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§ 39 Abs. 2 GmbHG erfordert nicht, daß der Anmeldung der Abberufung des Geschäftsführers über den Gesellschafterbeschluß hinaus Urkunden in der nach dieser Vorschrift erforderlichen Form beigefügt werden, die den Zugang der Mitteilung der Abberufung gegenüber dem Geschäftsführer belegen.

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OBERLANDESGERICHT HAMM BESCHLUSS

15 W 321/02 OLG Hamm

In der Handelsregistersache

betreffend die im Handelsregister des Amtsgerichts D eingetragene Gesellschaft unter der Firma B Verwaltungsgesellschaft mbH,

Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat am 26. September 2002 auf die weitere Beschwerde der Beteiligten vom 25. Juli 2002 gegen den Beschluß der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts vom 08. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Gammelin und die Richter am Oberlandesgericht Budde und Lohmeyer

beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.

Auf die erste Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Registergerichts hinsichtlich der zu Ziff. 2. erhobenen Beanstandung ebenfalls aufgehoben.

Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 1.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die vorgenannte Gesellschaft ist seitdem 10.05.1988 im Handelsregister des Amtsgerichts eingetragen. Als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer waren Herr H und Frau I bestellt. Die alleinige Gesellschafterin Frau I hat am 12.05.2001 eine Gesellschafterversammlung durchgeführt, in der sie den Beschluß gefaßt hat, Herrn H als Geschäftsführer abzuberufen und Herrn B zum neuen Geschäftsführer der Gesellschaft zu bestellen.

Letzterer hat mit notariell beglaubigter Erklärung vom 28.12.2001 (UR-Nr. 226/2001 Notar das Ausscheiden des Geschäftsführers H und seine, des Anmeldenden, Bestellung zum Geschäftsführer der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Der Anmeldung beigefügt ist eine von dem Urkundsnotar beglaubigte Kopie des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 12.05.2001, aus der sich die Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung ergibt.

Die Rechtspflegerin des Registergerichts hat mit Zwischenverfügung vom 21.01.2002 die Anmeldung u.a. (Ziff. 2) dahin beanstandet, es fehle eine der Form des § 39 Abs. 2 GmbHG entsprechende Urkunde über den Zugang des Gesellschafterbeschlusses an den abberufenen Geschäftsführer H; zur Behebung des Eintragungshindernisses ist eine Frist von 4 Wochen gesetzt worden.

Gegen diese Beanstandung hat die Gesellschaft mit Schriftsatz des Urkundsnotars vom 22.05.2002 "Erinnerung" eingelegt, die die Rechtspflegerin des Amtsgerichts als Beschwerde behandelt hat, der sie nicht abgeholfen hat. Das Landgericht hat die Beschwerde durch Beschluß vom 08.07.2002 zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Gesellschaft, die sie mit Schriftsatz des Urkundennotars vom 25.07.2002 bei dem Landgericht eingelegt hat.

II.

Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten folgt bereits daraus, daß ihre erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG). Die weitere Beschwerde führt zur Aufhebung der Zwischenverfügung des Registergerichts hinsichtlich der eingangs genannten Beanstandung.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde der betroffenen Gesellschaft ausgegangen. Bei der Verfügung der Rechtspflegerin des Registergerichts vom 21.01.2002 handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne des § 26 S. 2 HRV, die nach anerkannter Auffassung als anfechtbare Verfügung im Sinne des § 19 FGG zu behandeln ist. Die erhobene Beanstandung des fehlenden urkundlichen Nachweises des Zugangs des Gesellschafterbeschlusses an den abberufenen Geschäftsführer stellt sich als behebbares Eintragungshindernis dar und konnte deshalb Gegenstand einer Zwischen Verfügung im Sinne des § 26 S. 2 HRV sein. Das Landgericht hat ferner zu Recht die Beschwerdebefugnis (§ 20 Abs. 1 FGG) der Beteiligten bejaht, die nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschlüsse vom 26.05.1998 und 16.05.2000 - 15 W 49/98 und 15 W 130/00 -) auch bei deklaratorischen Eintragungen zumindest auch der betroffenen Gesellschaft selbst zusteht.

In der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist ausschließlich das in der Zwischenverfügung bezeichnete Eintragungshindernis, also die Frage, ob die nach § 39 Abs. 2 GmbHG der Anmeldung des Ausscheidens des Geschäftsführers H beizufügenden Urkunden sich nicht lediglich auf den Gesellschafterbeschluß über seine Abberufung, sondern auch auf dessen "Zugang" bei dem abberufenen Geschäftsführer zu erstrecken haben.

Nach § 39 Abs. 2 GmbHG sind der Anmeldung einer Änderung in der Person der Geschäftsführer sowie der Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Das Landgericht hat den Nachweis der Erklärung der Abberufung gegenüber dem Geschäftsführer in der Form des § 39 Abs. 2 GmbHG mit der Begründung für erforderlich gehalten, die Beendigung seiner Vertretungsbefugnis werde erst wirksam, wenn seine Abberufung dem bei der Beschlußfassung nicht anwesenden Geschäftsführer gegenüber erklärt werde.

Dieser Auffassung kann sich der Senat im Ergebnis nicht anschließen. Richtig ist allerdings, daß materiell-rechtlich die Beschlußfassung des zuständigen Gesellschaftsorgans, also die körperschaftliche Willensbildung, allein noch nicht zur Beendigung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers führt. Vielmehr bedarf es dazu gegenüber dem bei der Beschlußfassung abwesenden Geschäftsführer einer Mitteilung seiner Abberufung, die das Gesellschaftsorgan, hier die Gesellschafterversammlung, entweder selbst vornehmen oder einem Dritten übertragen kann (BGHZ 52, 316, 321, Baumbach/Zöllner, GmbHG, 17. Aufl., § 38, Rdnr. 19). Daraus folgt indessen nicht zwingend, daß sich auch die nach § 39 Abs. 2 GmbHG der Anmeldung beizufügenden Urkunden auf den Vollzug des Gesellschafterbeschlusses durch Mitteilung an den abberufenen Geschäftsführer zu erstrecken haben.

Bereits die Formulierung in § 39 Abs. 2 GmbHG deutet darauf hin, daß sich der urkundliche Nachweis lediglich auf die Beschlußfassung des zuständigen Gesellschaftsorgans zu erstrecken hat. Bei der Berufung des Geschäftsführers ist vorzulegen die Urkunde über seine "Bestellung". Angesprochen ist damit ersichtlich nur der Gesellschafterbeschluß, nicht jedoch die auch insoweit erforderliche (BGH, a.a.O.) Mitteilung des Beschlusses an den Geschäftsführer, die sich regelmäßig formlos vollzieht. Entsprechendes gilt für den entgegengesetzten Akt der Abberufung des Geschäftsführers. Dasselbe folgt aus dem Zweck der gesetzlichen Vorschrift des § 39 Abs. 2 GmbHG. Die Vorschrift verdrängt nicht den Grundsatz, daß das Registergericht bei der Anmeldung einer deklaratorischen Eintragung von der Richtigkeit der angemeldeten Tatsache ausgehen kann und nur dann gem. § 12 FGG zur Aufklärung des Sachverhalts verpflichtet ist, wenn trotz ordnungsgemäßer Anmeldung begründete Zweifel an der Richtigkeit der einzutragenden Tatsache bestehen. Soweit nach § 39 Abs. 2 GmbHG der Anmeldung Urkunden beizufügen sind, handelt es sich lediglich um das Mittel, mit dem durch eine ordnungsgemäße Anmeldung die Vermutung für die Richtigkeit der einzutragenden Tatsache begründet wird (vgl. BayObLGZ 1973, 158, 160). Aus dieser Sicht will § 39 Abs. 2 GmbHG erkennbar nur gewährleisten, daß das Registergericht sachlich prüfen kann, ob eine ordnungsgemäße Willensbildung im Hinblick auf die Bestellung bzw. Abberufung des Geschäftsführers durch das zuständige Gesellschaftsorgan stattgefunden hat. Demgegenüber vollzieht sich die erforderliche Mitteilung des Gesellschafterbeschlusses gegenüber dem bestellten bzw. abberufenen Geschäftsführer regelmäßig formlos. Daß dem Geschäftsführer der Gesellschafterbeschluß zur Kenntnis gelangt ist, läßt sich - auch im Falle seiner Abberufung - bereits aus der Anmeldung der Beendigung seiner Vertretungsbefugnis entnehmen. Denn für die Gesellschafterversammlung, die einen Geschäftsführer gleich aus welchem Grund abberuft, liegt nichts näher, als diesem die Entscheidung umgehend mitzuteilen, schon um eine weitere Führung der Geschäfte der Gesellschaft durch ihn zu unterbinden. Eine andere Betrachtungsweise würde überdies den Vollzug einer Geschäftsführerabberufung gegenüber einem seiner Abberufung widerstrebenden Geschäftsführer erschweren: Würde dieser sich weigern, seine Kenntniserlangung von dem Gesellschafterbeschluß schriftlich zu bestätigen, bliebe dem Gesellschaftsorgan kein anderer Weg, als ihm die Mitteilung über seine Abberufung nach den §§ 132 BGB, 166 ff. ZPO durch den Gerichtsvollzieher förmlich zustellen zu lassen, nur um dem Registergericht bei der Anmeldung eine der Form des § 39 Abs. 2 GmbHG genügende Urkunde über die Tatsache der Kenntniserlangung vorlegen zu können; die Eintragung des Ausscheidens des abberufenen Geschäftsführers im Handelsregister könnte dadurch erheblich verzögert werden. Dem entspricht es, daß - soweit ersichtlich - in der Kommentarliteratur sowohl zu § 39 Abs. 2 GmbHG als auch zu der gleichlautenden Vorschrift des § 81 Abs. 2 AktG nirgends die Auffassung vertreten wird, über den Beschluß des Gesellschaftsorgans hinaus sei auch der Zugang des Gesellschafterbeschlusses an den Abberufenen urkundlich nachzuweisen (vgl. Hachenburg/Mertens, GmbHG, 8. Aufl., § 39, Rdnr. 12; Scholz/Schneider, GmbHG, 9. Aufl., § 39, Rdnr. 15; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 39, Rdnr. 7; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, 3. Aufl., § 39, Rdnr. 8; Baumbach/Zöllner, a. a. O., § 39, Rdnr. 9; Geßler/Hefermehl, AktG, § 81, Rdnr. 14; Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 81, Rdnr. 7; Gustavus, Handelsregisteranmeldungen, 5. Aufl., Rdnr. A 98; Keidel/Schmatz/Stöber, Registerrecht, 5. Aufl., Rdnr. 756).

Ein anderes Ergebnis läßt sich auch nicht daraus ableiten, daß in der Rechtsprechung für den Fall der Beendigung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers durch Amtsniederlegung der urkundliche Nachweis des Zugangs der Willenserklärung des Geschäftsführers gegenüber dem zuständigen Gesellschaftsorgan gem. § 39 Abs. 2 GmbHG für erforderlich gehalten wird (OLG Naumburg NJW-RR 2001, 1183; BayObLGZ 1981, 227, 230). Denn in einem solchen Fall wird die Beendigung der Vertretungsbefugnis gerade nicht durch Gesellschafterbeschluß, sondern durch die einseitige Willenserklärung des Geschäftsführers herbeigeführt, deren Zugang sowohl zur Wirksamkeit der Erklärung als auch im Hinblick darauf gewährleistet werden muß, daß das zuständige Gesellschaftsorgan die notwendigen Maßnahmen treffen kann, um anderweitig für die ordnungsgemäße Vertretung der Gesellschaft sorgen zu können.

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.

Ende der Entscheidung