Judicialis Rechtsprechung

Hat der Unterhaltsverpflichtete zwei Kinder im Alter von 14 und 15 Jahren zu betreuen, kann in aller Regel keine Erwerbsverpflichtung bejaht werden, die über eine halbschichtige Tätigkeit hinausgeht.

2.)

Im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB kann in einem solchen Fall die Tätigkeit im Umfang einer 2/3 Stelle verlangt werden.

11 UF 287/2002 OLG Hamm

Verkündet am 11. April 2003

In der Familiensache

hat der 11. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 26. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zumdick und die Richter am Oberlandesgericht Michaelis de Vasconcellos und Jellentrup für

Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.07.2002 verkündete Urteil des Amtsgerichts Hamm abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin, geboren am 11.03.1989, lebt bei ihrem Vater und nimmt die Beklagte, ihre Mutter, auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch. Dem liegt folgendes zu Grunde:

Aus der seit Juli 1998 geschiedenen Ehe der Eltern sind drei weitere Kinder hervorgegangen, die alle bei der Beklagten leben: Melanie, die am 07.12.1982 geboren und als Auszubildende wirtschaftlich selbständig ist, Simon, geboren am 04.10.1987, und Daniela, geboren am 11.03.1989.

Die Beklagte, gelernte Friseuse, arbeitet zur Zeit als Verkäuferin im Geringverdienerbereich und erzielt ein Einkommen von monatlich 323,- €. Sie lebt mit einem neuen Lebenspartner zusammen, der nach ihren Angaben monatlich 640,- € zu den, Kosten der Lebensgemeinschaft beiträgt (Bl. 94).

Die Klägerin hat in erster Instanz den Regelbetrag in Höhe von monatlich 269,- € verlangt. Sie hat geltend gemacht, der Beklagten seien ausreichende fiktive Einkünfte zuzurechnen, nachdem ihr eine Frist von 6 Monaten zur Ausweitung ihrer Tätigkeit eingeräumt worden sei.

Die Beklagte hat eingewandt, sie sei nicht leistungsfähig. Sie könne nur teilschichtig arbeiten, weil der Sohn Simon an einer Lern- und Leseschwäche leide. Sie müsse ihn daher nachmittags betreuen, wenn er aus der Schule komme, und ihn insbesondere zu Haus- und Übungsarbeiten anhalten. Diesen Zeitvorgaben entsprechende Teilzeitstellen würden nicht angeboten.

Das Amtsgericht hat die Beklagte verurteilt, ab Mai 2002 monatlich 199,25 € zu zahlen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben sich zunächst beide Parteien wechselseitig Berufung eingelegt. Während die Klägerin ihre Berufung im Termin am 26.03.2003 zurückgenommen hat, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Sie wiederholt, dass sie jeden Nachmittag zu Hause sein müsse, um mit dem lernschwachen Sohn Simon zu üben, damit dieser wenigstens den Hauptschulabschluss schaffe. Um Teilzeitstellen, die diesen Zeitvorgaben entsprächen, habe sie sich weiter vergeblich bemüht.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat in vollem Umfang Erfolg. Zwar leistet sie ihrer Tochter keinen Betreuungsunterhalt und ist daher grundsätzlich zur Zahlung von Barunterhalt verpflichtet, §§ 1601 ff. BGB, der Anspruch scheitert aber an fehlender Leistungsfähigkeit.

1.

Es ist unstreitig, dass die Beklagte nur ein durchschnittliches Einkommen von monatlich 323,- € erzielt. Daraus ist der begehrte Unterhalt unter Berücksichtigung des notwendigen Selbstbehalts nicht aufzubringen.

a)

Die Klägerin meint zwar, dieses Einkommen müsse die Beklagte ohne Abzug eines Selbstbehalts zur Unterhaltszahlung einsetzen, weil ihr Bedarf im Sinne der Hausmann-Rechtsprechung durch das Zusammenleben mit einem Lebensgefährten gesichert sei. Dem ist aber nicht zu folgen.

Nach der Hausmannrechtsprechung muss derjenige, der sich nach erneuter Heirat der Betreuung eines Kindes aus der neuen Beziehung widmet, die Haushaltsführung auf das unbedingt notwendige Maß beschränken und eine Nebentätigkeit aufnehmen, um den Unterhaltsanspruch gleichrangig berechtigter Kinder aus erster Ehe befriedigen zu können. Diese Rechtsprechung wendet der BGH inzwischen auch auf nichteheliche Lebensgemeinschaften an, soweit der Unterhaltspflichtige gegen den neuen Partner einen Unterhaltsanspruch aus § 1615 I BGB hat und darin sein Auskommen findet (BGH FamRZ 2002, S. 614 ff.).

Der vorliegende Fall ist aber nicht vergleichbar, weil die Beklagte kein weiteres Kind von ihrem neuen Lebenspartner hat und deshalb von diesem auch keinen Unterhalt gem. § 1615 I BGB verlangen kann. Sie muss sich vielmehr selber versorgen, so dass ihr Selbstbehalt angesichts ihrer Erwerbstätigkeit grundsätzlich mit 840,- € anzusetzen ist.

b)

Die Klägerin meint, der Selbstbehalt sei wenigstens um die darin enthaltenen Wohnkosten von 360,- € zu kürzen, weil die Beklagte selber angegeben habe, dass ihr Lebensgefährte diese Kosten aufbringe. Auch das kommt nicht in Betracht.

Die Beklagte hat nur erklärt, dass sich ihr Lebenspartner mit 640,- € an den gemeinsamen Kosten der Lebenshaltung beteilige (Bl. 94). Darin ist also auch Kostgeld enthalten. Mehr als eine hälftige Beteiligung an der Miete wird man daher nicht annehmen können. Geht man gemäß der Erklärung im PKH-Heft von Miet-, Heizungs- und Nebenkosten von 642,- € aus, hat die Beklagte Wohnkosten von 321,- €, so dass sich gegenüber dem Betrag von 360,- € allenfalls eine Ersparnis von 39,- € ergibt.

c)

Geht man auf der Grundlage der Mindestbedarfssätze davon aus, dass das Zusammenleben zu einer Ersparnis von rund 27 % führt (Selbstbehalt beim Zusammenleben 615,- € statt 840,- €) und teilt die Ersparnis von 225,- € zwischen den beiden Partnern auf, könnte der Selbstbehalt allerdings um insgesamt 112,50 € auf 727,50 € reduziert werden. Auch dann ergäbe sich aber keine reale Leistungsfähigkeit.

2.

Zwar kommt in Betracht, der Beklagten ein fiktives Einkommen zuzurechnen, weil sie ihrer Erwerbsobliegenheit mit einer Tätigkeit im Geringverdienerbereich nicht genügt. Auch das, was die Beklagte bei pflichtgemäßer Ausnutzung ihrer Arbeitskraft bestenfalls verdienen könnte, würde aber nicht genügen, um Unterhalt an die Klägerin zu zahlen.

a)

Der Senat bleibt bei seiner Auffassung, dass die Beklagte angesichts der gleichzeitig geleisteten Betreuung der bei ihr lebenden Kinder nur zur Ausübung einer 2/3-Stelle verpflichtet ist.

aa)

Auszugehen ist von den allgemein gültigen Maßstäben zur Bestimmung des Umfangs der Erwerbsverpflichtung bei gleichzeitiger Betreuung minderjähriger Kinder. Ziffer 30 der Hammer Leitlinien sieht vor, dass bei Betreuung eines Kindes die Verpflichtung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erstmals beginnt, wenn das Kind in die weiterführende Schule gewechselt ist. In der Folgezeit steigert sich die Erwerbsverpflichtung mit der zunehmenden Selbständigkeit des Kindes. Eine vollschichtige Tätigkeit ist im Regelfall zwischen dem 15. und 16. Lebensjahr des Kindes aufzunehmen.

Sind wie hier zwei Kinder zu betreuen, setzt die Verpflichtung zur Aufnahme und Ausweitung der Erwerbsverpflichtung naturgemäß zeitlich später ein. Der BGH hat gebilligt, dass bei Betreuung von zwei Kindern im Alter von 12 und 13 Jahren nur eine Verpflichtung zu einer Geringverdienertätigkeit (10 Wochenstunden) angenommen worden ist (BGH FamRZ 99, S. 372 ff.) Da die beiden von der Beklagten betreuten Kinder zur Zeit 14 und 15 Jahre alt sind, wird man keine Erwerbsverpflichtung annehmen können, die. über eine halbschichtige Tätigkeit hinausgeht (vgl. Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8. Auflage, Rdnr. 403).

bb)

Der Klägerin ist einzuräumen, dass von der Beklagten angesichts ihrer aus § 1603 Abs. 2 BGB folgenden gesteigerten Unterhaltspflicht darüber hinausgehende Anstrengungen zu fordern sind, um den Unterhalt ihrer Tochter sicher zu stellen. Dabei ist aber zu bedenken, dass auch bei unzureichenden Einkünften aus vollschichtiger Tätigkeit Mehrarbeit nur in begrenztem Umfang verlangt werden kann, die 20 % einer vollschichtigen Tätigkeit (rund 30 Stunden pro Monat) nicht übersteigen sollte. Deshalb ist schon ein ausreichender Zuschlag zur "Normalverpflichtung" gemacht, wenn man eine Verpflichtung zur Ausübung einer 2/3-Stelle annimmt.

b)

Da die Beklagte keine ausreichenden Bemühungen um eine 2/3-Stelle dargelegt hat, liegen die Voraussetzungen für die Zurechnung fiktiver Einkünfte vor. Der erzielbare Verdienst ist zu schätzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Ausbildung der Beklagten als Friseuse so lange zurückliegt, dass sie keine reale Chance auf eine Einstellung als Fachkraft hat.

Sie kann sich demnach nur auf ungelernte Tätigkeiten bewerben und kann allenfalls auf ihre letzten Berufserfahrungen als Verkäuferin verweisen, so dass ihre Verdienstchancen nur gering sind. Betrachtet man die Stundenlöhne in den von der Beklagten vorgelegten Stellenangeboten, die - soweit angegeben - zwischen 5,11 und 6,13 € liegen, dann wird offensichtlich, dass bestenfalls ein Stundenlohn von 8,- € erzielbar erscheint.

Rechnet man mit 26 Wochenstunden, ergibt sich eine Monatsarbeitszeit von 112,6 Std. (26 * 52 Wochen : 12 Monate). Der mögliche Bruttolohn beträgt dann 901,- €. Bei Steuerklasse 2/2, ergibt sich dann folgender Nettolohn:

Bruttoeinkommen 901,00 € ./. Lohnsteuern 0,00 € ./. Kirchensteuern 0,00 € ./. SoliZ 0,00 € ./. KV-Beitrag 63,07 € ./. RV-Beitrag 86,05 € ./. PV-Beitrag 7,66 € ./. AV-Beitrag 29,28 € Nettolohn 714,94 €

c)

Da der Selbstbehalt, wie oben ausgeführt, wenigstens mit 727,50 € anzusetzen ist, hat die Beklagte auch bei Zurechnung fiktiver Einkünfte von 714,94 € weder die Pflicht noch die Möglichkeit, Unterhalt für die Klägerin zu zahlen. Das Urteil des Amtsgerichts ist dem gemäß abzuändern.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 516 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Ziffer 10 ZPO.

Ende der Entscheidung