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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamm
Beschluss verkündet am 06.06.2000
Aktenzeichen: 15 W 181/00
Rechtsgebiete: PrAGGBO, PrWG, LFischG


Vorschriften:

PrAGGBO Art. 22
PrAGGBO Art. 27
PrWG § 190
LFischG NW § 5
LFischG NW § 6
Leitsatz:

1.Ein nach preußischem Landesrecht entstandenes selbständiges Fischereirecht im engeren Sinne ist ein grundstücksgleiches Recht, für das nach Art. 22, 27 prAGGBO ein Grundbuchblatt angelegt werden kann (wie KG OLGZ 1975, 138). Die Vorschriften gelten in Nordrhein-Westfalen fort.

2.§§ 5 und 6 LFischG NW haben den materiell-rechtlichen Inhalt aufrechterhaltener selbständiger Fischereirechte nicht verändert.

3.Das Verfahren auf Anlegung eines Grundbuchblattes für ein selbständiges Fischereirecht ist als Antragsverfahren der GBO zu behandeln (Art. 27 Abs. 2 prAGGBO), in dem der Antragsteller Entstehung und Inhalt des Rechts in der Form des § 29 Abs. 1 S. 2 GBO nachzuweisen hat.

4.Dieser Nachweis kann nicht allein durch eine vorhandene Eintragung des Fischereirechts im Wasserbuch geführt werden, weil die an diese Eintragung nach § 190 prWG geknüpfte gesetzliche Vermutung durch das LWG NW beseitigt ist. Als Grundlage einer tatsächlichen Vermutung kann die Eintragung im Wasserbuch nur verwertet werden, wenn die engen Voraussetzungen vorliegen, unter denen das Grundbuchamt zur Tatsachenfeststellung im Wege freier Beweiswürdigung berechtigt ist.


OBERLANDESGERICHT HAMM

BESCHLUSS

15 W 181/00 OLG Hamm 3 T 509/99 LG Hagen Grundbuch von Blatt und Grundbuch von Blatt (AG Schwelm)

In der Grundbuchsache

betreffend die Anlegung eines Grundbuchblattes für ein selbständiges Fischereirecht,

Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat am 6. Juni 2000 auf die weitere Beschwerde des Beteiligten vom 25. April 2000 gegen den Beschluß der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hagen vom 9. November 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Gammelin und die Richter am Oberlandesgericht Budde und Kayser

beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.

Auf die erste Beschwerde des Beteiligten wird der Beschluß des Grundbuchamtes vom 11.06.1999 ebenfalls aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Grundbuchamt zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 5.000,00 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Betreiber der Anfang des Jahrhunderts errichteten Ennepe-Talsperre und Eigentümer der in den Grundbüchern von Blatt sowie von Blatt eingetragenen Grundstücke (es handelt sich um die zur Talsperre gehörenden Gewässergrundstücke sowie umliegende Grundstücksflächen) war der Wasserverband in G Im Hinblick auf die Sanierungsbedürftigkeit des Absperrmauerwerks der Talsperre hat der Wasserverband die genannten Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 09.06.1997 an den Beteiligten veräußert, der am 07.01.1998 als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden ist.

Zu notarieller Urkunde vom 05.10.1998 (UR-Nr. 11998 Notar in Hagen) haben die Vertragsparteien eine Ergänzungsvereinbarung getroffen, die sich auf ein dem Ennepe-Wasserverband zustehendes selbständiges Fischereirecht bezieht. Dieses Fischereirecht ist nach einer vorgelegten beglaubigten Abschrift wie folgt eingetragen in dem vom Regierungspräsidenten Arnsberg geführten Wasserbuch für das Niederschlagsgebiet der Ennepe:

"Abteilung III: Sonstige Rechtsverhältnisse

Unterabteilung M: Selbständige Fischereirechte (§ 11 FischG vom 11.05.1916)

Inhalt des Fischereirechts

Der Ennepe-Wasserverband zu G ist Rechtsnachfolger des durch den Bezirksausschuß Abt. II in Arnsberg eingetragenen Rechtes -Az.: B.A.II C. XI 12/21- des Wasserverbandes zu G nach Maßgabe des Antrages vom 29.7.1921 und der damit vorgelegten Planungsunterlagen, die Fischerei in der Ennepe einschl. der Talsperre und in ihren Nebenbächen in den Gemeinden Halver, Radevormwald und Breckerfeld von der Quelle der Ennepe bis zur Schweflinghauser Gemeindegrenze im Rahmen des vorgelegten Übersichtsplanes des Landmesser- und Ingenieurbüros Westerhoff vom 29. Juli 1921 unter Beachtung der durch Vertrag mit der Gemeinde Halver vom 26. Oktober 1906 übernommenen Verpflichtungen auszuüben."

Dieses Fischereirecht ist in der genannten notariellen Urkunde auf den Beteiligten übertragen worden. Dieser hat sodann beantragt, das Bestehen des selbständigen Fischereirechts in die Grundbücher gemäß § 6 Abs. 1 LFischG NW einzutragen, und zwar - soweit möglich - in die Grundbesitzgrundbücher des R verbandes (Halver Blatt) Breckerfeld Blatt und Radevormwald Blatt.

Gegenüber dem von dem Urkundsnotar gemäß § 15 GBO gestellten Antrag auf Eintragung des Fischereirechts hat die Rechtspflegerin mit Verfügung vom 27.10.1998 Bedenken unter dem Gesichtspunkt des § 11 LFischG NW erhoben: Die Übertragung des selbständigen Fischereirechts auf den Beteiligten als Eigentümer der Gewässergrundstücke führe zum Erlöschen des Rechts. Der Beteiligte hat demgegenüber geltend gemacht, das im Wasserbuch ausgewiesene Fischereirecht beschränke sich nicht auf das Gewässer der Talsperre, sondern erstrecke sich auf die Ennepe insgesamt einschließlich ihrer Nebenbäche bis zur Schweflinghauser Gemeindegrenze. Es handele sich damit um ein einheitliches grundstücksgleiches und damit eintragungsfähiges Recht. Die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes hat daraufhin mit Verfügung vom 15.01.1999 dem Urkundsnotar anheimgestellt, eine Eintragung des Fischereirechts in den Grundbüchern der im einzelnen zu bezeichnenden Gewässergrundstücke mit Ausnahme derjenigen der Talsperre zu beantragen; dieser Anregung ist der Beteiligte nicht gefolgt. Durch Beschluß vom 11.06.1999 hat die Rechtspflegerin des Grundbuchamts den Eintragungsantrag zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluß hat der Beteiligte mit Schriftsatz des Urkundsnotars vom 07.09.1999 Beschwerde eingelegt, mit der er beantragt hat, das selbständige Fischereirecht, soweit es sich auf außerhalb in seinem Eigentum stehende Grundstücksflächen bezieht, in das Grundbuch von Gevelsberg Blatt 462 oder in ein neu anzulegendes Grundbuchblatt einzutragen. Zur Begründung hat er geltend gemacht, das Fischereirecht bestehe hinsichtlich der nicht in sein Eigentum übertragenen Gewässergrundstücke außerhalb des Bereichs der Talsperre fort. Insgesamt handele es sich um 26 km Gewässerläufe, von denen die Talsperre mit den in seinem Eigentum stehenden Gewässergrundstücken lediglich einen Teil von 6 km ausmache. Zur Verdeutlichung hat er die Kopie des Übersichtsplans des Landmesser- und Ingenieurbüros vom 29.07.1921 vorgelegt, auf die in der genannten Eintragung im Wasserbuch Bezug genommen wird.

Das Landgericht hat durch Beschluß vom 09.11.1999 die Beschwerde zurückgewiesen und zur Begründung näher ausgeführt, aus 6 Abs. 1 LFischG NW ergebe sich, daß es sich bei einem selbständigen Fischereirecht um ein die Gewässergrundstücke belastendes subjektiv-dingliches Recht mit dienstbarkeitsähnlichem Charakter handele, das lediglich in Abteilung II der belasteten Gewässergrundstücke eingetragen werden könne; lediglich daneben komme ein ggf. im Grundbuch von Breckerfeld Blatt einzutragender Herrschvermerk (§ 9 GBO) in Betracht.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten, die er mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 25.04.2000 bei dem Landgericht eingelegt hat.

II.

Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 78, 80 GBO statthaft sowie formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten folgt bereits daraus, daß seine erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung nicht standhält (§ 78 S. 1 GBO). Die weitere Beschwerde führt zur Zurückverweisung der Sache an das Grundbuchamt.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer gemäß § 71 Abs. 1 GBO zulässigen Erstbeschwerde des Beteiligten ausgegangen. Der Sachentscheidung der Kammer kann der Senat aufgrund abweichender rechtlicher Beurteilung nicht folgen.

Der Antrag des Beteiligten war von Beginn an darauf gerichtet, das von ihm in Anspruch genommene Fischereirecht nicht etwa als Belastung in Abteilung II der einzelnen Gewässergrundstücke einzutragen, sondern dieses Recht als grundstücksgleiches Recht im Grundbuch zu buchen, sei es durch Anlegung eines neuen Grundstücksblattes, sei es durch Eintragung einer neuen Nummer im Bestandsverzeichnis in einem der für seine Grundstücke bereits geführten Grundbuchblätter. So hat das Landgericht den Antrag des Beteiligten auch verstanden, mag es den Anlaß dazu auch erst durch eine mit der Erstbeschwerde erfolgte Klarstellung gesehen haben. Der Beteiligte hat diesen Antrag im Erstbeschwerdeverfahren nur noch in eingeschränktem Umfang weiterverfolgt, indem die Gewässergrundstücke der Ennepe-Talsperre im Hinblick auf § 11 LFischG NW nicht mehr als Gegenstand des Fischereirechts bezeichnet werden sollen. Gegen eine solche Beschränkung des Antrags im Erstbeschwerdeverfahren bestehen keine Bedenken.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts schließt das Landesrecht Nordrhein-Westfalen die Anlegung eines Grundbuchblattes für ein selbständiges Fischereirecht nicht aus. Das Kammergericht hat in diesem Zusammenhang die Rechtsentwicklung des preußischen Landesrechts in so deutlicher Weise dargestellt, daß seine in OLGZ 1975, 138 f. veröffentlichten Ausführungen hier auszugsweise wörtlich wiedergegeben worden sollen:

"Die landesrechtlichen Vorschriften des Art. 27 Abs. 2 PrAGGBO in Verbindung mit den Art. 22 PrAGGBO, Art. 40 PrAGBGB haben die Möglichkeit eröffnet, für selbständige d. h. nicht an ein bestimmtes Grundstück gebundene dingliche Fischereigerechtigkeiten ein besonderes Grundbuchblatt anzulegen und diese damit in den Rang von grundstücksgleichen Rechten zu erheben. Den Raum für dahingehende landesrechtliche Regelungen gewähren einmal Art. 69 EGBGB in Verbindung mit Art. 3 EGBGB, wonach auch nach Inkrafttreten des BGB bestehendes oder künftiges landesrechtliches materielles Liegenschaftsrecht über die Fischerei zugelassen bleibt, und zum anderen der § 117 GBO, der die in den einzelnen Bestimmungen des EGBGB ausgesprochenen Vorbehalte zugunsten des landesrechtlichen materiellen Liegenschaftsrechts auf das entsprechende landesrechtliche formelle Grundbuchrecht zu dem Zwecke erstreckt, die Verwirklichung des dem Landesgesetzgeber vorbehaltenen materiellen Liegenschaftsrechts in jedem Fall sicherzustellen (vgl. dazu Meikel-Imhof-Riedel, GBR, 6. Aufl., § 117 Rdn. 1). Von den vorgenannten ehemals preußischen Rechtsvorschriften enthielt Art. 27 Abs. 2 PrAGGBO die Grundlage für die Anlegung von Fischereigerechtigkeits-Grundbüchern. Nach dieser Vorschrift wurde für die von Art. 27 Abs. 1 PrAGGBO nicht erfaßten selbständigen Gerechtigkeiten, zu denen die Fischereigerechtigkeiten gehörten, auf Antrag des Berechtigten ein Grundbuchblatt angelegt. Die Folge einer solchen Maßnahme war, daß die Gerechtigkeiten sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht als grundstücksgleiche Rechte zu behandeln waren (vgl. KGJ 34 A 218; RGZ 74, 319): Einmal wurden nämlich durch Art. 22 PrAGGBO die auf eigenen Grundbuchblättern eingetragenen Gerechtigkeiten, wie das im Grundbuch eingetragene Grundeigentum selbst, den formellen Vorschriften der GBO und der sie ergänzenden Bestimmungen des PrAGGBO unterstellt. Zum anderen wurden sie nach Art. 40 Abs. 1 und 2 PrAGBGB den für Grundstücke geltenden materiellen Vorschriften des BGB unterworfen (RGZ aaO), letzteres jedoch nur unter der Voraussetzung, daß sie bereits nach den bisherigen Gesetzen in Ansehung der Eintragung in die gerichtlichen Bücher und der Verpfändung den Grundstücken gleichstanden, also wie solche zu behandeln waren. Da sich somit nur für derartige Gerechtigkeiten der mit einer Grundbuchanlegung verfolgte Zweck, nämlich die Gleichstellung mit dem Grundeigentum, erreichen ließ, war das Antragsrecht des Art. 27 Abs. 2 PrAGGBO auf die selbständige Gerechtigkeit im Sinne des Art. 40 PrAGBGB zu beschränken, d. h. auf diejenigen Rechte, die bereits nach Landesrecht aus der Zeit vor Inkrafttreten des BGB grundstücksgleichen Charakter hatten (KG aaO). Diese Voraussetzung traf für die selbständigen Fischereigerechtigkeiten preußischen Rechts zu (vgl. § 3 PrGBO, § 69 PrEigEG, § 395 I 20 PrALR; KG aaO). Die Möglichkeit, selbständige Fischereirechte durch Grundbucheinrichtung dem Grundbucheigentum gleichzustellen, war auch nicht durch das preußische Fischereigesetz vom 11.5.1916 (GS S. 55) eingeschränkt oder beseitigt worden. Dieses Gesetz hatte in seinen §§ 18, 19 den dinglichen Charakter des Fischereirechts (vgl. Delius, Das preußische Fischereigesetz, 2. Aufl., § 18 Anm. 4) und die Unterscheidung zwischen selbständigen und mit dem Eigentum an einem bestimmten Grundstück verbundenen Fischereirechten beibehalten, ohne die dingliche Gestaltung der selbständigen Fischereirechte selbst allerdings zu regeln, so daß die bis dahin hierüber ergangenen Vorschriften unberührt geblieben waren. Demgemäß bestand nach Art. 27 Abs. 2 PrAGGBO für die ehemals preußischen Gebiete die Möglichkeit, für selbständige Fischereigerechtigkeiten im Sinne des Art. 40 Abs. 1 und 2 PrAGBGB ein besonderes Grundbuchblatt anzulegen."

Diesen Ausführungen, die mit den zitierten Darstellungen in der Literatur (Bergmann in von Brauchitsch/Ule, Die Verwaltungsgesetze des Bundes und der Länder, Bd. VI Ergbd., Fischereirecht, S. 133 f., Güthe/Triebel, GBO, 6. Aufl., PrAGGBO Art. 27 Rdn. 8, Meikel-Imhof-Riedel, aaO, § 117 Rdn. 53) übereinstimmen, schließt sich der Senat an.

Die Vorschriften des preußischen Landesrechts, die die Anlegung eines Grundbuches für selbständige Fischereigerechtigkeiten im Sinne des Art. 40 Abs. 1 und 2 PrAGBGB ermöglichen, gelten - anders als im Land Berlin (vgl. KG aaO Seite 140 f.) - im Land Nordrhein-Westfalen fort. Nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Bereinigung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts vom 07.11.1961 (GV NW Seite 325) treten diejenigen Vorschriften des preußischen Rechts außer Kraft, die nicht in die Anlage I des Gesetzes (Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts) aufgenommen sind. Sowohl das PrAGBGB als auch das PrAGGBO sind unter den Gliederungsnummern 40 und 321 dieser Sammlung sowie unter denselben Gliederungsnummern in der Sammlung des bereinigten Landesrechts (SGV NW) bis heute veröffentlicht.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts läßt sich der Vorschrift des § 6 LFischG NW vom 11.07.1972 nicht entnehmen, daß ein selbständiges Fischereirecht nur noch als subjektiv-dingliches Recht mit dem Charakter einer Grunddienstbarkeit fortbestehen und deshalb nur in Abteilung II der Grundbücher der belasteten Gewässergrundstücke gebucht werden könnte. Der Begriff des selbständigen Fischereirechts in § 5 Abs. 1 LFischG NW unterscheidet dieses Recht lediglich von dem Eigentümerfischereirecht im Sinne des § 4 LFischG NW, das untrennbar mit dem Eigentum am Gewässergrundstück verbunden ist. Über den sachenrechtlichen Gehalt des selbständigen Fischereirechts trifft § 5 Abs. 1 LFischG NW keine Regelung. Da es sich um aufrechterhaltene Rechte handelt, ist für den sachenrechtlichen Inhalt des Fischereirechts das bisherige Recht maßgeblich. Es wurde unterschieden zwischen subjektiv-persönlichen, subjektivdinglichen und im engeren Sinne selbständigen Fischereirechten. Bei den selbständigen Fischereirechten im engeren Sinne handelte es sich um "Gerechtigkeiten, welche nicht gewissen Grundstücken ankleben, sondern für sich selbst bestehen, einen eigenen bestimmten Wert haben, auch ohne den Besitz eines Grundstücks ausgeübt, folglich auch für sich allein veräußert und verpfändet werden können" (KGJ 34 A 218, 220 unter Hinweis auf Preußische Hypothekenordnung I § 14). Das preußische Fischereigesetz (prFischG) vom 11.05.1916 (pr. GS Seite 55) hat in § 11 nach den bisherigen Vorschriften entstandene Fischereirechte aufrechterhalten, sofern innerhalb eines Zeitraums von 10 Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes ihre Eintragung im Wasserbuch beantragt worden war; die vorgelegte Eintragung auf dem Wasserbuch ergibt, daß dies hier offenbar geschehen ist. Eine Veränderung des Rechtsinhalts der bisher entstandenen Fischereirechte ergab sich insbesondere durch § 19 Abs. 1 prFischG, demzufolge ein nicht dem Eigentümer des Gewässers zustehendes Fischereirecht durch Vertrag auf den Eigentümer oder einen anderen auch dann übertragen werden konnte, wenn es nach dem bisherigen Recht nicht übertragbar war. In Preußen ist deshalb die Gruppe der subjektiv-persönlichen Fischereirechte praktisch beseitigt worden. Subjektiv-dingliche Fischereirechte bestanden als solche fort, konnten jedoch von dem herrschenden Grundstück gelöst und damit zum selbständigen Fischereirecht im engeren Sinne werden. Für selbständige (also nicht subjektiv-dingliche) Fischereirechte konnte nach den oben genannten Vorschriften ein Grundbuchblatt angelegt werden. Diese Fischereirechte konnten auch auf dem belasteten Gewässergrundstück in Abteilung II eingetragen werden. Letztere Eintragung war allerdings nicht zwingend erforderlich, vor allem dann nicht, wenn für das Gewässergrundstück kein Grundbuchblatt angelegt war (vgl. Bergmann, aaO, Seite 129 f. 134 f.).

Welcher Gruppe von Fischereirechten das von dem Beteiligten in Anspruch genommene Recht hier zuzuordnen ist, ist bislang unklar. Nach dem - urkundlich allerdings nicht belegten - Vorbringen des Beteiligten, das Fischereirecht habe eine Einflußnahme auf die Fischerei in dem der Ennepe-Talsperre zulaufenden Bachsystem ermöglichen sollen, mag derzeit die Begründung eines selbständigen Fischereirechts im engeren Sinne als wahrscheinlich angesehen werden. Bestand ein solches Recht, das durch § 5 Abs. 1 LFischG NW aufrechterhalten worden ist, war es also seinem Inhalt nach nicht mit einem bestimmten Grundstück verbunden, so konnte das Recht nicht nachträglich in ein subjektiv-dingliches Recht umgewandelt, also zum Bestandteil (§ 96 BGB) eines oder mehrerer herrschender Grundstücke werden. Eine solche Rechtsfolge ordnet § 6 Abs. 1 LFischG NW auch nicht an. Die Vorschrift entspricht nämlich inhaltlich der Vorgängerregelung in § 18 prFischG (LT-Drucksache 7/595 Seite 35). Bereits § 18 prFischG enthält keine erschöpfende zivilrechtliche Regelung des sachenrechtlichen Inhalts des Rechts. Sie stellt den dinglichen Charakter des selbständigen Fischereirechts klar und unterstellt dieses Recht dem Schutz des § 1004 BGB. Das Recht unterliegt nicht dem Eintragungszwang der Vorschriften des BGB für Rechte an Grundstücken. Zutreffend wird in dem Kommentar von Delius (aaO, § 18, Anm. 3) ausgeführt, daß das Fischereirecht, wenn es als (subjektiv-dingliches Recht) mit einem Grundstück verbunden ist, als Bestandteil dieses Grundstücks gilt (§ 96 BGB). Dieser Hinweis ist in der Begründung zum Regierungsentwurf des LFischG NW (aaO; dieser folgend Scheuer, Fischereigesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, Erläuterung zu § 6) offenbar mißverstanden worden, wenn es dort heißt, das Fischereirecht sei an das belastete Gewässergrundstück gebunden und damit gemäß § 96 BGB Bestandteil des Gewässergrundstücks. Denn ein dingliches Recht kann rechtlich nicht Bestandteil des belasteten Grundstücks sein, sondern nur Bestandteil eines anderen Grundstücks, mit dem es als subjektiv-dingliches Recht verbunden ist.

Die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen zur abschließenden Entscheidung reif.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten ist über die Anlegung eines Grundbuchblattes für ein Fischereirecht nicht in dem Amtsverfahren nach den §§ 116 ff. GBO (früher §§ 7 ff. AVO GBO) zu entscheiden. Diese Vorschriften gelten nach dem unzweideutigen Gesetzeswortlaut nur für Grundstücke, für die ein Grundbuchblatt noch nicht angelegt ist. Für die Anlegung eines Grundbuchblattes für selbständige Gerechtigkeiten im Sinne des Art. 40 AGBGB enthält Art. 27 Abs. 2 AGGBO eine abschließende Sonderregelung. Dort heißt es nämlich, daß für diese Gerechtigkeiten ein Grundbuchblatt "nur auf Antrag des Berechtigten" angelegt wird. Es handelt sich danach um ein Antragsverfahren der GBO, in dem der Antragsteller das Grundbuchamt nicht auf amtswegige Ermittlungen verweisen kann, sondern sein Recht selbst nachzuweisen hat (KGJ 34 A 218, 222; Güthe-Triebel, aaO, Art. 27 AGGBO, Rdn. 8). Soweit das OLG Stuttgart (BWNotZ 1985, 170 f.) das Amtsverfahren für die Anlegung eines Fischereigrundbuches für anwendbar gehalten hat, beruht dies auf Vorschriften des Landesrechts Baden-Württembergs, das für diesen Fall auf das Anlegungsverfahren verweist. Für den Anwendungsbereich des früheren preußischen Landesrechts hat es demgegenüber dabei zu verbleiben, daß es sich um ein Antragsverfahren handelt, in dem der Antragsteller die Eintragungsunterlagen in der Form des § 29 Abs. 1 S. 2 GBO, also durch öffentliche Urkunden, nachweisen muß.

Den Nachweis des Bestehens eines selbständigen Fischereirechts im engeren Sinne hat der Beteiligte nicht bereits durch die abschriftliche Vorlage der Eintragung in das Wasserbuch des Regierungspräsidenten Arnsberg erbracht. Denn diese Eintragung begründet keine gesetzliche Vermutung für das Bestehen des Rechts. Allerdings verweist § 11 Abs. 1 S. 2 prFischG auf die Vorschriften der §§ 186 ff. des preußischen Wassergesetzes (prWG) vom 07.04.1913 betreffend die Eintragung aufrechterhaltener früherer Rechte in die Wasserbücher. Nach § 190 Abs. 1 prWG gelten die Eintragungen im Wasserbuch bis zum Beweis des Gegenteils als richtig. Es handelt sich damit um eine gesetzliche Vermutung, wenngleich darüber hinausgehend ein Gutglaubenserwerb sich an die Eintragung im Wasserbuch nicht anknüpfen konnte. Diese gesetzliche Vermutung ist jedoch beseitigt worden, indem das Landeswassergesetz (LWG) NW vom 22.05.1962 in § 134 Abs. 2 u.a. das prWG insgesamt aufgehoben hat und die Vorschrift des § 119 Abs. 3 LWG NW (jetzt § 157 Abs. 3 der Neufassung) eine entsprechende gesetzliche Vermutung nicht mehr vorsieht.

Der Bestand alter Rechte ist zwar durch das WHG und die Landeswassergesetze der Länder grundsätzlich nicht berührt worden. Gleichwohl entspricht es allgemeiner Meinung, daß die Rechtsvermutung des § 190 Abs. 1 prWG, die nicht zum Inhalt des Rechts gehört, sondern mit der landesrechtlich vorgesehenen Eintragung in das Wasserbuch verbunden war, dem eingetragenen Recht nach den heutigen Vorschriften nicht mehr zukommt. Vielmehr kann eine unter Geltung des prWG erfolgte Eintragung im Wasserbuch lediglich als tatsächliche Vermutung für das Bestehen des Rechtes sprechen, weil das in den §§ 187 ff. prWG geregelte Verfahren eine so große Gewähr für die Richtigkeit der Eintragungen bot, daß § 190 Abs. 1 prWG daran eine entsprechende Rechtsvermutung knüpfen konnte (BGH ZfW 1979, 159,161; Czychowski, WHG, 7. Aufl., § 37 Rdn. 3 b; Burkhartz, WHG und LWG NW, 2. Aufl., § 37 WHG Anm. 1;. Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 37 Rdn. 33).

Diese lediglich tatsächliche Vermutung kann den Antragsteller jedoch nicht davon befreien, zum Nachweis der Entstehung und des Inhalts des Rechts sowie der zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsnachfolgen urkundliche Nachweise beizubringen. Denn eine lediglich tatsächliche Vermutung führt nicht dazu, daß die nachzuweisende Tatsache im Sinne des § 29 Abs. 1 S. 2 GBO für das Grundbuchamt offenkundig ist. Eine Lockerung der strengen Beweisanforderungen und eine Tatsachenfeststellung im Wege freier Beweiswürdigung kommt im Grundbucheintragungsverfahren nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Möglichkeit der Nachweisführung durch öffentliche Urkunden aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist (BayObLGZ 1986, 208, 211; KG FGPrax 1997, 212, 214; Senat Rpfleger 1995, 153, 154). Davon kann hier jedoch nach dem derzeitigen Sachstand nicht ausgegangen werden, nachdem der Beteiligte bislang lediglich einzelne Urkunden zu dem Fischereirecht (die Wasserbucheintragung sowie die dort in Bezug genommene kartographische Darstellung) vorgelegt, jedoch nicht zu der Frage Stellung genommen hat, ob noch weitere Urkunden zur Entstehung, zum Inhalt und einer bereits eingetretenen Rechtsnachfolge des Fischereirechts vorhanden sind. Nur wenn sich herausstellen sollte, daß der urkundliche Nachweis nicht lückenlos geführt werden kann, kann erwogen werden, diese in Anlehnung an vergleichbare Fälle (vgl. Demharter, GBO, 23. Aufl., § 29 Rdn. 64) durch Rückgriff auf die an die Eintragung im Wasserbuch anknüpfende tatsächliche Vermutung im Wege der freien Beweiswürdigung zu schließen.

Auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Senats hätte deshalb dem Beteiligten Gelegenheit gegeben werden müssen, innerhalb einer angemessenen Frist öffentliche Urkunden zum Nachweis der Entstehung und des Inhalts des von ihm in Anspruch genommenen Fischereirechts sowie der zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsnachfolgen vorzulegen. Eine Zwischenverfügung gemäß § 18 GBO konnte nicht erlassen werden, weil diese lediglich der rangwahrenden Behebung eines Eintragungshindernisses dienen kann, während auf das von dem Beteiligten in Anspruch genommene Fischereirecht die Vorschriften des materiellen und formellen Grundstücksrechts erst mit der Eintragung im Grundbuch Anwendung finden können (Art. 40 PrAGBGB).

Die Sache mußte deshalb zur Nachholung der erforderlichen entscheidungsvorbereitenden Verfahrenshandlungen zurückverwiesen werden. Dabei hat der Senat von dem ihm als Rechtsbeschwerdegericht zustehenden Ermessen dahin Gebrauch gemacht, die Sache an das Grundbuchamt zurückzuverweisen, weil beide Vorinstanzen schon im Ausgangspunkt zu Unrecht die rechtliche Eintragungsfähigkeit des von dem Beteiligten in Anspruch genommenen selbständigen Fischereirechts verneint haben.

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 und 2 KostO.

Ende der Entscheidung


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