittels regelmäßig dessen den Schuldumfang bestimmende Qualität (vgl. BGH in NStZ-RR 1996, 281; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Schuldumfang 1). Daraus wird hergeleitet, dass die Wirksamkeit einer Rechtsmittelbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch Feststellungen zum - zumindest ungefähren, im Einzelfall ggf. allgemein nach guter, mittlerer oder schlechter Qualität umschriebenen - Wirkstoffgehalt des Betäubungsmit tels voraussetzt (vgl. BayObLG in NStZ 2000, 210, 211, NStZ 1999, 514, 515 und NStZ-RR 1998, 55; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 22. November 2001, Az.: I-103/01; ...? a.a.O. Rn. 7 a; Kleinknecht-Meyer-Goßner, StPO, 45. Auflage, § 318 Rn. 17). Fehlt es an einer solchen erforderlichen Feststellung im Urteil des Amtsgerichts, geht mangels wirksamer Berufungsbeschränkung eine nachträgliche Feststellung des Landgerichts zum Wirkstoffgehalt ins Leere (vgl. BayObLG in NStZ 2000, 210, 211 a.E.) und sind vollständige eigene Sachverhaltsfeststellungen des Berufungsgerichts als Grundlage für einen eigenen Schuldspruch geboten.

Das Erfordernis erstinstanzlicher Feststellung der Betäubungsmittelqualität gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Auszugehen ist von der in § 318 StPO angelegten weitreichenden Dispositionsbefugnis des Rechtsmittelberechtigten, die durch die Rechtsmittelgerichte im Rahmen des rechtlich möglichen zu respektieren ist (vgl. BGHSt 29, 359, 364 und 38, 362, 364; Geppert in JR 2002, 114, 115) und die im Falle der Berufungsbeschränkung auf das Strafmaß ihre Grenze dort findet, wo das Berufungsgericht die nach dem Willen des Berufungsführers allein noch vorzunehmende Rechtsfolgenbestimmung nicht ohne Verstoß gegen Zumessungsvorschriften oder -Grundsätze treffen könnte. Da mit ist eine mangelnde erstinstanzliche Feststellung des Wirkstoffgehaltes für die Berufungsbeschränkung ausnahmsweise unschädlich, wenn der Betäu bungsmittelqualität für die Strafzumessung keine bestimmende Bedeutung zukommt. Das im Einzelfall ausgeschlossen werden kann, die Feststellung des Wirkstoffgehaltes werde das Strafmaß beeinflussen, ist dem Grunde nach in der höchst richterlichen Rechtsprechung anerkannt (vgl. BGH in NStZ 1990, 395; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Schuldumfang 1 und § 29 Abs. 3 Nr. 1 Schuldumfang 2).

c) Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Gegenstand des abgeurteilten Handeltreibens war jeweils Marihuana, also das .....? des Cannabis als sog. weicher Droge. Marihuana weist im Vergleich zu Haschisch (Cannabis...?) nur einen Bruchteil des Cannabis-Wirkstoffes Tetrahydrocannobinol (THC) auf, nämlich bei üblicher Qualität unter 2%, bei mittlerer Qualität von 2% bis 4%, bei guter Qualität ab 5% und bei sehr guter Qualität etwas über 10% (vgl. Körner, BtMG, 5. Auflage, Anhang C 1 Rn. 238). Angesichts der hier betroffenen Gewichtsmengen von nur jeweils von nur jeweils 5 g Marihuana in den ersten drei Jahren Fällen und von 1,8 g Marihuana im vierten Fall eröffnet sich eine derart enge Bandbreite, der je nach THC-Gehalt in Betracht kommenden Konsumeinheiten der sog. weichen Droge, dass ihr bestimmender Einfluss auf die Strafschärfung oder -Milderung ausgeschlossen werden kann. Das gilt auch in Ansehung der durch das Landgericht herangezogenen Strafzumessungsgesichtspunkte (zur Bedeutung der Sicht der Schlussberatung des Berufungsurteils für die Frage der Wirksamkeit einer Berufungsbeschränkung siehe allgemein auf BGHSt 27, 70, 72 und in JR 2002, 113, 114; HansOLG Hamburg in JR 1979, 258, 259). Das Landgericht hat mildernd insbesondere auf die Eigenschaft als sog. leichtes Rauschgift, die beschränkte (Gewichts-) Menge, die Sicherstellung der Betäubungsmittel in zwei Fällen, das Handeln aus finanzieller Not, die Haft- und Strafempfindlichkeit des Angeklagten als Ausländer sowie schärfend auf die Tatbegehung in einer Bewährungszeit, die Begehung einer weiteren Betäubungsmittelstraftat rund einem Monat nach der erstinstanzlichen Verurteilung und die Tatmodalität des Handeltreibens abgestellt. Die Bestimmung des Wirkstoffgehaltes war hier auch nicht geboten, um das Vorliegen einer geringen Menge i.S. des § 29 Abs. 5 BtMG (zur Definition der geringen Menge vgl. Weber, BtMG, § 29 Rn. 1030 ff. m.w.N.) abzugrenzen, da diese Vorschrift beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht anwendbar ist.

d) Mit seiner Entscheidung setzt sich der Senat nicht im Gegensatz zur Rechtsprechung insbesondere des Bayrischen Obersten Landesgerichts; die dortige Entscheidung (NStZ RR 1998, 55) betraf das Handeltreiben mit 2,6 g Cannabisherz. Im Übrigen ist, wie erörtert, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass Feststellungen zum Wirkstoffgehalt eines Betäubungsmittels nicht ausnahmslos unverzichtbar sind, um den Schuldumfang als Grundlage für die Strafzumessung zu bestimmen. Eine Vorlage nach § 121 Abs. 2 GVG erübrigt sich. Deshalb kann dahinstehen, welche Bedeutung den Ausführungen im Berufungsurteil zu einem vor dem Landgericht abgelegten Geständnis des Angeklagten, dass mit den erstinstanzlichen Feststellungen übereinstimme, und den eigenen Subsumtionserwägungen des Landgerichts (LG-UA S. 5) zukommt, ob also entgegen der Angabe des Landgerichts, die Ausführungen in Abschnitt II des erstinstanzlichen Urteils sein infolge Berufungsbeschränkung bindet, in versteckter Weise doch ein eigener Schuldspruch mit eigenen umfassenden Sachverhaltsfeststellungen des Berufungsgerichts betroffen worden ist.

2. Die vom Landgericht für die Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz strafschärfend angeführte Erwägung, dass "das Handeltreiben eine (r) der verwerflichsten Gestaltungsformen im Rahmen der Vorschrift des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG" sei, begegnet unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung jedenfalls nach den Umständen der verfahrensgegenständlichen Einzelfälle rechtlichen Bedenken, die aber dahingestellt bleiben können, weil ein beruhendes Berufungsurteil auf dieser Erwägung auszuschließen ist.

a) In der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wurde die strafschärfende Bewertung der Tatbestandsalternative des Handeltreibens als im Vergleich zu den anderen Alternativen des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG - z.B. Erwerb, sonstiges Sichverschaffen, Abgabe - gravierender anerkannt (vgl. BGH in NJW 1980, 1344 [3. Strafsenat] und NStZ 1986, 368 [1. Strafsenat]; Über sicht bei Körner, a.a.O., § 29 Rn. 437 m.w.N.). Damit wurde der anerkannte Grundsatz, dass bei der Strafzumessung nach den von den Straftatbeständen des Betäubungsmittelgesetzes einheitlich erfassten verschiedenen Betäubungsmittel wegen deren unterschiedlichen Gefährlichkeitsgrades differenziert werden darf (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 26), zwanglos auf die verschiedenen und unterschiedlich gewichtigen Tatbestandsalternativen übertragen. Demgegenüber hat der 4. Strafsenat - tragend - in der strafschärfenden Erwägung, dass unerlaubte Handeltreiben sei die verwerflichste Tatvariante des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, für sich allein gesehen einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot nach § 46 Abs. 3 StGB gesehen (BGHSt 44, 361).

Im Anschluss an die vorgenannte Entscheidung hat der 5. Strafsenat die strafschärfende Berücksichtigung des Handeltreibens als einer der verwerflichsten Tatmodalitäten für grundsätzlich unbedenklich angesehen, da die unterschiedlichen Begehungsweisen wertungsmäßig in einem faktischen Stufenverhältnis zueinander stehen und das Handeltreiben regelmäßig eine schwerere Deliktsvariante darstelle (BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 4 = BtMG § 29 Strafzumessung 6). Wenn jedoch im Einzelfall das Handeltreiben als weniger gewichtig zu bewerten sei, reduziere sich die schärfende Anlastung des Handeltreibens auf eine "Leerformel" und begründet zwar keinen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot nach § 46 Abs. 3 StGB, aber einen Wertungsfehler nach § 46 Abs. 1 und 2 StGB (vgl. BGH, a.a.O.; ebenso HansOLG Hamburg Beschluss vom 22. November 2001, Az.: I-103/01).

b) Nach dem letztgenannten Maßstab liegt es hier nicht fern, in der strafschärfenden Erwägung, das Handeltreiben sei eine der verwerflichsten Gestaltungsformen im Rahmen der Vorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, eine rechtsfehlerhafte sog. Leerformel zu sehen. Das folgt insbesondere aus dem Umsatz sog. weicher Betäubungsmittel in "wie oben unter Ziffer 1. c) ausgeführt - beschränkter Menge mit nur geringem Gewinn (schon der Umsatz belief sich nur auf DM 10,00 bzw. DM 20,00) durch einem zur Tatzeit nicht einschlägig vorbestraften, aus wirtschaftlicher Not handelnden Täter; demgegenüber tritt die Häufung der vier Betäubungsmittelstraftaten, auf die das Landgericht ohnehin nicht ausdrücklich abgestellt hat, zurück. Die Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, weil ein Beruhen sowohl der Einzelstrafen als auch der Gesamtstrafe auf dem etwaigen Rechtsfehler auszuschließen ist. Der Urteilszusammenhang ergibt, dass das Landgericht bei seinen schaffenden Zumessungserwägungen entscheidend darauf abgestellt hat, dass der Angeklagte sämtliche Taten während des Laufes einer (erst im Januar 2000 begonnenen) Bewährungszeit begangen hat, und insbesondere, dass er durch den späteren Erwerb von Marihuana am 15. August 2001, mithin rund einen Monat nach der erstinstanzlichen Verurteilung während des laufenden Berufungsverfahrens in dieser Sache sich unbeeindruckt selbst von (nicht rechtskräftiger) Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr neun Monaten und andauerndem Strafverfahren gezeigt hat. Mildernd hat das Landgericht demgegenüber die "geringen Mengen" eines "leichten" Betäubungsmittels berücksichtigt. Bei der Erwägung, die Verhängung kurzfristiger Freiheitsstrafen (von je drei Monaten) sei im Sinne des § 47 StGB unverzichtbar zur Einwirkung auf den Angeklagten, hat das Landgericht ersichtlich entscheidend auf die Tatbegehung in laufender Bewährungszeit und auf das Nachtatverhalten abgestellt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.

Ende der Entscheidung