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Werden rückständige Ansprüche auf Zahlung von Trennungsunterhalt nach Ablehnung des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mehr als ein Jahr lang nicht weiter verfolgt, bevor die Sache wieder aufgegriffen wird, liegen die Voraussetzungen der Verwirkung in der Regel vor.

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OBERLANDESGERICHT HAMM BESCHLUSS

11 WF 91/2003 OLG Hamm

in der Familiensache

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin vom 07.02.2003 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bottrop vom 18.09.2001 wird zurückgewiesen.

Gründe:

Die Parteien waren verheiratet. Aus der Ehe ist die am 30.09.1982 geborene Tochter Sandra hervorgegangen. Im Jahre 1995 hat der Beklagte eine Eigentumswohnung von 70 qm erworben, die finanziert worden ist und als Ehewohnung diente. Im Jahre 1998 hat er sich mit einem Partner als Heizungsmonteur selbständig gemacht. Im April haben 2000 haben sich die Parteien getrennt. Ende Juli 2000 hat die Antragstellerin zusammen mit der Tochter die Ehewohnung verlassen und eine eigene Wohnung bezogen. Mit Schreiben vom 20.07.2000 ließ sie den Antragsgegner auffordern, Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 681,- DM und Trennungsunterhalt in Höhe von 1.793,14 DM zu zahlen.

Da der Antragsgegner zunächst nur Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 500,- DM zur Verfügung stellte, hat die Antragstellerin Sozialhilfe beantragt und erhalten. Das Sozialamt hat wegen der übergegangenen Ansprüche vom Antragsgegner Auskunft über sein Einkommen verlangt.

Von Oktober bis Dezember 2000 hat der Antragsgegner Trennungsunterhalt von monatlich 400,- DM gezahlt und ab Januar 2001 alle Zahlungen eingestellt, die Zahlung von Kindesunterhalt mit Rücksicht darauf, dass die Tochter im Oktober 2000 eine Ausbildung aufgenommen hatte und eine Ausbildungsvergütung bezog. Im April 2001 hat die Antragstellerin Prozesskostenhilfe für eine Klage beantragt, mit der sie für die Zeit von Juli 2000 bis April 2001 rückständigen Unterhalt von 12.078,- DM und ab Mai 2001 laufenden Unterhalt in Höhe monatlich 1.050,- DM geltend machen wollte. Dabei bezifferte sie das anrechenbare Einkommen ihres Ehemannes auf 3.570,- DM und ihren Bedarf auf 1.530,- DM. Unter Abzug eigener Einkünfte von monatlich 480,- DM errechnete sie einen Anspruch von 1.050,- DM.

Mit Schriftsatz vom 16.05.2001 teilte sie mit, sie habe ab April eine höher bezahlte Tätigkeit gefunden und werde demnächst neue Anträge stellen. Weitere Angaben erfolgten indessen nicht.

Der Antragsgegner hat die Zurückweisung des Prozesskostenhilfegesuchs beantragt und geltend gemacht, die rückständigen Ansprüche seien offenbar auf das Sozialamt der Stadt Bottrop übergegangen, denn er habe gegenüber dem Sozialamt seine Einkünfte offen legen müssen.

Sachlich möge nach dem Wegfall des Kindesunterhalts ab Januar 2001 ein geringfügiger Unterhaltsanspruch erwachsen sein. Berücksichtige man, dass er nach wie vor den Krankenversicherungsbeitrag der Anatragstellerin in Höhe von monatlich 467,68 DM bezahle, könne die Antragstellerin den restlichen Bedarf jedenfalls ab April aus ihrem gestiegenen Einkommen selber decken.

Sein durchschnittliches monatliches Einkommen hat er wie folgt berechnet:

Durchschnittliches Einkommen nach den GuV für 1998 - 2000 5.334,86 DM ./. durchschnittliche Steuerlast 701,00 DM ./. Aufwendungen für Altervorsorge 420,00 DM ./. Beitrag zur Krankenvorsorge 419,38 DM ./. Darlehen Sparkasse Bottrop 738,00 DM ./. Rückzahlung für Bausparverträge 353,00 DM ./. Hausdarlehen Allianz 478,33 DM ./. Kindesunterhalt 500,00 DM verbleiben 1.725,15 DM

Ein Wohnvorteil sei nicht zu berücksichtigen, da er für die Wohnung monatlich 1.316,83 DM und damit erheblich mehr aufwende, als er auf dem privaten Wohnungsmarkt an Miete bezahlen müsste.

Das Amtsgericht hat den PKH-Antrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, für die Vergangenheit sei nicht einmal dargelegt, dass die Antragstellerin noch Inhaber der geltend gemachten Ansprüche sei. Für den laufenden Unterhalt sei weder der Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen noch die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners dargelegt, der nach den nicht bestrittenen Ausführungen im Schriftsatz vom 30.05.2001 nicht mehr als den billigen Selbstbehalt zur Verfügung habe. Zudem seien die Angaben der Antragstellerin über ihre eigenen Einkünfte unvollständig, so dass auch aus diesem Grund keine Anspruchsberechnung möglich sei.

Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin zunächst keine Beschwerde eingelegt. Auch im Scheidungsverfahren hat sie keine Unterhaltsansprüche geltend gemacht. Die Scheidung ist seit dem 01.03.2002 rechtskräftig.

Erst mit Schriftsatz vom 07.03.2003 hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und begehrt nunmehr Prozesskostenhilfe zur Geltendmachung von rückständigem Trennungsunterhalt in Höhe von insgesamt 18.135,04 €. Sie belegt, inwieweit sie Sozialhilfe und eigene Einkünfte bezogen hat und beziffert die Einkünfte des Antragsgegners unter Auswertung der Gewinn- und Verlustrechnungen für 1999 und 2000 auf 7.483,93 DM. Eine vollständige Auseinandersetzung mit den vom Antragsgegner geltend gemachten Belastungen fehlt.

Das Amtsgericht hat die Beschwerde für zulässig erachtet, ihr aber nicht abgeholfen, weil die Ansprüche inzwischen verwirkt seien.

Eine Stellungnahme der Antragstellerin zum Nichtabhilfebeschluss ist nicht erfolgt.

Für die Beschwerde gegen den Beschluss vom 18.09.2001 gilt noch altes Recht. Die Beschwerde war also unbefristet möglich. Nachdem das Amtsgericht die ein Jahr und vier Monate nach Erlass des Beschlusses eingelegte Beschwerde für zulässig und nicht verwirkt gehalten hat, ist daran festzuhalten.

In der Sache bleibt die Beschwerde ohne Erfolg, denn das Amtsgericht hat zu Recht die Verwirkung der Ansprüche auf Trennungsunterhalt angenommen.

Eine Verwirkung rückständigen Unterhalts vor Ablauf der Verjährungsfrist kommt gem. § 242 BGB in Betracht, wenn besondere Zeit- und Umstandsmomente erfüllt sind. Hier liegen diese Voraussetzungen vor.

1. Zeitmoment:

Zwischen dem Mahnschreiben vom Juli 2000 und der erneuten Geltendmachung mit der Beschwerde vom 07.02.2003 liegen 2 Jahre und 6 Monate. Auch der Unterhalt für Februar 2002, der letzte der hier streitigen Ansprüche, war bei Eingang der Beschwerde am 11.02.2003 seit mehr als einem Jahr fällig, denn Unterhalt ist monatlich im Voraus zu zahlen.

Das Gesetz schenkt bei Rückständen für eine mehr als ein Jahr zurückliegende Zeit dem Schuldnerschutz besondere Beachtung. Diesem Rechtgedanken kann im Rahmen der Bemessung des Zeitmoments für die Verwirkung von Trennungsunterhalt in der Weise Rechnung getragen werden, dass das Verstreichen lassen einer Frist von mehr als einem Jahr (als äußerste Grenze) ausreichen kann (BGH FamRZ 1988, S. 372).

Da es insgesamt um Ansprüche für einen Zeitraum von 20 Monaten geht und der erste Anspruch des Gesamtkomplexes seit zwei Jahren und 6 Monaten fällig und angemahnt war, bevor die Gesamtheit der Ansprüche - nach zwischenzeitlichem Ruhen - erneut aufgegriffen wurde, genügt für den letzten Teilbetrag das Verstreichenlassen von etwas mehr als einem Jahr.

2. Umstandsmoment:

Neben dem Zeitmoment kommt es für die Verwirkung darauf an, ob besondere Umstände hinzugetreten sind, auf Grund derer sich der Unterhaltsverpflichtete nach Treu und Glauben darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass der Unterhaltsberechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen werde (Umstandsmoment).

a)

Die Antragstellerin hat die zunächst mit erheblichem Nachdruck geforderten Unterhaltszahlungen nach der Ablehnung der Prozesskostenhilfebewilligung während der restlichen Trennungszeit, während des Scheidungsverfahrens und mehr als ein Jahr darüber hinaus nicht weiter verfolgt. Dieses Verhalten durfte der Antragsgegner so verstehen, dass die Antragstellerin ihren Rechtsstandpunkt aus den Gründen aufgegeben hatte, die das Amtsgericht in seinem die Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss angeführt hatte, also zum einen wegen fehlender Bedürftigkeit, zum anderen wegen seiner fehlenden Leistungsfähigkeit. Das war eine hinreichende Grundlage für den Schluss, er solle nicht mehr in Anspruch genommen werden.

Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin aus den seinerzeit vorgelegten Unterlagen jetzt mit der Beschwerde einen noch höheren Unterhaltsanspruch errechnet hat, als er seinerzeit geltend gemacht war. Zum einen schöpft die Berechnung der Antragstellerin die Tatsachen nicht aus, zum anderen aber konnte sich der Antragsgegner auf den seinerzeit nicht angegriffenen Beschluss des Amtsgerichts verlassen und sein Konsumverhalten auf die Verneinung der Unterhaltspflicht einrichten, ohne die Richtigkeit der Ausführungen des Amtsgerichts kritisch in Frage stellen zu müssen.

b)

Der Antragsgegner hat sich auch darauf eingerichtet, dass die Antragstellerin den Unterhalt nicht mehr geltend machen werde.

Erfahrungsgemäß pflegt ein Unterhaltsverpflichteter, der nur geringe oder durchschnittliche Einkünfte zur Verfügung hat, seine Lebensverhältnisse an die ihm zur Verfügung stehenden Mittel anzupassen, so dass er dann bei Geltendmachung unerwarteter Ansprüche nicht auf Ersparnisse zurückgreifen kann und daher in wirtschaftliche Bedrängnis gerät. Dafür, dass es im Fall des Antragsgegners anders lag, fehlt jeder Anhaltspunkt. Deshalb bedarf es keiner besonderer Feststellungen dazu, dass er sich auf den Fortfall der Unterhaltsforderungen eingerichtet hat (BGH a.a.O., S. 373).

Ende der Entscheidung