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AktG § 104, BGB § 29, GmbHG § 52 Abs. 1, HGB § 161

Leitsatz:

Stichworte: Ersatzbestellung eines Mitgliedes des Aufsichtsrates einer GmbH & Co. KG

Der Anwendungsbereich des § 104 AktG beschränkt sich auf Aktiengesellschaften und GmbH`s mit zwingend zu bildendem Aufsichtsrat. Eine Ersatzbestellung durch gerichtliche Entscheidung im Wege einer analogen Anwendung der Vorschrift kommt auf eine GmbH mit einem fakultativ gebildeten Aufsichtsrat ebensowenig in Betracht wie auf eine Personengesellschaft (hier: GmbH & Co. KG).

OLG Hamm, Beschluß vom 23.02.2000 - 15 W 46/00

BESCHLUSS

15 W 46/00 OLG Hamm 24 T 32/99 LG Bielefeld HRA 1680 AG Lübbecke

In der Handelssache

Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat am 23. Februar 2000 auf die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten vom 25. Januar 2000 gegen den Beschluß der V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom 20. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Gammelin und die Richter am Oberlandesgericht Budde und Engelhardt beschlossen:

Tenor:

Die sofortige weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde wird auf 5.000,00 DM festgesetzt.

Gründe:

Die Beteiligte ist die persönlich haftende Gesellschafterin der betroffenen Kommanditgesellschaft; Kommanditisten sind mehrere Privatpersonen sowie die Ö AG mit unterschiedlichen Kommanditeinlagen. Der Gesellschaftsvertrag in seiner letzten Fassung vom 13.11.1996 sieht in § 6 die Bildung eines Beirates vor, der aus 5 durch Gesellschafterbeschluß zu wählenden Mitgliedern besteht; er ist beschlußfähig, wenn mindestens 80 seiner Mitglieder an der Beschlußfassung teilnehmen. Die Aufgaben des Beirates sind in § 5 des Gesellschaftsvertrages näher beschrieben. Danach bedürfen "die Geschäftsführer" der vorherigen Zustimmung des Beirates zu bestimmten Maßnahmen der Geschäftsführung, u.a. ist nach § 5.5.5 seine vorherige Zustimmung zu der Feststellung, der Jahresabschlusses und/oder der Beschlußfassung über die Ergebnisverwendung bei verbundenen Unternehmen einzuholen. Die Gegenstände, die der Beschlußfassung der Gesellschafter unterliegen, sind in § 7 des Vertrages näher bestimmt, u.a. (§ 7.3.5.5) der Jahresabschluß und die Gewinnverwendung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zu den Akten gereichten Abdruck des Gesellschaftsvertrages Bezug genommen.

Der Geschäftsführender Komplementär-GmbH hat mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 06.10.1999 bei dem Amtsgericht beantragt, den Dipl.-Kaufmann K durch gerichtliche Entscheidung zum Beiratsmitglied der Kommanditgesellschaft zu bestellen. Zur Begründung hat er die Auffassung vertreten, 104 AktG sei entsprechend anzuwenden auf den durch Gesellschaftsvertrag gebildeten Beirat einer GmbH & Co KG. Die Voraussetzungen der entsprechend anzuwendenden gesetzlichen Vorschrift lägen im Hinblick darauf vor, daß das bisherige Beiratsmitglied Werzinger sein Amt durch Schreiben vom 28.09.1999 niedergelegt habe. Über eine Neubestellung eines Beiratsmitglieds habe in der letzten Gesellschafterversammlung vom 16.07.1999 kein Konsens erzielt werden können. Das Unternehmen der Kommanditgesellschaft sei zwar aufgrund Vertrages vom 14.08.1998 an die E AG veräußert worden, so daß nur noch eine Abwicklung und Vorbereitung der Liquidation durchgeführt werde. Gleichwohl sei noch die Feststellung der Jahresabschlüsse 1997 und 1998 erforderlich, zu der die Mitwirkung des Beirates notwendig sei, der jedoch infolge der geschilderten Entwicklung beschlußunfähig geworden sei.

Das Amtsgericht hat durch Beschluß vom 10.12.1999 den Antrag zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung hat die Beteiligte mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 21.12.1999 sofortige Beschwerde eingelegt, die sie ergänzend dahin begründet hat, bereits zeitlich vor dem Beiratsmitglied We sei am 13.07.1998 das Mitglied Wi aus dem Beirat ausgeschieden. Das Landgericht hat durch Beschluß der vollbesetzten Kammer für Handelssachen vom 20.01.2000 die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten, die sie mit einem bei dem Landgericht am 27.01.2000 eingegangenen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 25.01.2000 eingelegt hat.

Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29, 146 Abs. 2 S. 1 FGG, 104 Abs. 1 S. 5, Abs. 2 S. 4 AktG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis. der Beteiligten folgt bereits daraus, daß ihre sofortige Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, daß es sich um eine Handelssache im Sinne des § 145 FGG (also nicht um eine Handelsregistersache) handelt, weil der Antrag auf Ersatzbestellung eines Beiratsmitglieds ausdrücklich auf eine entsprechende Anwendung des § 104 AktG gestützt ist; für die Sachentscheidung u.a. nach dieser Vorschrift ist nach § 145 Abs. 1 S. 1 FGG das Amtsgericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit berufen. In Übereinstimmung mit dem in § 104 Abs. 1 und 2 AktG geregelten Antragsrecht ist der verfahrenseinleitende Antrag hier ausdrücklich von dem Geschäftsführer der Klomplementär-GmbH der Gesellschaft gestellt. Somit ist diese und nicht die Kommanditgesellschaft Beteiligte des Verfahrens. Ihre Beschwerdebefugnis folgt aus der Zurückweisung ihres Antrages durch die amtsgerichtliche Entscheidung.

Auch in der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung stand.

Das Landgericht hat ausgeführt, eine analoge Anwendung des § 104 AktG auf den hier auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrages gebildeten Beirat der GmbH & Co KG komme im Hinblick auf die konkreten Umstände des Falles nicht in Betracht. Denn die Gesellschafterversammlung sei nicht gehindert, eine Neubestellung anstelle ausgeschiedener Beiratsmitglieder vorzunehmen. Daß darüber in der zurückliegenden Gesellschafterversammlung vom 16.07.1999 keine Einigung habe gefunden werden können, erfordere keine gerichtliche Ersatzbestellung. Es sei vielmehr Sache der Gesellschafter, sich um eine entsprechende Beschlußfassung zu bemühen.

Der Senat hält bereits aus grundsätzlichen Erwägungen eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 104 AktG auf den in dem Gesellschaftsvertrag einer KG gebildeten Beirat für ausgeschlossen. Die in § 104 Abs. 1 und 2 AktG ermöglichte Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds durch gerichtliche Entscheidung ist auf die organschaftliche Struktur der Aktiengesellschaft zugeschnitten, die zwingend einen Aufsichtsrat vorsieht. Die Erhaltlung der Funktionsfähigkeit der Aktiengesellschaft erfordert deshalb eine Ergänzungsbestellung, wenn die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrates nicht mehr gegeben ist (§ 104 Abs. 1 AktG) bzw. dem Aufsichtsrat länger als drei Monate die nach Gesetz oder Satzung bestimmte Zahl von Mitglieder nicht mehr angehören (§ 104 Abs. 2 AktG). Dementsprechend ist § 104 AktG bei der körperschaftlich strukturierten GmbH nur anwendbar, wenn bei der Gesellschaft nach mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden ist (§§ 6 Abs. 2 MitbestG, 77 Abs. 1 BetrVG 52). Für den faklutativen Aufsichtsrat einer GmbH verweist § 52 Abs. 1 GmbHG teilweise auf die aktienrechtlichen Vorschriften über den Aufsichtsrat, bezieht hingegen § 104 AktG in diese Verweisung nicht ein. Bereits für die GmbH entspricht es daher weitaus überwiegender Auffassung, daß eine gerichtliche Ergänzungs- oder Ersatzbestellung fehlender Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrates weder aufgrund einer analogen Anwendung des § 104 AktG noch einer solchen des § 29 BGB möglich ist (OLG Düsseldorf BB 1982, 1574, 1575; Hachenburg/Raiser, GmbHG, 8. Auf1., § 52, Rdnr. 48; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rdnr. 8; Baumbauch/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 52 Rdnr. 31; Wessing/Max, Festschrift für Werner, S. 975, 985 f.). Lediglich H. Schneider (in Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 52, Rdnr. 150 a) hält eine gerichtliche Ersatzbestellung für möglich und geboten, wenn dem Aufsichtsrat wesentliche Funktionen innerhalb der Entscheidungsorganisation der Gesellschaft zustehen.

Der Senat folgt der überwiegenden Auffassung, und zwar auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß es sich bei der hier betroffenen Gesellschaft um eine KG handelt, deren gesetzliches Leitbild als Personenhandelsgesellschaft einerseits mit der Organstruktur einer Aktiengesellschaft nicht vergleichbar ist, die aber andererseits in ihrer Verfassung in der konkreten Ausgestaltung durch den Gesellschaftsvertrag einer GmbH deutlich angenähert ist. Maßgebend dafür ist, daß der fakultative Aufsichtsrat seine Grundlage ausschließlich in der privatautonomen Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages hat. Dieser bestimmt zugleich die Gesellschafterversammlung als das zuständige Organ, das durch Neuwahl tätig zu werden hat, wenn der Beirat durch das vorzeitige Ausscheiden von Mitgliedern nicht mehr vollständig besetzt ist oder gar beschlußunfähig wird. Die Funktionsunfähigkeit des Beirates kann deshalb nur auf dieser Ebene behoben werden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Ausübung der Gesellschafterrechte in der Gesellschafterversammlung durch die gesellschaftliche Treuepflicht gebunden ist, die sich ggf. zu einer im Zivilprozeß durchsetzbaren Verpflichtung zur Mitwirkung an der Bestellung neuer Beiratsmitglieder. verdichten kann. Eine gerichtliche Ersetzungsentscheidung würde demgegenüber zu einem staatlichen Eingriff in die Ausübung der Gesellschafterrechte in der Gesellschafterversammlung führen. Dazu geben die genannten gesetzlichen Vorschriften keine Grundlage (so zutreffend insbesondere Wessing/Max a.a.O.).

Im übrigen käme hier auch auf der Grundlage der abweichenden Auffassung von H. Schneider (a.a.O.) die Ersatzbestellung eines Beiratsmitgliedes nicht in Betracht. Die Beteiligte hat nicht hinreichend dargelegt, daß für eine solche Entscheidung zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft ein dringendes Bedürfnis besteht. Die Aufstellung der Bilanzen für die Jahre 1997 und 1998 obliegt nach § 8.1 des Gesellschaftsvertrages der KG "den Geschäftsführern", also der Komplementär-GmbH. Für die Feststellung des Jahresabschlusses und die Gewinnverwendung ist entsprechend der aus dem Gesetz abzuleitenden Regelung (BGHZ 76, 338 = NJW 1980, 1689) nach § 7.3.5.5 des Gesellschaftsvertrages die Gesellschafterversammlung zuständig. Der Beirat ist nach § 5.5.5 lediglich zur vorherigen Zustimmung zur Feststellung des Jahresabschlusses und der Beschlußfassung über die Gewinnverwendung bei verbundenen Unternehmen berufen. Daß in Bezug auf die Beschlußfassung bei verbundenen Unternehmen ein dringender Handlungsbedarf bestehe, hat die Beteiligte selbst nicht vorgetragen. Die Zustimmungspflicht des Beirats zu bestimmten Geschäftsführungsmaßnahmen der persönlich haftenden Gesellschafterin ist offenbar nicht mehr von Bedeutung, nachdem die Beteiligte selbst dargelegt hat, das Unternehmen der Gesellschaft sei veräußert, es seien lediglich noch Abwicklungsmaßnahmen zur Vorbereitung der Liquidation zu treffen.

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 und 2 KostO.

Ende der Entscheidung