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Ein Sonderprüfungsantrag nach § 315 Satz 2 AktG erfordert wie der Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs. 2 AktG die Hinterlegung der Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag.

BESCHLUSS

15 W 69/00 OLG Hamm 21 T 1/00 LG Münster HR B 793 AG B

In dem Verfahren auf Bestellung eines Sonderprüfers gemäß § 315 AktG

betreffend die Firma A. F AG in

Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat am 29. Juni 2000 auf die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 07. Februar 2000 gegen den Beschluss der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster vom 19.Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Gammelin und die Richter am Oberlandesgericht Kayser und Engelhardt

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige weitere Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Entscheidung (des Landgerichts über die Erstattung außergerichtlicher Auslagen aufgehoben wird.

Eine Erstattung außergerichtlicher Auslagen findet für die 1. und 2. Instanz nicht statt.

Die Beteiligten zu 1) haben der Beteiligten zu 2) die ihr im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert wird auf 100.000,00 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Die in B ansässige Beteiligte zu 2) stand im Mehrheitsbesitz der B AG (früher:), die 75,5 % des Aktienkapitals hielt. Die restlichen Aktien befinden sich im Streubesitz.

Die Beteiligte zu 1a) ist eine Enkelin des Firmengründers, der Beteiligte zu 1b) ihr Ehemann. Nach ihrem Vorbringen halten sie mehr als 500.000 Euro des 70.000.000,-- DM betragenden Grundkapitals der Antragsgegnerin. Sie haben ihren Aktienbesitz zum Zwecke der Kreditsicherung verpfändet.

Durch Beschluss vom 19.08.1999 hat das Amtsgericht au Ihren Antrag gemäß § 315 Satz 2 AktG die Bestellung eifies Sonderprüfers angeordnet, der sämtliche Vorgänge, Maßnahmen, Veranlassungen und sonstige Einflussnahmen auf die Beteiligte zu 2) durch ihre Mehrheitsaktionärin oder andere zum B AG-Konzern gehörende Tochter- und Beteiligungsgesellschaften im Hinblick auf die aktien- und steuerrechtliche Zulässigkeit, insbesondere der Nachteilsausgleichspflicht gem. §§ 311. ff AktG und etwaiger Schadensersatzpflichten der verantwortlichen Organe überprüft, die 1. mit den Ausleihungen der Beteiligten zu 2) an ihre Mehrheitsaktionärin, die B in den Geschäftsjahren 1995/96, 1996/97 und 1997/98 in Zusammenhang stehen,

2. Art und Umfang der Gewerbesteuerumlagen der Mehrheitsgesellschafterin in Bezug auf Zulässigkeit und Angemessenheit, insbesondere auch wegen etwaiger Erstattungsansprüche im Rahmen der bestehenden gewerbesteuerlichen Organschaft und

3. Art, Umfang und Hintergründe der in den Bilanzen für die Geschäftsjahre 1995/96, 1996/97 und 1997/98 ausgewiesenen latenten Steuern in Bezug auf die Steuerpflichtigkeit, sachliche Abgrenzung und einwandfreie gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Zuordnung betreffen.

Zu Sonderprüfern bestellte es die Wirtschaftsprüfer und Steuerberater R und R aus.

Dagegen legte die Beteiligte zu 2) rechtzeitig sofortige Beschwerde ein, mit der sie u.a. geltend machte, die Beteiligten zu 1) seien nicht antragsbefugt, weil sie ihre Aktien nicht bis zur Entscheidung über ihren Antrag hinterlegt hätten. Es bestünden Zweifel, ob sie noch Inhaber des für den Sonderprüfungsantrag erforderlichen Aktienbesitzes von mindestens nom. 500.000 Euro seien, weil die DG-Bank von ihnen die Erteilung einer unwiderruflichen und unbefristeter Verhandlungs- und Verkaufsvollmacht für das F Aktiendepot verlangt habe.

Mit Beschluss vom 19.01.2000 hob das Landgericht die Entscheidung des Amtsgerichts auf und wies den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers mangels Antragsbefugnis der Beteiligten zu 1) zurück.

Hiergegen richtet sich die mit Anwaltsschriftsatz eingelegte sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1). Mit Schriftsatz vom 17.03.2000 teilten sie mit, sie hätten die Hinterlegung der Aktien veranlasst, eine entsprechende Hinterlegungsbescheinigung werde nachgereicht. Mit Schriftsatz vom 27.03.2000 teilten sie sodann mit, eine Hinterlegung sei nicht veranlasst worden, weil keine Aktienstücke existierten, vielmehr die einzelnen Aktien nur in Globalurkunden verbrieft seien und deshalb die Hinterlegung die Einrichtung eines neuen Depots erfordere, wodurch Kosten von ca. 15000,00 DM verursacht würden. Die Beteiligte zu 2) ist diesem Vorbringen entgegengetreten.

II.

Das Rechtsmittel ist gem. §§ 27, 29 FGG, 315 S. 3 AktG statthaft sowie frist- formgerecht eingelegt worden. In der Sache ist das Rechtsmittel aber unbegründet, weil das Landgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, den Beteiligten fehle das Antragsrecht, § 27 Abs.1 FGG. Das Rechtsmittel führte aber zur Abänderung der Entscheidung des Landgerichts über die Erstattung außergerichtlicher Kosten.

1)

Das Landgericht war mit einer nach § 315 Satz 3 AktG statthaften und fristgerecht eingelegten sofortigen ersten Beschwerde der Beteiligten zu 2) befasst. In der Sache hat es ausgeführt: Da es sich bei der Bestimmung des § 315 Satz 2 AktG nur um eine Variante der allgemeinen Sonderprüfung nach §§ 142 ff AktG handele, müssten entsprechend § 142 Abs. 2 S. 2 AktG u. a. die Aktien der Antragsteller bis zur Entscheidung über ihren Antrag hinterlegt werden. Mit dieser Regelung solle sichergestellt werden, dass die Antragsberechtigung für die Dauer des gerichtlichen Verfahrens erhalten bleibe. Dies sei den Beteiligten jedoch nicht möglich, weil sie ihre Aktien zum Zwecke der Kreditsicherung verpfändet hätten. Da die Kredite fällig gestellt seien, bestehe die Gefahr, dass die Gläubigerbank die Papiere im Wege des Pfandverkaufs (§ 1228 BGB) verwerte.

2)

Diese Ausführungen halten der allein möglichen rechtlichen Überprüfung stand. Zur Frage, ob für einen Sonderprüfungsantrag nach § 315 Satz 2 AktG eine Hinterlegung der Aktien erforderlich ist, liegt, soweit ersichtlich, bislang keine veröffentlichte obergerichtliche Rechtsprechung vor. Die Literatur beantwortet die Frage nicht einheitlich. Während Krieger (in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2.Auflage 1999, § 69 Rn.99) annimmt, eine Hinterlegung sei nicht erforderlich, sprechen sich Hüffer (Aktienrecht, 4. Auflage 1999, § 315 Rn.3b) und Habersack (in Emmerich/ Habersack, Aktienkonzernrecht, 1998, § 315 AktG Rn. 3 und 8) hierfür aus. Dieser letztgenannten Auffassung stimmt der Senat zu. Zwar könnte der Wortlaut des Gesetzes gegen eine Pflicht zur Hinterlegung sprechen, weil er nicht ausdrücklich diese Verpflichtung ausspricht, während dies in den beiden anderen Fällen einer gesetzlichen Sonderprüfung (§§ 142, 258 AktG). der Fall ist. § 315 AktG enthält aber nur eine besonders ausgestaltete Variante der allgemeinen Sonderprüfung nach § 142 AktG (Hüffer, a.a.O. § 315 AktG Rn.1 und 3b), wie sich aus folgendem ergibt: § 142 AktG betrifft die Bestellung eines Sonderprüfers zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder Geschäftsführung, namentlich auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung; sie bezweckt die erleichterte Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 AktG. Die Sonderprüfung nach § 315 AktG bezweckt die Information der außenstehenden Aktionäre, um ihnen die Durchsetzung von Ansprüchen nach den §§ 317, 318 AktG zu erleichtern (BGHZ 135, 107 [109f.] = NJW 1997, 1855). Beide Vorschriften knüpfen an "Tatsachen, die den Verdacht pflichtwidriger Nachteilszufügung rechtfertigen", an. Während der Prüfungsantrag nach § 315 Satz 1 AktG an formalisierte und damit leicht feststellbare Voraussetzungen anknüpft, als Individualrecht ausgestaltet ist (Hüffer, a.a.O. § 315 Rn. 2), d.h. von jedem einzelnen Aktionär gestellt werden kann, selbst wenn er nur eine Aktie besitzt, betrifft § 315 Satz 2 AktG einen Antrag, der wie der Antrag nach § 142 Abs. 2 AktG nur von einer qualifizierten Minderheit gestellt werden kann und dessen Voraussetzungen nicht an "Formalanlässe" knüpfen (BTDrucks. 13/9712, S. 25).

Ist demnach § 315 Satz 2 AktG als Sonderfall des § 142 AktG anzusehen, so gilt hinsichtlich der Glaubhaftmachung und Hinterlegung § 142 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG. Das dort aufgestellte Hinterlegungserfordernis dient dazu, das für den Antrag erforderliche Worum während des gerichtlichen Verfahrens zu erhalten (Hüffer, a.a.O., § 142 Rn. 23 und § 315 Rn. 2). Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber von diesem Erfordernis bei der Einfügung des § 315 Satz 2 AktG durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.04.1998 abweichen wollte. So heißt es auch in dem Regierungsentwurf zu § 315 Satz 2 AktG, mit dieser Regelung solle nicht die Antragstellung durch einen einzelnen Aktionär erleichtert werden (vgl. den Regierungsentwurf zum KonTraG, abgedruckt in ZIP 1997, 2059 [2068] und Ernst/Seibert/Stuckert, KonTraG u.a. Art. 1 Nr. 31).

Es ist daher auch für den auf § 315 Satz.2 AktG gestützten Antrag auf Sonderprüfung eine Hinterlegung erforderlich, um so das dort genannte Quorum von 5 % des Grundkapitals oder 500.000 Euro nicht nur während der Antragstellung und Prüfung, sondern während des ganzen gerichtlichen Verfahrens zu gewährleisten.

Den Beteiligten zu 1) ist es auch möglich und zumutbar, der Verpflichtung zur Hinterlegung nachzukommen. Dem Vortrag der Beteiligten zu 2) vom 12.04.2000, die bisherigen Aktienurkunden seien weiterhin gültig, sind sie nicht entgegengetreten. Auch der Kostenfaktor stellt einer Hinterlegung nicht entgegen, weil diese nicht bei einem Notar erfolgen muss, sondern die Aktien auch beim Amtsgericht oder der Gesellschaft selbst hinterlegt werden können (KG JW 1930, 3777).

Da das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1) somit ohne Erfolg bleibt, haben sie aufgrund der zwingenden Vorschrift des § 13a Abs. 1 Satz l FGG die der Beteiligten zu 2) im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Zu Unrecht hat indes das Landgericht den Beteiligten zu 1) die "Kosten des Verfahrens" auferlegt. Da das Landgericht in der Begründung seiner Entscheidung § 13a FGG angegeben hat, geht der Senat davon aus, dass es nur über die außergerichtlichen Kosten entschieden hat. Dies war richtig, weil es einer Entscheidung über die Gerichtskosten nicht bedurfte (vgl. Keidel/Zimmermann, FGG, 14. Auflage, § 13a Rn. 2) und nur über die Erstattung der den Beteiligten entstandenen Kosten zu entscheiden war.

Über die Erstattung von Auslagen für die erste Instanz und, da die Erstbeschwerde Erfolg hatte, für die zweite Instanz war nach § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG zu entscheiden. Danach kann das Gericht anordnen, dass einer der Beteiligten die einem anderen Beteiligten entstandenen Kosten zu tragen hat, wenn dies der Billigkeit entspricht. Die Entscheidung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts und ist daher vom Rechtsbeschwerdegericht nur beschränkt nachprüfbar (vgl. Keidel/Kahl, a.a.O., § 27 FGG Rn. 26). Da sich in dem Beschluss des Landgerichts jedoch keinerlei Erwägungen hinsichtlich der Kostenentscheidung finden, ist sie rechtsfehlerhaft (§ 25 FGG), so dass der Senat an Stelle des Landgerichts die gebotene Ermessensentscheidung selbst treffen kann. Diese führt dazu, dass weder für die erste noch für die zweite Instanz eine Erstattung außergerichtlicher Kosten stattfindet.

Der Grundgedanke des § 13a Abs. 1 FGG ist, dass im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Auslagen grundsätzlich selbst zu tragen hat. Die Vorschrift des § 13a Abs. 2 FGG, die im Falle der Zurückweisung eines Rechtsmittels zwingend die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Rechtsmittelführers vorsieht, hat demgegenüber Ausnahmecharakter. Ihre Anwendung hängt dementsprechend davon ab, dass das Rechtsmittel in der jeweiligen Instanz zurückgewiesen worden ist. Ist, wie vorliegend, diese Voraussetzung nicht gegeben, so bedarf die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten zugunsten eines Verfahrensbeteiligten der Rechtfertigung durch besondere Umstände des Einzelfalls, während es im übrigen - wie in der ersten Instanz - dabei zu verbleiben hat, dass jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat. Vorliegend sind besondere Umstände, die unter Billigkeitsgesichtspunkten ein Abweichen von dem dargelegten Grundsatz geboten erscheinen lassen, weder für die erste noch für die zweite Instanz gegeben.

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 2, § 30 KostO, sie entspricht der unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung durch das Landgericht.

Ende der Entscheidung