Judicialis Rechtsprechung

1. Für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe ist entscheidend, dass der Teilnehmer durch seine Handlung nicht nur fremdes, tatbestandsverwirklichendes Unrecht fördern will, sondern seinen Tatbeitrag im Sinne gleich geordneten, arbeitsteiligen Vorgehens als Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit verstanden wissen will. Insoweit ist eine wertende Betrachtung der gesamten Umstände erforderlich.

2. Auch bei der sukzessiven Mittäterschaft bedarf er einer abschließenden Gesamtwürdigung, bei der zu prüfen ist, ob nach Art und Umfang der Tatbeteiligung Besonderheiten vorliegen, die die Indizwirkung der zurechenbaren Verwirklichung des Regelbeispiels bei einem der Teilnehmer ausnahmsweise widerlegen.

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Beschluss

Strafsache

gegen A.H.

wegen Diebstahls.

Auf die (Sprung)Revision des Angeklagten vom 03. Februar2004 gegen das Urteil des Amtsgerichts Herne-Wanne vom 29. Januar 2004 hat der 2. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Hamm am 18. 11. 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft gem. 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Tenor:

Das Urteil des Amtsgerichts Herne-Wanne vom 29. Januar 2004 wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Amtsgericht Herne-Wanne zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht erweitertes Schöffengericht Herne-Wanne hat den Angeklagten mit dem angefochtenen Urteil wegen gemeinschaftlichen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Hiergegen hat der Angeklagte (Sprung)Revision eingelegt, mit der die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts erhoben worden ist. Die Generalstaatsanwaltschaft hat Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt.

II.

Die Revision ist zulässig und begründet.

Das angefochtene Urteil unterliegt aufgrund der Sachrüge bereits deshalb der Aufhebung, weil die Urteilsgründe lückenhaft sind. Das Amtsgericht teilt die Einlassung der Angeklagten nicht mit. Dem angefochtenen Urteil lässt sich zwar entnehmen, dass sich der Angeklagte offenbar eingelassen hat, der Inhalt seiner Einlassung wird hingegen nicht mitgeteilt. Dieser Darlegungsmangel, der es dem Senat u.a. unmöglich macht, die amtsgerichtliche Beweiswürdigung auf Rechtsfehler zu prüfen, zwingt zur Aufhebung (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., § 267 Rn. 12 und 42 mit weiteren Nachweisen).

III.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin.

1. Das Amtsgericht hat im Rahmen seiner Beweiswürdigung u.a. ausgeführt:

"Die Aussage des Zeugen M.H. deckt sich auch mit der Darstellung, die er in der Hauptverhandlung des gegen ihn geführten Verfahrens am 05.11.2003 gegeben hat (vgl. den in der Hauptverhandlung verlesenen Vermerk des Staatsanwalts K. vom 05.11.2003; Bl. 82 d. A.)."

Insoweit rügt die zulässige formelle Rüge zurecht einen Verstoß gegen § 251 Abs. 2, Abs. 4 Satz 1 StPO. Bei der Erklärung des Staatsanwalts K. handelt es sich um einen schriftliche Erklärung im Sinne von § 250 Satz 2 StPO, die von vornherein zu Beweiszwecken verfasst worden ist. Diese unterliegt - unabhängig davon, dass das Amtsgericht einen Beschluss über die Verlesung (§ 251 Abs. 4 StPO) nicht gefasst hat, einem Verlesungsverbot (BGHSt 6, 141 ff., 143). Das Amtsgericht hätte und wird, sofern es in der neuen Hauptverhandlung die Wahrnehmung des Staatsanwalts K. als Beweisergebnis verwerten will, diesen als Zeugen persönlich zu seinen Beobachtungen und Wahrnehmungen vernehmen müssen.

2. Der Senat weist außerdem darauf hin, dass bislang die Beweiswürdigung erheblich lückenhaft sein dürfte, da das Amtsgericht nicht im erforderlichen Umfang darlegt aufgrund welcher Beweismittel es zu der Annahme gekommen ist, der Angeklagte sei Mittäter eines gemeinschaftlich begangenen Diebstahls. Der Inhalt der Aussagen der gehörten Zeugen wird nicht nur nicht mitgeteilt, es fehlt auch jede Würdigung der Angaben der Zeugen.

3. Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen tragen auch nicht die Verurteilung wegen eines in Mittäterschaft begangenen Diebstahls. Das Amtsgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

"Am 15.05.2003 verabredete sich der Angeklagte mit seinem Bruder, dem Zeugen M.H., der wegen dieses Sachverhalts bereits rechtskräftig verurteilt ist, für zwei Uhr der folgenden Nacht auf dem Hof des Grundstücks G.Straße 128/ Ecke F.straße in H.. In einem angrenzenden Haus wohnte einer ihrer Kollegen, von dem sie etwas Haschisch kaufen, das sie bei diesem auch rauchen und dort übernachten wollten. Der Bruder des Angeklagten brach zuvor in die Räume der an demselben Hof betriebenen Kfz-Werkstatt des Zeugen S. ein und entwendete unter anderem eine Gaspistole, eine Digital-Kamera, wenig Bargeld und einen kleinen, eingemauerten Tresor, die er am Hof der Werkstatt deponierte. Um ca. zwei Uhr kam auch der Angeklagte auf den Hof und pfiff, um sich seinem Bruder bemerkbar zu machen. Die beiden trafen aufeinander und rauchten zusammen noch eine Zigarette. Dann nahmen sie die abgelegte Beute, der Angeklagte die Digitalkamera und die Gaspistole, der Bruder den kleinen Tresor, und wollten den Hof verlassen.

Sie kamen nicht weit. ... Der Sachschaden belief sich auf 500,- Euro." (Bl. 114 d. A.)."

Diese Feststellungen lassen die Möglichkeit offen, dass der Diebstahl des Zeugen M.H. bereits mit Ablegen der Beute am Tor der Werkstatt beendet war, worauf die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend hingewiesen hat. Für die Beendigung des Diebstahls ist es nämlich entscheidend, dass der an der Sache begründete neue Gewahrsam gesichert ist. Insoweit ist es aber ggf. ausreichend, wenn die Sache die Räume des Berechtigten verlassen hat (Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., " 242 Rn. 54 mit weiteren Nachweisen). Das kann vorliegend bereits mit Ablegen der Beute an dem Tor der Werkshalle der Fall sein. Jedenfalls lässt sich den Feststellungen nicht konkret entnehmen, ob das Tor der Werkshalle unmittelbar zu dem Gebäude gehört und somit ggf. deshalb noch kein gesicherter Gewahrsam durch den Zeugen begründet war.

Der neue Tatrichter wird sich auch mit der Frage auseinander zu setzen haben, ob, wenn die Tat bereits vollendet war, als sich der Angeklagte beteiligte, eine sukzessive Mittäterschaft überhaupt noch möglich ist bzw. war. Insoweit weist der Senat auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in wistra 2004, 105 ff hin. Danach genügt es für die Annahme von Mittäterschaft, wenn der Täter zwar selbst keine tatbestandliche Ausführungshandlung vorgenommen hat, aber ein Tatbeitrag vorliegt, der eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung enthält. Entscheidend ist, dass der Teilnehmer durch seine Handlung nicht nur fremdes, tatbestandsverwirklichendes Unrecht fördern will, sondern seinen Tatbeitrag im Sinne gleich geordneten, arbeitsteiligen Vorgehens als Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit verstanden wissen will. Insoweit ist eine wertende Betrachtung der gesamten Umstände erforderlich, wobei das eigene Interesse am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft von Bedeutung sind. Werden nach Vollendung der Tat nur noch untergeordnete Tätigkeiten vorgenommen, genügt dies nicht (BGH wistra 20901, 378).

Das Schöffengericht hat vorliegend bislang mit der Hilfe beim Abtransport der bereits am Tor bereitgelegten Beute nur einen untergeordneten Tatbeitrag des Angeklagten festgestellt. Feststellungen zur subjektiven Tatseite hat es nicht getroffen. Zur Bewertung des festgestellten Tatbeitrags als täterschaftlich hat es darüber hinaus nur festgestellt, dass der Angeklagte aus eigenem Antrieb gehandelt hat. Eine weitergehende wertende Betrachtung hat es nicht angestellt. Das Fehlen einer solchen eingehenden wertenden Betrachtung erweist sich insbesondere dann als Rechtsfehler, wenn die Annahme einer Mittäterschaft nach den getroffenen Feststellungen eher fern liegt (BGH wistra 2004, 105/107). Die Hilfe beim Abtransport der Beute ist eine typische Gehilfenhandlung. Somit liegt eine Mittäterschaft nach den vom Schöffengericht getroffenen Feststellungen eher fern, sodass eine eingehende wertende Betrachtung insbesondere unter Einbeziehung der subjektiven Einstellung des Angeklagten erforderlich gewesen ist.

4. Auch die Strafzumessung ist derzeit noch lückenhaft (§ 267 Abs. 3 StPO).

Das Schöffengericht hat sich nämlich nicht mit der Frage auseinander gesetzt hat, ob die von dem dem Angeklagten nach seiner Auffassung zurechenbar durch den Zeugen M.H. verwirklichten Regelbeispiel ausgehende Indizwirkung ausnahmsweise widerlegt sein könnte. Grundsätzlich bedarf es auch bei der sukzessiven Mittäterschaft einer abschließenden Gesamtwürdigung, bei der zu prüfen ist, ob nach Art und Umfang der Tatbeteiligung Besonderheiten vorliegen, die die Indizwirkung der zurechenbaren Verwirklichung des Regelbeispiels ausnahmsweise widerlegen (BGH StV 1994, 240/241). Ausdrückliche Feststellungen dazu muss das Gericht entsprechend § 267 Abs. 3 Satz 2 StPO jedoch nur dann treffen, wenn sich die Möglichkeit einer Ausnahme nach den im Übrigen getroffenen Feststellungen aufdrängt. Ein Umstand, der eine nähere Auseinandersetzung erforderlich machte, liegt hier darin, dass sich der Angeklagte erst nach Vollendung des erschwerten Delikts an der Tatbegehung beteiligt hat und seine Tatbeteiligung nach Art und Umfang nur als unterdurchschnittlich zu bewerten ist. So hat der BGH eine Anwendung von Straferschwerungsgründen im Rahmen sukzessiver Mittäterschaft "allenfalls" für möglich gehalten, wenn der Hinzutretende noch an der Vollendung der Tat mitwirkte (BGH StV 1998, 129). Somit drängt sich nach den vom Schöffengericht getroffenen Feststellungen die Vermutung auf, dass nach Art und Umfang der Tatbeteiligung des Angeklagten die Indizwirkung des ihm zurechenbar verwirklichten Regelbeispiels ausnahmsweise ausgeschlossen war. Das Schöffengericht wird sich in der neuen Hauptverhandlung im Rahmen einer Gesamtabwägung mit dieser Frage auseinander setzen müssen.

Nur zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass angesichts des festgestellten Gesamtwerts der Beute von 500 € die Annahme eines Diebstahls geringwertiger Sachen fern liegt.

Ende der Entscheidung