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1) Die Entscheidung des Landgerichts, durch die es unter Aufhebung der Entscheidung des Amtsgerichts den Antrag des Betreuers auf vormundschaftsgerichtliche Genehmigung einer zahnärztlich-chirurgischen Behandlung des Betroffenen mit der Begründung zurückweist, die Behandlung sei gem. § 1904 BGB nicht genehmigungsbedürftig, kann von dem Betroffenen, der die Behandlung für genehmigungsbedürftig, jedoch aus sachlichen Gründen für nicht genehmigungsfähig hält, mit der weiteren Beschwerde angefochten werden.

2) Ein unter Intubationsnarkose durchgeführter zahnärztlich-chirurgischer Eingriff zur Abwehr lebensbedrohlicher Folgen eines Kiefernabzesses bedarf regelmäßig nicht einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nach § 1904 BGB.

3) Zur Ersetzung der Einwilligung des einwilligungsunfähigen Betroffenen in die ärztliche Behandlung durch diejenige des mit dem Aufgabenkreis der Gesundheitsfürsorge bestellten Betreuers.

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OBERLANDESGERICHT HAMM BESCHLUSS

15 W 457/02 OLG Hamm

In der Betreuungssache

Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat am 3. Februar 2003 auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) vom 27. November 2002 gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn vom 21. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Gammelin und die Richter am Oberlandesgericht Budde und Christ

beschlossen:

Tenor:

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Der Betroffene lebte seit dem 21. Februar 1997 auf der Grundlage des § 63 StGB im Zentrum für Forensische Psychiatrie. Im Dezember 1997 erfolgte seine Verlegung in eine forensische Einrichtung in. Aufgrund dreimaligen Ausbruchsversuches war der Betroffene dort nicht mehr tragbar; im September 1999 erfolgte die Rückverlegung in das. Seit diesem Zeitpunkt befindet er sich auf der Station 44/1 in der Abteilung IV für intelligenzgeminderte Patienten.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2002 beantragte der Beteiligte zu 4) die Einrichtung einer Betreuung mit dem Aufgabenbereich der Gesundheitsfürsorge für den Beteiligten zu 1). In dem Antragsschreiben, dem eine Stellungnahme (Röntgen-Befund, Diagnose, Therapievorschlag) des Zahnarztes Dr. vom 11. Februar 2002 beigefügt war, heißt es unter anderem:

"Der als Anlage beigefügte zahnärztliche Befund lässt eine Dringlichkeit (Gefahr der Meningitis bei Durchbruch der infizierten und abszedierten Wurzelreste) für eine zahnärztliche bzw. kieferchirurgische Behandlung in Intubationsnarkose erkennen

...

Bei Herrn bestehen folgende Diagnosen:

Leichte Intelligenzminderung (ICD-10: F 70.1).

Persönlichkeitsstörung mit dissozialen und paranoiden Zügen

(ICD-10: F 60.2.; F 60.0)

Störung durch Alkohol, schädlicher Gebrauch (ICD-10: F 10.1).

...

Herr ist bis heute nicht bereit und in der Lage, die gemachten therapeutischen Angebote auf der Station zu nutzen. Die gemachten Ausführungen machen ebenfalls deutlich, dass Herr aufgrund seiner psychischen Erkrankung und seiner geistigen Behinderung sowohl derzeit als auch vermutlich in Zukunft nicht in der Lage ist bzw. sein wird, die Notwendigkeit der bereits angesprochenen Behandlung zu erkennen und sich dieser freiwillig zu unterziehen."

In dem vom Amtsgericht eingeholten Gutachten der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. vom 30. April 2002 wird unter anderem ausgeführt:

"Für den Bereich der Gesundheitsfürsorge ist aus ärztlicher Sicht auch Einwilligungsvorbehalt dringend erforderlich. Der Betroffene lässt sich in seinen Entscheidungen auch betreffs der eigenen Person nicht von vernünftigen Abwägungen leiten, er zeigt krankheitsbedingt deutliche Störungen der kognitiven Ich-Leistung, aber auch der steuernden Ich-Leistung. Bezüglich der kognitiven Ich-Leistung wird körperliche vitale Gefährdung durch riskante Entscheidungen nicht genügend vorhergesehen und Entscheidungen werden nicht abhängig gemacht von kritischer Beurteilung der Situation, sondern es wird verleugnet, gespalten, verdrängt, projeziert. Der Betroffene neigt damit in einem hohen Maß zu Entscheidungen, die ihn auch gefährden könnten (nicht genügend klares realistisches Abwägen von Notwendigkeit und Risiko).

Nach Anhörung des Betroffenen ordnete das Amtsgericht mit Beschluss vom 16. Mai 2002 dessen Betreuung mit dem Aufgabenkreis der Gesundheitsfürsorge an und bestellte die Beteiligte zu 3) zur Berufsbetreuerin.

Auf Antrag der Betreuerin hat das Amtsgericht - nach Einholung eines zahnärztlichen Gutachtens, das der Zahnarzt Dr. unter dem 11. Oktober 2002 schriftlich erstattete - mit Beschluss vom 5. November 2002 die zwangsweise Durchführung einer Zahn- und Kieferbehandlung, insbesondere der Zähne Nr. 18, 17, 16, 46, 22 und 23, einschließlich der dabei erforderlichen Nebenmaßnahmen - z.B. Zuführung, Narkose und Fixierungsmaßnahmen - vormundschaftsgerichtlich genehmigt.

Die gegen die Anordnung der Betreuung gerichtete Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht mit Beschluss vom 21. November 2002 zurückgewiesen (5 T 144/02).

Gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 5. November 2002 hat der Beteiligte zu 2) als Verfahrenspfleger des Betroffenen Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er geltend gemacht, dass für die Zwangsbehandlung kein Anlass bestehe, weil eine freiwillige Durchführung der Behandlung seitens des Betroffenen angestrebt werde. Darüber hinaus lägen die lebensgefährlichen Folgen im vorliegenden Fall eher im Bereich der Frage einer Narkose.

Auf diese Beschwerde des Verfahrenspflegers hat das Landgericht mit Beschluss vom 21. November 2002 den Beschluss des Amtsgerichts vom 5. November 2002 aufgehoben und den Antrag der Betreuerin, die notwendige zahnärztliche Zwangsbehandlung zu genehmigen, zurückgewiesen (5 T 242/02), und zwar mit der Begründung, dass der Wille des Betreuten durch die Einwilligung der Betreuerin ersetzt werde, ohne dass dies der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedürfe, weil die Voraussetzungen des § 1904 BGB nicht gegeben seien.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Verfahrenspflegers, der insbesondere geltend macht, dass aufgrund der gesundheitlichen Situation durch den Narkoseeingriff eine erhebliche Gefährdung des Betroffenen gegeben sei. Gerade unter diesem Aspekt sei der Eingriff unter Narkose als ungerechtfertigt anzusehen.

II.

Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG statthaft und in der rechten Form eingelegt. Der Beteiligte zu 2) ist als Verfahrenspfleger des Betroffenen zur Einlegung des Rechtsmittels befugt (Keidel/Kayser, FG, 14. Auflage, § 67 Rdnr. 11).

Der Anfechtbarkeit der landgerichtlichen Entscheidung steht nicht entgegen, dass die Erstbeschwerde des Beteiligten zu 2) Erfolg hatte und zur Aufhebung der amtsgerichtlichen Entscheidung führte. Die Entscheidung des Landgerichts wirkt sich auf die Rechtsstellung des Betroffenen wie ein Negativattest aus, durch das bescheinigt wird, dass die beabsichtigte Maßnahme einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nicht bedarf. Die Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Betroffenen (§ 20 Abs. 1 FGG) besteht in diesem Zusammenhang darin, dass er mit dem Ziel seiner Erstbeschwerde, die Zwangsbehandlung nicht hinnehmen zu müssen, weil es sich um eine nach § 1904 BGB genehmigungsbedürftige Maßnahme handele, deren weitere Genehmigungsvoraussetzungen jedoch nicht vorlägen, nicht voll durchgedrungen ist.

In der Sache bleibt die weitere Beschwerde ohne Erfolg, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde des Beteiligten zu 2) ausgegangen.

Auch die Sachentscheidung des Landgerichts hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

Das Landgericht hat ausgeführt, dass die Einwilligung in ärztliche Behandlungsmaßnahmen nur dem Betreuer obliege, wenn der Betroffene - wie hier - mit dem Aufgabenkreis der Gesundheitsfürsorge unter Betreuung stehe. Dies gelte auch dann, wenn die Behandlung gegen den Willen des Betroffenen, also zwangsweise, durchgeführt werden solle. Der Wille des Betroffenen werde durch die Einwilligung des Betreuers ersetzt; die Einwilligung des Betreuers könne deshalb nicht vormundschaftsgerichtlich genehmigt werden. Etwas anderes gelte ausnahmsweise, wenn § 1904 BGB eingreife, was hier jedoch nicht der Fall sei. Nach dieser Vorschrift bedürfe die Einwilligung des Betreuers in eine Heilbehandlung (nur) dann der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn die begründete Gefahr bestehe, dass der Betreute aufgrund der Maßnahme sterbe oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleide. Dies treffe hier nicht zu. Es sei anerkannt, dass eine zahnmedizinische Maßnahme, auch wenn sie unter Vollnarkose durchgeführt werde, nicht dem Genehmigungsvorbehalt des § 1904 BGB unterliege. Das letale Narkoserisiko betrage jedenfalls bei jüngeren Personen - wie hier - lediglich 0,01 bis 0,02 %. Die angefochtene Entscheidung sei auch nicht insoweit aufrechtzuerhalten, als das Amtsgericht Zwangsmaßnahmen vormundschaftsgerichtlich genehmigt habe. Ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Anwendung unmittelbaren Zwangs für die Zuführung des Betroffenen zum Arzt analog § 33 Abs. 2 FGG genehmigt werden könne, bedürfe vorliegend keiner Entscheidung. Der Betreute befinde sich im Maßregelvollzug gemäß § 63 StGB. Der Betreuerin sei die Vorführung des Betreuten zu der Zahnbehandlung und die Realisierung der Zahnbehandlung unter Zuhilfenahme der Vollzugseinrichtung, die ihn ohnehin bewachen müsse, möglich.

Zutreffend ist der Ausgangspunkt der Kammer, dass keine Genehmigungsbedürftigkeit der Maßnahme nach § 1904 BGB besteht. Eine begründete Gefahr im Sinne dieser Vorschrift liegt nur dann vor, wenn bei dem jeweiligen Einzelfall oder regelmäßig von einer ernsthaften und konkreten Möglichkeit des Schadenseintritts auszugehen ist. Lediglich nicht ausschließbare Risiken lösen die Genehmigungspflicht nicht aus (vgl. Jürgens, Betreuungsrecht, 2. Aufl., § 1904 Rdnr. 5; Palandt/Diederichsen, BGB, 62. Aufl., § 1904 Rdnr. 10). Die Einschätzung der Kammer, dass sich aus der anlässlich der Zahnbehandlung erforderlichen Vollnarkose eine solche Gefahr nicht ergibt (so auch Bienwald, a.a.O., § 1904 Rdnr. 19), ist rechtlich nicht zu beanstanden. Soweit geltend gemacht worden ist, der Betroffene leide an Magersucht, er habe Kreislaufprobleme, Asthma und schwere Rückenschmerzen, war die Kammer nicht gehalten, ihre Einschätzung in Zweifel zu ziehen. Die Stellungnahme des Zahnarztes Dr. vom 8. Februar 2002, die zu dem Ergebnis kommt, dass eine unter Intubationsnarkose erforderliche zahnmedizinische gesamtchirurgische Intervention erforderlich sei, beruht auf einer Untersuchung des Betroffenen. Hätte diese Untersuchung zu Bedenken gegen die Durchführung der Narkose geführt, so wären diese in der ärztlichen Stellungnahme festgehalten worden. Die zahnmedizinische Beurteilung des Dr. ist durch das Gutachten des Zahnarztes Dr. vom 11. Oktober 2002 bestätigt worden. Hervorzuheben ist, dass in diesem Gutachten ausgeführt wird, dass zahnärztlich-chirurgische Eingriffe unter Intubationsnarkose routinemäßig ambulant in Zahnarztpraxen durchgeführt würden. Im Übrigen deuten die Gesamtumstände darauf hin, dass die geltend gemachten Bedenken gegen eine Narkose nur vorgeschoben sind. Denn aus verschiedenen Einlassungen des Betroffenen ergibt sich, dass er sich nicht gegen die Behandlung als solche wenden will, sondern das Ziel verfolgt, in einer anderen Klinik behandelt zu werden. So hat er gegenüber der Gutachterin Dr. ausweislich deren schriftlichen Gutachten vom 30. April 2002 erklärt, dass er in der Forensik Angst habe, dass man ihm etwas antun würde und er bei Narkose und Behandlung Schaden nehmen würde; er wolle sich auf eine solche Behandlung nur in einem anderen, nicht geschlossenen Krankenhaus einlassen. Des Weiteren heißt es im Schriftsatz des Verfahrenspflegers vom 8. Oktober 2002, der Betroffene habe ihm mitgeteilt, dass er durchaus bereit sei, einen Zahnarzt aufzusuchen; es gehe ihm wohl im Wesentlichen darum, diesen Zahnarzt selbst auszusuchen; er fühle sich offensichtlich von weiblichen Zahnärzten nicht so sehr unter Druck gesetzt.

Des Weiteren trifft die Auffassung des Landgerichts zu, dass die Einwilligung des Betreuten in die zahnärztliche Behandlung durch die Einwilligung der Betreuerin ersetzt wird. Entscheidende Voraussetzung für eine stellvertretende Einwilligung der Betreuerin ist die Einwilligungsunfähigkeit des Betreuten (vgl. Jürgens, a.a.O., § 1904 Rdnr. 4; Palandt/Diederichsen, a.a.O., Rdnr. 3). Einwilligungsunfähig ist, wer Art, Bedeutung und Tragweite der Maßnahme nicht verstehen bzw. seinen Willen nicht danach bestimmen kann (Jürgens, a.a.O.). Dies ist nach dem überzeugenden Gutachten der Fachärztin für Psychiatrie Dr. der Fall und wird zudem durch das gesamte Verhalten des Betroffenen im vorliegenden Verfahren belegt. Er ist offensichtlich nicht in der Lage, die akute Gefahr, die vom Zustand seiner Zähne und seines Kiefers für seine gesamte Gesundheit ausgeht und bis zu einer tödlich verlaufenden bakteriellen Meningitis reichen kann, auch nur annähernd richtig einzuschätzen und sein Handeln danach auszurichten. Sein entgegenstehender natürliche Wille ist insoweit unbeachtlich, weil er - auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Umstandes, dass das Recht auf persönliche Freiheit auch dem psychisch Kranken in gewissen Grenzen die "Freiheit zur Krankheit" einräumt (vgl. BverfG, NJW 1998, 1774; NJW 1982, 691; BGH, NJW 2001, 888 = BtPrax 2001, 40) - in keiner Weise sinnvoll ist, eine Gefahr für sein Leben begründet und damit seinem Wohl in massiver Weise zuwiderläuft (§ 1901 Abs. 3 Satz 1 BGB). Im Übrigen gibt es aus objektiver Sicht keinen Anhaltspunkt dafür, dass dem Betroffenen die Behandlung in dem forensischen Zentrum, in dem er untergebracht ist, nicht zuzumuten ist.

Dass das Landgericht die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung von Zwangsmaßnahmen aufgehoben hat, kann einen Erfolg der weiteren Beschwerde nicht begründen. Insoweit ist das Rechtsmittel bereits unzulässig. Es fehlt die Beschwer des Betroffenen, weil seinem Beschwerdeziel uneingeschränkt entsprochen worden ist. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass sich das Landgericht damit im Ergebnis im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs befindet, wonach § 33 Abs. 2 FGG nicht als selbständige Rechtsgrundlage für die zwangsweise Durchführung einer medizinischen Behandlung herangezogen werden kann und auch aus der Befugnis des Betreuers, für den einwilligungsunfähigen Betreuten in ärztliche Behandlungen einzuwilligen, nicht folgt/dass der Betreuer befugt wäre, körperlichen Widerstand des Betreuten mit Gewalt zu brechen (vgl. BGH, NJW 2001, 888 = BtPrax 2001, 40). Ob die Auffassung der Kammer zutreffend ist, dass die Zuführung zur Zahnbehandlung und deren Durchführung möglich sei, weil sich der Betroffene im Maßregelvollzug befinde, bedarf keiner rechtlichen Erörterung, weil diese Ausführungen lediglich zur Begründung der Entscheidung gehören und die Kammer damit nicht etwa rechtlich verbindlich die Rechtmäßigkeit von Maßnahmen nach dem Maßregelvollzugsgesetz beurteilt hat. Ebenso wenig bedarf es der Erörterung, ob die Ausübung von Zwang nach Vorschriften des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Unterbringungsrechts zulässig sein könnte.

Eine Kostenentscheidung sowie eine Festsetzung des Gegenstandswerts sind nicht veranlasst.

Ende der Entscheidung