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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamm
Urteil verkündet am 14.03.2003
Aktenzeichen: 11 UF 87/02
Rechtsgebiete: ZPO, BGB, KJHG, BErzGG


Vorschriften:

ZPO § 530
ZPO § 531
ZPO § 621 d
BGB §§ 1601 ff.
BGB § 1603 Abs. 2
BGB § 1612 b Abs. 5
KJHG § 94 Abs. 4
BErzGG § 9 Satz 2
Zur Unterhaltsberechnung nach der neuen Mängelfallrechtsprechung des BGH (XII ZR 2/00 - Urteil vom 22. 1. 2003).
OBERLANDESGERICHT HAMM IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

11 UF 87/2002 OLG Hamm

Verkündet am 14. März 2003

In der Familiensache

hat der 11. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2003 durch die Richter am Oberlandesgericht Dr. Köhler, Michaelis de Vasconcellos und Jellentrup für

Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23. Januar 2002 verkündete Teilanerkenntnis- und Schlußurteil des Amtsgerichts Hamm teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger wie folgt Kindesunterhalt zu zahlen:

a) für die Zeit von Januar bis März 2001 monatlich 201,50 €;

b) für die Zeit von April bis Juni 2001 monatlich 186,25 €;

c) für die Zeit von Juli bis Dezember 2001 monatlich 177,25 €;

d) für die Zeit von Januar bis April 2002 monatlich 177,52 €;

e) für die Zeit von Mai bis Dezember 2002 monatlich 126,50 €;

f) für Januar und Februar 2003 monatlich 111,50 €;

g) ab März 2003 monatlich 149,00 €.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen werden dem Kläger zu 1/5 und dem Beklagten zu 4/5 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Kläger, geboren am 15.04.1993, stammt aus der geschiedenen ersten Ehe des Beklagten. Das Sorgerecht steht seiner Mutter zu, in deren Haushalt er bis zum 16.09.2001 aufgewachsen ist. Seitdem wird er im Rahmen freiwilliger Erziehungshilfe in einem Heim betreut, lebt aber an den Wochenenden und in den Ferien weiterhin bei der Mutter.

Der Beklagte hat nach der Scheidung erneut geheiratet. Aus dieser Ehe sind zwei weitere Kinder hervorgegangen, Sebastian, geboren am 11.08.1997, und Jennifer, geboren am 31.03.1999. Im Dezember 2002 hat er sich auch von seiner zweiten Ehefrau getrennt. Er betrachtet die Trennung als endgültig.

Außerdem ist er der nichtehelichen Tochter Janine, geboren am 06.10.1989, unterhaltspflichtig. Deren Unterhaltsanspruch ist auf der Grundlage des Regelbetrages von 431,- DM durch Anerkenntnisurteil vom 08.02.2001 mit monatlich 218,- DM tituliert worden.

Der Beklagte ist nach der Scheidung zunächst nicht auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch genommen worden, weil er leistungsunfähig war. Da er inzwischen aber regelmäßige Einkünfte aus einer Tätigkeit als Kraftfahrer erzielt, hat der Kläger ab dem 01.01.2001 Kindesunterhalt geltend gemacht. Er hat den durchschnittlichen Verdienst des Beklagten mit 3.763,- DM beziffert und - entsprechend der Bewilligung von Prozesskostenhilfe durch das Amtsgericht - beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn wie folgt Kindesunterhalt zu zahlen:

a) für die Zeit von Januar bis März 2001 monatlich 447,- DM;

b) für die Zeit von April bis Juni 2001 monatlich 390,- DM;

c) für die Zeit von Juli bis Dezember 2001 monatlich 380,- DM;

d) ab Januar 2002 monatlich 194,29 €.

Der Beklagte hat für die Zeit von Januar bis März 2001 monatlich 210,- DM anerkannt, für die Zeit von April bis Oktober monatlich 120,- DM und ab Oktober 2001 monatlich 110,- DM. Im übrigen hat er beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, er könne nicht mehr als die anerkannten Beträge zahlen, weil er Fahrtkosten von monatlich 840,- DM und Kredite für notwendige Anschaffungen abzuzahlen habe, unter anderem für den beruflich genutzten PKW.

Das Amtsgericht hat der Klage ganz überwiegend stattgegeben. Es ist von einem - Einkommen von 3.642,- DM ausgegangen (3.488,- DM + 154,17 DM anteilige Steuererstattung) und hat Fahrtkosten mangels genauerer Darlegung nur in Höhe von 100,- DM in Abzug gebracht. Die Kreditraten hat es mit der Begründung unberücksichtigt gelassen, der Beklagte habe sich angesichts seiner Unterhaltspflichten nicht verschulden dürfen. Auf der Grundlage eines bereinigten Einkommens von 3.542,-DM hat es unter Berücksichtigung der weiteren Unterhaltsverpflichtungen des Beklagten eine Mangelverteilung vorgenommen und folgende Unterhaltsansprüche des Beklagten errechnet:

01/01 bis 03/01: monatlich 431,00 DM = 220,73 €

04/01 bis 06/01: monatlich 364,28 DM = 186,25 €

07/01 bis 12/01: monatlich 346,68 DM = 177,25 €

ab Januar 2002: monatlich 177,52 €.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Auf seinen Einwand, der Kläger sei seit September 2001 in einem Heim untergebracht, weshalb die seit diesem Zeitpunkt fällig geworden Unterhaltsansprüche auf die Stadt Hamm als Träger der Unterbringungsmaßnahme übergegangen seien, hat dieser eine Rückabtretungserklärung der Stadt vorgelegt.

Im Übrigen will der Beklagte die Herabsetzung der titulierten auf die anerkannten Beträge erreichen. Er meint, ihm sei ein Teil seines Einkommens anrechungsfrei zu belassen, da er pro Monat 256 Stunden und damit überobligatorisch arbeite. Auch unter Berücksichtigung der Belange des Klägers seien bei der Anspruchsberechnung die tatsächlich anfallenden Fahrtkosten mit monatlich jedenfalls 500,- DM zu berücksichtigen. Er arbeite an 25 Tagen pro Monat. Die einfache Fahrtstrecke betrage rund 50 km. Nur in der Vergangenheit sei er vielleicht 2 - 3mal pro Monat mit dem LKW seines Arbeitgebers nach Hause gefahren, so dass er Fahrtkosten eingespart habe.

Da das aber seitens des Arbeitgebers nicht gestattet sei, fahre er nun seit Mai 2002 arbeitstäglich mit dem PKW zu seinem Dienstort in Dortmund-Deusen. Öffentliche Verkehrsmittel könne er nicht benutzen, denn zum Zeitpunkt seines Dienstbeginns zwischen 2.00 Uhr und 4.30 Uhr am Morgen verkehrten sie noch nicht.

Würden die Fahrtkosten nicht anerkannt, dürfe dann auch die darauf beruhende Steuererstattung nicht berücksichtigt werden.

Schließlich müssten auch seine Zahlungen auf Darlehen abgezogen werden. Für die Anschaffung des beruflich benötigten PKW zahle er monatlich 220,- DM, für ein Darlehen in Höhe von 9.000,- DM, das er zur Finanzierung diverser Neuanschaffungen aufgenommen habe, monatlich 200,- DM.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abändernd abzuweisen, soweit er sie nicht anerkannt habe.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er behauptet, das Einkommen des Klägers liege über den vom Amtsgericht prognostizierten Beträgen. Fahrtkosten seien nicht in Abzug zu bringen, denn der Beklagte fahre täglich mit dem LKW nach Hause und benutze den eigenen PKW nicht für die Fahrten zum Arbeitsplatz. Das könne unter anderem die Zeugin G bekunden.

Die auf der Geltendmachung von tatsächlich nicht angefallenen Fahrtkosten beruhende Steuererstattung möge für die Zukunft außer Betracht bleiben; für die Vergangenheit sei sie sehr wohl zu berücksichtigen, denn sie habe dem Beklagten zur Verfügung gestanden.

Abzahlungen auf Kredite könnten nicht berücksichtigt werden, denn die Notwendigkeit von Neuanschaffungen sei nicht dargelegt.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Berufung ist insgesamt zulässig. Auch der neue Vortrag zur Berechnung der Fahrtkosten ist nicht gemäß den §§ 530, 531 ZPO zurückzuweisen, denn in Unterhaltsprozessen gilt die Sondervorschrift des § 621 d ZPO. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur dann zurückzuweisen, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der neue Vortrag zu den Fahrtkosten ist vielmehr so erfolgt, dass eine zeitgerechte Aufklärung möglich war.

B.

In der Sache hat die Berufung nur teilweise Erfolg, insbesondere für die Zeit ab Mai 2002. Im einzelnen ist folgendes auszuführen:

1.

Der Beklagte zieht nicht in Zweifel, gemäß den §§ 1601 ff. BGB unterhaltspflichtig zu sein. Soweit die seit dem 16.09.2001 fällig gewordenen Ansprüche wegen der Unterbringung im Förderschul-Internat Schloss Horneburg auf die Stadt Hamm als Träger der Maßnahme übergegangen sind, ist eine gemäß § 94 Abs. 4 KJHG zulässige Rückabtretung erfolgt, so dass der Kläger wieder Inhaber aller Unterhaltsansprüche ist.

2.

Wegen der Höhe der Unterhaltsansprüche ist nach Zeitabschnitten zu unterscheiden:

2.1 Ansprüche für die Zeit von Januar bis März 2001:

2.1.1

Einkommen des Beklagten:

a)

Das Amtsgericht ist von einem durchschnittlichen Einkommen des Beklagten von 3.542,00 DM ausgegangen. Das tatsächlich erzielte Einkommen lässt sich jetzt zuverlässig aus der Lohnabrechung für Dezember 2001 entnehmen. Es hat betragen:

Gesamtbrutto 59.692,00 DM ./. Lohnsteuern 3.872,00 DM ./. RV-Beitrag 5.461,90 DM ./. AV-Beitrag 1.858,80 DM ./. KV-Beitrag 4.032,10 DM ./. PV-Beitrag 486,19 DM Jahresnettoeinkommen 43.981,01 DM ./. 2/3 der steuerfrei gezahlten Spesen von 2.500,- DM 1.666,67 DM 42.314,34 DM davon 1/12 3.526,20 DM

Der Einwand des Beklagten, er arbeite pro Monat 256 Stunden und damit überobligatorisch, weshalb ihm ein Teil seines Einkommens anrechnungsfrei zu belassen sei, geht fehl. Auch wenn seine Dienstzeit lang ist, so ist sie doch von Stand- und Ruhezeiten unterbrochen. Der von ihm verlangte Einsatz ist branchenüblich und fordert nicht wesentlich mehr Kräfte als sonstige Tätigkeiten mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 167 Monatsstunden. Dem entspricht, dass er nur einen Festlohn und keine Überstundenvergütungen erhält. Hinzu kommt, daß gegenüber dem minderjährigen Kläger eine gesteigerte Unterhaltspflicht des Beklagten besteht (§ 1603 II, 1 BGB).

b) Berufsbedingte Fahrtkosten des Beklagten:

Er macht geltend, er müsse täglich mit dem PKW nach Dortmund fahren; die einfache Fahrtstrecke betrage 49,8 km. Nur in der Vergangenheit sei er entgegen den generellen Anweisungen der Arbeitgeberin zwei- bis dreimal pro Monat mit dem ihm zugewiesenen LKW nach Hause gefahren und habe so einen Teil der Fahrtkosten eingespart.

Zwar ist glaubhaft, dass er die Niederlassung seiner Arbeitgeberin in Dortmund wegen seiner ungünstigen Arbeitszeiten nicht mit öffentlichen Verkehrsmitteln erreichen kann und daher auf die Benutzung seines privaten PKW angewiesen ist. Im übrigen aber stimmt sein Vortrag nur teilweise. Nach der Aussage des neutralen Zeugen H steht nämlich fest, dass er bis einschließlich April 2002 generell berechtigt war, nach Dienstschluss mit dem LKW nach Hause zu fahren, um am frühen Morgen wieder von dort zu starten. Dass er dennoch im behaupteten Umfang mit dem PKW zum Dienst gefahren ist, hätte der Kläger beweisen müssen, was ihm nicht gelungen ist, weil die benannten Zeugen dazu keine Angaben machen konnten oder wollten (die Ehefrau des Beklagten hat die Aussage verweigert).

Das rechtfertigt aber nicht, private Fahrtkosten ganz außer Ansatz zu lassen. Zum einen musste der Beklagte den LKW dann am Ort der Niederlassung abstellen, wenn Wartungsarbeiten zu machen waren, zum anderen dann, wenn er seinen PKW nicht am Dienstort lassen wollte, weil er ihn, etwa am Wochenende, zu Hause für private Zwecke brauchte. Die auf jeden Fall erforderlichen Kosten muss der Senat schätzen. Es erscheint nicht übersetzt, insoweit mit den schon vom Amtsgericht angesetzten 100,- DM zu rechnen. Schließlich fallen schon für eine Fahrt zum Arbeitsplatz in Dortmund nach den Pauschalen der Hammer Leitlinien 36,- DM an (30 km * 0,48 DM * 2 + 20km * 0,18 DM * 2 = 36,- DM). c)

Die im Jahr 2001 erfolgte Steuererstattung von 1.850,01 DM (Bl. 76) ist dem Einkommen nur teilweise hinzuzurechnen.

Im Steuerbescheid sind Fahrtkosten von insgesamt 6.856,- DM berücksichtigt. Da unterhaltsrechtlich für das Jahr 2001 nur Fahrtkosten von monatlich 100,- DM anzuerkennen sind, kann der Kläger nicht an der Steuererstattung partizipieren, die auf der Berücksichtigung höherer Fahrtkosten beruht. Dabei spielt entgegen der Ansicht des Klägers keine Rolle, ob diese Kosten - was offen ist - angefallen sind oder nicht.

Der Kläger hat auch dann keinen Anspruch auf eine Beteiligung, wenn die Steuererklärung zu den Fahrtkosten falsch war, denn dann musste der Beklagte die darauf beruhende Erstattung zurückzahlen.

Bei Fahrtkosten von 100,- DM pro Monat wird die Werbekostenpauschale von 2.000,-DM nicht überschritten. Das zu versteuernde Einkommen hätte sich dann von 31.786,- DM um 4.856,- DM auf 36.624,- DM erhöht, so dass sich folgende Steuerschuld ergeben hätte:

Lohnsteuern aus 36.624,- DM 2.346,00 DM Kirchensteuern 0,00 DM SoliZ 0,00 DM tatsächliche Steuerschuld 2.346,00 DM gezahlte Steuern 2.972,00 DM demnach zu viel gezahlt 626,00 DM monatsanteilig 52,16 DM

d)

Die nachgewiesenen Kreditbelastungen des Beklagten sind unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen.

Die Anschaffung eines neuen Gebrauchtwagens mag notwendig gewesen sein, neben den Fahrtkosten, die bereits einen Finanzierungsanteil enthalten, können aber keine weiteren mit dem Auto verbundenen Kosten zu berücksichtigen (Ziffer 6 der Hammer Leitlinien).

Auch die Raten auf den am 22.02.2000 aufgenommenen weiteren Kredit (Kreditvertrag Bl. 32 GA) müssen bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs (und der Leistungsfähigkeit des Beklagten) außer Betracht bleiben. Der Beklagte hat auch in zweiter Instanz nicht vorgetragen, welche Anschaffungen er mit diesem Kredit finanziert hat. Da Kreditschulden bei der Bemessung aber nur dann berücksichtigt werden können, wenn die Abwägung ergibt, dass deren Eingehung unabweisbar war und die Interessen der Unterhaltsberechtigten insoweit zurückstehen müssen, fehlt jede Grundlage für die notwendige Abwägung.

e)

Also ergibt sich als anrechenbares Einkommen:

durchschnittliches Nettoeinkommen 3.526,20 DM anteilige Steuererstattung 52,16 DM 3.578,36 DM ./. Fahrtkosten 100,00 DM verbleiben 3.478,36 DM

2.1.2 Bedarfsberechnung:

Mit diesem Einkommen fällt der Beklagte zwar in Einkommensgruppe 4 der maßgeblichen Unterhaltstabelle, angesichts der Vielzahl der Unterhaltsverpflichtungen richtet sich der Bedarf des Klägers aber nur nach Einkommensgruppe 1 und beträgt monatlich 431,- DM.

2.1.3 Leistungsfähigkeit:

Neben dem Unterhalt für den Kläger schuldet der Beklagte auch den beiden Kindern aus der zweiten Ehe, Jennifer und Sebastian, der nichtehelichen Tochter Janine und seiner zweiten Ehefrau Unterhalt. Da der Bedarf aller Berechtigten den für Unterhaltszwecke verfügbaren Betrag übersteigt, ist eine Mangelverteilung erforderlich. Zur Frage der Mangelverteilung hat der BGH seine Rechtsprechung im Urteil vom 22.01.20tp (Az. XII ZR 2/00) geändert und ausgeführt, dass im absoluten Mangelfall der Einsatzbetrag für den unterhaltsberechtigten Ehegatten mit dem seiner Lebenssituation entsprechenden notwendigen Eigenbedarf und der Einsatzbetrag gleichrangiger Kinder mit 135 % des Regelbetrags zu bemessen sei. Die bisherige Rechtsprechung, die den Ansatz von Mindestbedarfssätzen für den Ehegatten ablehnte, hat er mit der Begründung aufgegeben, die gesetzliche Vorgabe dafür, den Unterhaltsbedarf der Kinder anders als den des Ehegatten mit Mindestbedarfssätzen zu berücksichtigen (§ 1610 Abs. 3 BGB a.F), sei mit dem Inkrafttreten des Kindesunterhaltsgesetzes vom 06.04.1998 weggefallen. Deshalb sei nunmehr sachgerecht, bei der Bestimmung der Einsatzbeträge für die Mangelverteilung an die Überlegung anzuknüpfen, dass der Bedarf der Familie bei bestehender Lebens- und Unterhaltsgemeinschaft aus den zur Verfügung stehenden Mitteln bestritten worden und ein vorliegender Mangel daher von allen Familienmitgliedern gleichmäßig getragen worden sei. Wenn nach der Trennung oder Scheidung dem Unterhaltsverpflichteten der an dem sozialhilferechtlichen Existenzminimum ausgerichtete notwendige. Selbstbehalt bleibe, erscheine es angemessen und sachgerecht, auch die Einsatzbeträge für den Ehegatten und die Kinder an den jeweiligen Existenzminima auszurichten. Das werde durch die neu aufgestellten Grundsätze gewährleistet.

Dieser neuen Rechtsprechung schließt sich der Senat an.

2.1.3.1

Zunächst ist nach den allgemein gültigen Grundsätzen der Bedarfsbemessung zu prüfen, ob ein absoluter Mangelfall vorliegt. Das ist anzunehmen, wenn das Einkommen zur Deckung des notwendigen Bedarfs des Pflichtigen und der gleichrangig Unterhaltsberechtigten nicht ausreicht.

a)

Der Bedarf der dem Kläger gleichrangigen Kinder Jennifer und Sebastian kann - wie der des Klägers - nur aus Einkommensgruppe 1 entnommen werden.

b)

Der ebenfalls gleichrangige Bedarf für Janine ist nicht nur mit dem anerkannten und titulierten Zahlbetrag von 218,- DM, sondern mit dem Tabellenbetrag zu berücksichtigen, der dem Anerkenntnis zu Grunde gelegt worden ist. Das waren 431,- DM.

c)

Der Bedarf der zweiten Ehefrau ist unter Vorwegabzug der Ansprüche aller Kinder zu berechnen, soweit sich daraus nicht ein Missverhältnis zu den für die Kinder festgestellten Beträgen ergibt. Ist das der Fall, hat für die Berechnung des Quotenunterhalts ein Vorwegabzug zu unterbleiben. Führt das zu einem Betrag, der über dem Mindestbedarfssatz liegt und daher mit den ehelichen Lebensverhältnissen nicht im Einklang steht, ist ein Abschlag zu machen, der - entsprechend dem Verhältnis des Regelbetrags für Kinder zu deren Existenzminimum - 35/135 des jeweiligen Mindestbedarfs beträgt (BGH, Urteil vom 22.01.2003, Seite 17,18).

Bei Vorwegabzug des Kindesunterhalts ergibt sich für die jetzige Ehefrau des Beklagten folgender Bedarf:

anrechenbares Einkommen 3.478,36 DM ./. Unterhalt für den Kläger 431,00 DM ./. Unterhalt für Janine 431,00 DM ./. Unterhalt für Sebastian 355,00 DM ./. Unterhalt für Jennifer 355,00 DM 1.906,36 DM davon 3/7 817,01 DM

Das unterschreitet den Mindestbedarf von 950,- DM (Ziffer 33 der Hammer Leitlinien) um weniger als 35/135 und steht damit nicht in einem Missverhältnis zum Kindesunterhalt.

Auf diesen Bedarf ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts das Erziehungsgeld, das die zweite Ehefrau bis einschließlich März 2001 bezogen hat, nicht anzurechnen.

Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass Unterhaltsverpflichtungen durch die Gewährung von Erziehungsgeld nicht berührt werden. Zwar gewinnt des Erziehungsgeld nach § 9 Satz 2 BErzGG ausnahmsweise Bedeutung, wenn die Unterhaltsgewährung in besonderem Maße den Geboten der Billigkeit folgt. Soweit als derartiger Ausnahmetatbestand § 1603 Abs. 2 BGB genannt ist, erfasst die Bestimmung nach ihrem Regelungsgehalt aber nur die Fälle, in denen das Erziehungsgeld an den nach § 1603 Abs. 2 BGB Unterhaltspflichtigen fließt. In diesen Fällen ist ein Gebot der Billigkeit, zur Sicherstellung der Ansprüche aller Kinder auch auf das Erziehungsgeld zurückzugreifen. Anders liegt der Fall, wenn es um den Unterhaltsanspruch der Mutter geht, die minderjährige Kinder betreut, denn das Erziehungsgeld wird ja gerade gezahlt, um ihr die Betreuung der Kinder ohne Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu ermöglichen (OLG Hamm, FamRZ 95, S. 805).

d)

Also ergibt sich als Gesamtbedarf aller Berechtigten folgender Betrag:

Unterhalt für den Kläger 431,00 DM Unterhalt für Janine 431,00 DM Unterhalt für Sebastian 355,00 DM Unterhalt für Jennifer 355,00 DM Unterhalt Ehefrau 817,01 DM 2.389,01 DM

Da unter Berücksichtigung des Selbstbehalts von 1.500,- DM für Unterhaltszwecke nur 1.978,36 DM zur Verfügung stehen, liegt ein absoluter Mangelfall vor.

2.1.3.2

Also ist das für Unterhaltszwecke verfügbare Einkommen unabhängig vom konkreten Bedarf nach den vom BGH neu entwickelten Grundsätzen unter den Berechtigten zu verteilen. Der Einsatzbetrag für die Kinder ist mit 135 % des Regelbetrages anzusetzen, der für die Ehefrau mit dem notwendigen Eigenbedarf beim Zusammenleben mit dem Pflichtigen, das sind gemäß Ziffer 32 der Hammer Leitlinien 950,- DM.

Nur der Bedarf von Janine ist mit dem geringeren Betrag in die Verteilung einzustellen, der Grundlage der Titulierung war. Zwar ist die titulierte Höhe des Unterhalts im Rahmen eines andere Unterhaltsansprüche betreffenden Rechtsstreits im Regelfall ohne Bedeutung, weil davon ausgegangen werden kann, dass bei Abweichungen von der materiellen Rechtslage, die Abänderung des Titels möglich ist (BGH FamRZ 1990, S. 1091, 1094; FamRZ 1992, S. 797, 798), hier ist aber eine solche Möglichkeit für die zurückliegenden Zeiträume nicht ersichtlich. Also ist für die Mangelverteilung mit folgenden Einsatzbeträgen zu rechnen:

Unterhalt für die zweite Ehefrau 950,00 DM Unterhalt für den Kläger (135 % des Regelbetrages) 582,00 DM Unterhalt für Janine 431,00 DM Unterhalt für Sebastian (135 % des Regelbetrags) 480,00 DM Unterhalt für Jennifer 480,00 DM Zusammen 2.923,00 DM

Da unter Berücksichtigung des Selbstbehalts von 1.500,- DM für Unterhaltszwecke nur 1.978,36 DM zur Verfügung stehen, ergibt sich eine Mangelquote von 67,7 %. Für den Kläger sind dann 394,01 DM = 201,46 € (582,- DM * 67,7 %) zu zahlen.

Die Anrechnung des Kindergeldes unterbleibt gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB. Zu zahlen sind dann aufgerundet 201,50 €.

2.1.3.3

Die neuen Grundsätze für die Mangelverteilung sind hier anzuwenden, obwohl sich dadurch im Vergleich zur Berechnung nach den bisher gültigen Grundsätzen für den Kläger ein höherer Anspruch ergibt, während der Anspruch der Ehefrau sinkt.

Bezogen auf den oben berechneten konkreten Bedarf von 2.389,01 DM und das für Unterhaltszwecke verfügbare Einkommen von 1.978,36 DM würde sich hier eine Mangelquote von 82,8 % ergeben. Zu zahlen wären für den Kläger dann nur 431,- DM * 82,8 % = 356,87 DM = 182,46 €, während für die Ehefrau ein Anspruch von 817,01 DM * 82,8 % = 676,48 DM bliebe, mehr als die 643,15 DM, die sie nach den neuen Grundsätzen der Mangelverteilung erhält (950,- DM * 67,7 % = 643,15 DM).

Da Anlass für die Änderung der Grundsätze der Mangelverteilung die Überlegung war, dass sich bei der Berechnung nach den bisherigen Grundsätzen für den Ehegatten häufig unangemessen niedrige Beträge ergeben, stellt sich die Frage, ob die neuen Grundsätze für die Mangelberechnung in jedem absoluten Mangelfall anzuwenden sind oder nur dann, wenn sich für den Ehegatten daraus höhere Beträge ergeben als bei einer Mangelberechnung nach dem konkreten Bedarf.

In dem vom BGH entschiedenen Fall hat sich diese Frage nicht gestellt, weil die neue Art der Mangelverteilung den Ehegatten begünstigte. Gleichwohl ist das Urteil nach Auffassung des Senats so zu verstehen, dass im absoluten Mangelfall in der Regel mit Mindestbedarfssätzen zu rechnen sei, ohne zugleich die Ansprüche zu ermitteln, die sich bei einer Mangelverteilung nach den konkreten Bedarfssätzen ergeben würden. Der BGH führt aus, dass die Verteilung des verfügbaren Einkommens nach Mindestbedarfssätzen generell zu Ansprüchen führe, die in angemessener Relation zueinander stünden (Seite 15 des Urteils). Den konkreten Bedarf hat er nur noch berechnet, um zu prüfen, ob überhaupt ein absoluter Mangelfall vorliegt. Nur dieses Verständnis des Urteils führt nach Auffassung des Senats zu einer praktikablen Handhabung, ohne in jedem Fall eine Doppelberechnung anstellen zu müssen. Eine Korrektur im Fall günstigerer Ergebnisse für die Ehefrau bei einer Mangelverteilung nach bisherigen Grundsätzen ist also im Normalfall nicht erforderlich. Sie kann allenfalls ausnahmsweise bei erheblichen Abweichungen gerechtfertigt sein.

2.2 Ansprüche von April bis Juni 2001:

Das Amtsgericht hat für diesen Zeitraum neu gerechnet, weil ab April 2001 die Zahlung des Erziehungsgeldes an die Ehefrau des Beklagten weggefallen ist. Da der Senat das Erziehungsgeld aber auch für den vorhergehenden Zeitabschnitt nicht angerechnet hat, ändert sich an der Mangelberechnung nichts. Da das Amtsgericht weniger, nämlich 186,25 € zugesprochen hat, bleibt es insoweit bei diesem Betrag.

2.3 Ansprüche für die Zeit von Juli bis Dezember 2001:

a)

Ab diesem Zeitpunkt erhöhen sich die Tabellenbeträge für die Kinder. Für Janine ist allerdings weiter mit dem bisherigen Betrag von 431,- DM zu rechnen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass sie eine Neuberechnung ihres Unterhalts verlangt hat.

b)

Der Bedarf der zweiten Ehefrau sinkt wegen der höheren Einsatzbeträge für die Kinder wie folgt:

Anrechenbares Einkommen 3.478,36 DM ./. Unterhalt für den Kläger - 444,00 DM ./. Unterhalt für Janine 431,00 DM ./. Unterhalt für Sebastian 366,00 DM ./. Unterhalt für Jennifer 366,00 DM 1.871,36 DM davon 3/7 802,01 DM

c)

Der Gesamtbedarf aller Berechtigten beträgt jetzt 2.409,01 DM. Unter Berücksichtigung des auf 1.640,- DM gestiegenen notwendigen Selbstbehalts stehen für Unterhaltszwecke nur noch 1.838,36 DM (3.478,36 DM ./. 1.640,- DM) zur Verfügung. Es liegt also erst recht ein absoluter Mangelfall vor. Die Mangelverteilung ist daher aus den oben dargelegten Gründen weiterhin auf Grund der Mindestbedarfsbeträge vorzunehmen, die aus der ab dem 01.07.2001 gültigen Tabelle bzw. den zu diesem Zeitpunkt angepassten Hammer Leitlinien zu entnehmen sind. Der notwendige Eigenbedarf der Ehefrau ist daher jetzt entsprechend Ziffer 32 der Leitlinien mit einem Betrag von 1.050,- DM anzusetzen. Als Summe der Mindestbedarfsbeträge ergibt sich:

Unterhalt für die zweite Ehefrau 1.050,00 DM Unterhalt für den Kläger (135 % des Regelbetrages) 600,00 DM Unterhalt für Janine 431,00 DM Unterhalt für Sebastian (135 % des Regelbetrags) - 495,00 DM Unterhalt für Jennifer 495,00 DM Zusammen 3.071,00 DM

Da das für Unterhaltszwecke verfügbare Einkommen nur noch 1.838,36 DM beträgt, sinkt die Quote der Erfüllbarkeit auf 59,9 %. Für den Kläger ergibt sich dann im Wege der Mangelverteilung ein Unterhaltsbetrag von 359,40 DM (600,- DM * 59,9 %) = 183,76 €. Das ist wiederum mehr, als das Amtsgericht zugesprochen hat. Es bleibt daher bei den ausgeurteilten Beträgen von monatlich 177,25 €.

2.4 Ansprüche von Januar bis April 2002:

2.4.1 Einkommen des Beklagten:

a)

Das für 2001 ermittelte Erwerbseinkommen ist fortzuschreiben, denn sein Gehalt hat sich gegenüber dem Jahr 2001 nicht verändert. Er erhält weiterhin einen monatlichen Festlohn von 4.650,- DM = 2.377,51 €.

b)

Für die Zeit bis einschließlich April bleibt es bei der Berücksichtigung von Fahrtkosten in Höhe von monatlich 100,- DM.

c)

Die Steuererstattung im Jahr 2002 hat 919,30 DM betragen (Bl. 166 GA). Sie beruht auf der Berücksichtigung von Fahrtkosten in Höhe 8.366,- DM, die unterhaltsrechtlich wiederum nicht anzuerkennen sind. Also ist dem Beklagten nur die Steuererstattung zuzurechnen, die sich bei Berücksichtigung von Fahrtkosten in Höhe von monatlich 100,00 DM ergeben hätte. Dann wäre nur die Werbekostenpauschale von 2.000,- DM abgezogen worden, so dass das zu versteuernde Einkommen von 37.680,- DM um 6.366,- DM auf 44.046,- DM gestiegen wäre. Dann hätte sich eine Steuererstattung von 288,- DM ergeben, wie die nachfolgende Berechnung zeigt:

Lohnsteuern aus 44.046,- DM 3.584,00 DM Kirchensteuern 0,00 DM SoliZ 0,00 DM tatsächliche Steuerschuld 3.584,00 DM gezahlte Steuern 3.872,00 DM demnach zu viel gezahlt 288,00 DM monatsanteilig 24,00 DM

Also ergibt sich als anrechenbares Einkommen:

durchschnittliches Nettoeinkommen 3.526,20 DM anteilige Steuererstattung 24,00 DM 3.550,20 DM ./. Fahrtkosten 100.00 DM verbleiben 3.450,20 DM in Euro 1.764,06 €

2.4.2

Der Bedarf des Klägers ist gemäß der auf Eurobeträge umgestellten Düsseldorfer Tabelle nunmehr mit 228,- € anzusetzen.

2.4.3 Mangelberechnung:

Auch ohne erneute Berechnung lässt sich sagen, dass weiterhin ein absoluter Mangelfall vorliegt, so dass für alle Berechtigten bis auf Janine mit den Mindestbedarfsbeträgen zu rechnen ist, wie sie sich aus der nach der Euroumstellung neu gefassten Tabelle und den Leitlinien ergeben. Der notwendige Eigenbedarf der Ehefrau beträgt gemäß Ziffer 32 der Hammer Leitlinien nunmehr 535,00 €: Unterhalt für den Kläger 308,00 € Unterhalt für Janine (431,- DM) 220,36 € Unterhalt für Sebastian 254,00 € Unterhalt für Jennifer 254,00 € Unterhalt Ehefrau 535,00 € 1.571,36 €

Unter Berücksichtigung des notwendigen Selbstbehalts von 840,- € stehen für Unterhaltszwecke 924,06 € (1.764,06 € ./. 840,00 €) zur Verfügung. Die Quote der Erfüllbarkeit sinkt auf 58,8 %. Für den Kläger sind dann zu zahlen:

308,- € * 75,3% = 181,10 €

Es bleibt demnach bei den ausgeurteilten Beträgen von monatlich 177,52 €.

2.5 Ansprüche für Mai 2002 bis Dezember 2002:

2.5.1

Das anrechenbare Einkommen sinkt erheblich, weil der Beklagte ab Mai 2002 arbeitstäglich mit dem PKW nach Dortmund fahren musste. Nach der Aussage des Zeugen H hing das damit zusammen, dass er wegen einer aufgetretenen Allergie keine Asphalttransporte mehr durchführen konnte und die zum Transport von Schüttgütern eingesetzten Lastkraftwagen täglich zur Niederlassung zurückgebracht werden müssen.

Der Beklagte hat versichert, sich an die Anweisung zu halten, weil er sonst eine Kündigung riskiere. Der Zeuge hat das zwar nicht kontrolliert und konnte die Angabe daher auch nicht bestätigen, es liegt aber nahe, dass der Beklagte seinen Arbeitsvertrag nicht aufs Spiel setzen will. Auch der Kläger selbst hat keine konkreten Anhaltspunkte dafür nennen können, dass der Beklagte auch ab Mai 2002 noch mit dem LKW nach Hamm gefahren ist. Die im Termin am 11.09.2002 vorgelegten Fotos zeigten, wie die Erörterung ergeben hat, nicht den LKW des Beklagten und sind daher kein Indiz.

Bei einer Monatsarbeitszeit von 256 Stunden und einer täglichen Dienstzeit von 12 Stunden ergeben sich pro Monat rund 21 Arbeitstage. Rechnet man mit 6 Wochen Urlaub, fallen dann pro Jahr rund 223 Arbeitstage an (21 * 12 * 46/52). Dann ergeben sich folgende Fahrtkosten:

((30 km * 2 * 0,24 €) + (20 km * 2 * 0,09 €)) * 223 Tage : 12 Monate = 334,50 €

Das ist zwar angesichts der finanziell engen Verhältnisse so viel, dass daraus für den Beklagten die Verpflichtung folgte, sich unverzüglich um eine andere Wohnung am Ort der Niederlassung seiner Arbeitgeberin zu bemühen, nach dem Ablauf der Ereignisse muss er sich aber erst ab März 2003 so behandeln lassen, als habe er keine Fahrtkosten mehr.

Die Verpflichtung zur Suche nach einer anderen Wohnung fiel mit einer Ehekrise zusammen, die am 05.12.2002 zur Trennung führte. Also war offen, ob er eine neue Wohnung für die ganze Familie oder nur für sich anmieten sollte. Klarheit ist erst mit der Trennung Anfang Dezember eingetreten. Der Senat geht deshalb davon aus, dass der Beklagte bei den gebotenen Bemühungen bis Ende Februar eine der neuen Lebenssituation entsprechende Wohnung hätte finden können.

Unter Berücksichtigung der höheren Fahrtkosten sinkt das anrechenbare Einkommen wie folgt:

durchschnittliches Nettoeinkommen 3.526,20 DM anteilige Steuererstattung 24,00 DM 3.550,20 DM ./. Fahrtkosten (334,50 €) 654,23 DM verbleiben 2.895,97 DM in Euro 1.480,68 €

2.5.2 Mangelberechnung:

Es besteht weiterhin ein absoluter Mangelfall, so dass mit den oben unter 2.4.3 angeführten Mindestbedarfsbeträgen von insgesamt 1.571,36 € zu rechnen ist. Da für Unterhaltszwecke nur noch 640,68 € zur Verfügung stehen (1.480,68 ./. notwendiger Selbstbehalt von 840,00 €), kann der jeweilige Mindestbedarf der Berechtigten nur noch zu 40,8 % erfüllt werden. Für den Kläger sind also 308,00 € * 40,8 % = 126,66 € zu zahlen, das sind abgerundet 126,50 €.

2.6 Ansprüche für Januar und Februar 2003:

Nachdem sich der Beklagte von seiner Ehefrau getrennt hat, ist deren Existenzminimum nunmehr mit 730,- € zu bemessen (Ziffer 32 der Hammer Leitlinien). Also steigt der Gesamtbedarf der Berechtigten wie folgt:

Unterhalt für den Kläger 308,00 € Unterhalt für Janine 220,36 € Unterhalt für Sebastian 254,00 € Unterhalt für Jennifer 254,00 € Unterhalt Ehefrau 730,00 € 1.766,36 €

Für Unterhaltszwecke stehen weiterhin nur 640,68 € zur Verfügung (1.460,68 ./. notwendiger Selbstbehalt von 840,00 €). Also kann der jeweilige Mindestbedarf der Berechtigten nur zu jeweils 36,2 % erfüllt werden. Für den Kläger sind also nunmehr 308,00 € * 36,2 % = 111,49 € zu zahlen, das sind aufgerundet 111,50 €.

2.7 Ansprüche ab März 2003:

2.7.1

Ab März 2003 ist der Beklagte so zu behandeln, als sei er an den Ort der Niederlassung seines Arbeitgebers umgezogen. Die tatsächlichen Fahrtkosten sind daher nicht weiter zu berücksichtigen, jedoch rechnet der Senat mit fiktiven Kreditraten von 100,00 DM zur Finanzierung der Kosten für den Umzug, die der Senat auf 4.000,00 DM schätzt. Dann ergibt sich bei Fortschreibung der Zahlen im übrigen nunmehr folgendes Einkommen:

durchschnittliches Nettoeinkommen 3.526,20 DM anteilige Steuererstattung 24,00 DM 3.550,20 DM ./. Umzugskosten 100,00 DM verbleiben 3.450,20 DM in Euro 1.764,06 €

2.7.2 Mangelverteilung:

Da es bei einem absoluten Mangelfall bleibt, ist weiterhin mit den Mindestbedarfsbeträgen der Berechtigten zu rechnen, jedoch sind nun auch für Janine 135 % des Regelbetrag einzusetzen, da nach der Rechtsprechung des BGH der titulierte Betrag keine Rolle spielt, wenn dessen Abänderung möglich ist (BGH FamRZ 1990, S. 1091, 1094). Da Janine am 06.10.2001 12 Jahre alt geworden ist, sind 364,- € einzusetzen. Die Mindestbedarfsbeträge summieren sich nun wie folgt:

Unterhalt für den Kläger 308,00 € Unterhalt für Janine 364,00 € Unterhalt für Sebastian 254,00 € Unterhalt für Jennifer 254,00 € Unterhalt Ehefrau 730,00 € 1.910,00 €

Bei einem für Unterhaltszwecke verfügbaren Einkommen von 924,06 € (1.764,08 € ./. 840,00 €) ergibt sich eine Mangelquote von 48,4 %. Dann sind an den Kläger 308,- € * 48,4 % = 149,07 € zu zahlen. Das sind abgerundet 149,00 €.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97, 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Ziffer 10 ZPO.

Ende der Entscheidung

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