Judicialis Rechtsprechung

Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Übrigen - das am 6. Juli 2007 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Essen-Borbeck abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin folgenden Unterhalt zu leisten:

1. Rückständigen Unterhalt für den Zeitraum von November 2006 bis einschließlich Januar 2008:

a) Trennungsunterhalt von insgesamt 2.383,66 €

b) Kindesunterhalt:

2. Laufenden Unterhalt für die Zeit ab Februar 2008, zahlbar im Voraus bis zum dritten Werktag eines jeden Monats, in folgender Höhe:

a) Trennungsunterhalt: 941,00 €

b) Kindesunterhalt:

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 1/3 und der Beklagten zu 2/3.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 1/5 und der Beklagte zu 4/5.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die gegen sie gerichtete Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckungswillige Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

A.

Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute. Aus der Ehe sind die Kinder G, geboren am 13.1.1991, B2, geboren am 22.12.1996, und N, geboren am 22.12.1996, hervorgegangen.

Die Trennung erfolgte Ende Juli 2006. Die Klägerin verblieb mit den Kindern in dem ehelichen Haus, W-Straße, F. Sie war und ist nicht erwerbstätig und bezieht im Unterhaltszeitraum das Kindergeld für die drei Kinder.

Der Beklagte arbeitet nichtselbständig als Vertriebsleiter für einen europäischen Papierkonzern. Er ist nach dem Tod seiner Mutter im Jahre 1998 neben seinen beiden Brüdern zu 1/3 Mitglied der Erbengemeinschaft an der Immobilie I2-Straße und der Immobilie C-Straße sowie zu 2/9 an der Immobilie I-Straße in F. Bei den Objekten handelt es sich um Mehrfamilienhäuser, deren Wohnungen vermietet sind.

Die Klägerin hat für den Zeitraum ab November 2006 Trennungs- und Kindesunterhalt begehrt.

Sie hat behauptet, der Beklagte erziele neben seinem Verdienst aus abhängiger Beschäftigung Mieteinnahmen und Provisionseinkünfte von der Fa. E2 GmbH und Co KG. Insgesamt belaufe sich sein bereinigtes Nettoeinkommen auf 3.746 €.

Wegen der erstinstanzlichen Anträge der Klägerin wird auf die Seite 2 des angefochtenen Urteils (Bl. 110 d.A.) verwiesen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und behauptet, sein Einkommen sei niedriger als von der Klägerin vorgetragen. Er erziele keine Provisionseinkünfte und Mieteinnahmen, weshalb er weiteren als den bereits geleisteten Unterhalt nicht schulde.

Das Familiengericht hat der Klage zum Teil stattgegeben, wobei es unter Einbeziehung von Einkünften aus abhängiger Beschäftigung und Vermietung nach Abzug von Verbindlichkeiten von einem monatlichen bereinigten Nettoeinkommen von rund 2.843 € des Beklagten ausgegangen ist.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der erstinstanzlichen Tenorierung, der tatsächlichen Feststellungen des Familiengerichts und dessen rechtlichen Ausführungen wird im Übrigen auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit der Berufung erstrebt die Klägerin einen höheren Kindes- und Trennungsunterhalt.

Zur Begründung trägt sie vor, das Einkommen des Beklagten sei vom Familiengericht zu niedrig bemessen worden. Hinsichtlich der abhängigen Beschäftigung sei der Firmenwagen als geldwerter Vorteil mit 500 € monatlich zu berücksichtigen. Die Nettoeinkünfte aus abhängiger Beschäftigung beliefen sich auf einen monatlichen Betrag zwischen 4.532, 50 € im Jahre 2006 und 5.118, 11 € im Dezember 2007, wobei dem letztgenannten Betrag noch der Wert der Privatnutzung des Firmenwagens hinzurechnen sei. Von der Firma E2 GmbH und Co KG beziehe der Beklagte nach wie vor Provisionen von monatlich netto 1.000 €. Die Nettomieteinkünfte des Beklagten beliefen sich auf monatlich 420,27 €.

Wegen der das Vorbringen des Beklagten betreffenden Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 9.10.2007 (Bl. 148 ff. d.A.), 15.11.2007 (Bl. 192 ff.), 3.12.2007 (Bl. 206), 2.1.2008 (Bl. 385 ff. d.A.) und 9.1.2008 (Bl. 431 ff.) nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Parteien haben im Senatstermin vom 10. Januar 2008 - unberührt von sonstigen zweckgebundenen Zahlungen des Beklagten - Unterhaltszahlungen des Beklagten auf den Kindes- und Trennungsunterhalt von November 2006 bis Januar 2007 in Höhe von insgesamt 18.328 € unstreitig gestellt und die Hauptsache insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 10. Januar 2008 Bezug genommen.

Die Klägerin hat zunächst die Berufung nach den Anträgen des Schriftsatzes vom 15.11.2007 (Bl. 193 ff.) eingelegt.

Im Senatstermin vom 10. Januar 2008 beantragt sie entsprechend der Prozesskostenhilfebewilligung des Senats teilweise berufungserweiternd,

abändernd den Beklagten zu verurteilen, an sie zu zahlen:

1. Rückständigen restlichen Unterhalt von November 2006 bis Dezember 2007 von:

a) Trennungsunterhalt: 3.000 €

b) Kindesunterhalt:

2. Monatlichen laufenden Trennungsunterhalt für die Zeit ab Januar 2008, jeweils zahlbar im Voraus bis zum dritten Werktag eines jeden Monats:

a) Trennungsunterhalt: 1.000 €

b) Kindesunterhalt:

Der Beklagte beantragt,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Vorbringen und trägt ergänzend und vertiefend vor, die Erbengemeinschaft habe von Anfang an die Mieteinkünfte im Wesentlichen zur Wertverbesserung eingesetzt. Die Privatentnahmen dienten nur dazu, die steuerlichen Belastungen auszugleichen. Neben seinen Einkünften aus abhängiger Beschäftigung erziele er keine Provisionserlöse. Unter Berücksichtigung seiner Belastungen und Leistungen für die Kinder und die Klägerin schulde er keinen höheren als den austitulierten und gezahlten Unterhalt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungserwiderung nebst Anlagen (Bl. 232 ff. d.A.) verwiesen.

Der Senat hat im Senatstermin vom 10. Januar 2008 die Parteien persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift und den des Berichterstattervermerks Bezug genommen.

Im Übrigen wird wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Belege auf die in dem Rechtsstreit gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Der Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg.

Der Klägerin stehen - bezüglich des Kindesunterhalts in Prozessstandschaft (§ 1629 Abs. 3 BGB) -Trennungs- und Kindesunterhaltsansprüche gem. §§ 1361, 1601, 1602, 1606 BGB in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang zu.

I.

Unterhaltszeitraum November und Dezember 2006

Unter Berücksichtigung der - zum Teil nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils - geleisteten Zahlungen schuldet der Beklagte für diesen Zeitraum keinen Unterhalt mehr.

Der Senat weist zur Erläuterung der Zahlen des nachfolgenden Rechenwerkes darauf hin, dass die Berechnungen mit Hilfe eines im Hintergrund mit mehr als zwei Dezimalstellen sehr genau arbeitenden Tabellenkalkulationsprogramms durchgeführt wurden, wobei aber nur zwei Dezimalstellen ausgewiesen werden, was bei den Rechenoperationen bezüglich einzelner Werte zu scheinbaren Unstimmigkeiten (um wenige Cent) führen kann.

1. Einkommen des Beklagten

Das bereinigte Nettoeinkommen des Beklagten vor Abzug des Kindesunterhalts beläuft sich auf monatlich 2.544,34 € und das für die Berechnung des Trennungshalts nach dem Halbteilungsgrundsatz einzusetzende Einkommen nach Abzug des Kindesunterhalts auf 1.340,64 €

a) Nach den überreichten Verdienstnachweisen für das Jahr 2006 (vgl. Bl. 93, 267 ff. d.A.) belief sich das Steuerbruttoeinkommen des Beklagten auf insgesamt 76.831,00 €.

In diesem Steuerbrutto ist für den Zeitraum November und Dezember 2006 der Firmenwagenanteil mit einem Gesamtbetrag von 1.262,80 € enthalten.

Um den Nutzungsvorteil des Firmenwagens zu ermitteln, hat der Senat den auf diesen entfallenden Steuerbruttoanteil herausgerechnet und zunächst auf der Grundlage eines Steuerbruttos von 75.568,20 € mit Hilfe eines Lohnsteuerprogramms (Stollfuß, Lohnsteuerberechnungsprogramm PC 2007) ein Nettoeinkommen von 51.073,61 € errechnet, das einem monatsdurchschnittlichen Nettoeinkommen von 4.256,13 € entspricht.

Der in dem Steuerbrutto enthaltene Unfallversicherungsbeitrag der Arbeitgeberin für den Beklagten ist in die Berechnung des Nettoeinkommens einbezogen worden, weil dieser Leistung ein entsprechender geldwerter Vorteil für den Beklagten gegenüber steht.

b) Den aus der Nutzung des Firmenwagens resultierenden Vorteil hat der Senat auf insgesamt monatlich 288,57 € geschätzt (§ 287 Abs. 2 ZPO).

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats stellt der für die Kfz-Nutzung nach dem Steuerrecht zu veranschlagende Wert (Einprozentregelung) im Regelfall die Ausgangsgröße für die Bemessung des Nutzungsvorteils im Unterhaltsrecht dar (vgl. auch Ziffer 4 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht, Stand: 1.1.2008, nachfolgend: HLL 1.1.2008).

Nach der Bescheinigung der Arbeitgeberin des Beklagten vom 9.11.2006 (Bl. 257 d.A.), deren Richtigkeit die Klägerin nicht entgegen getreten ist, beträgt dieser steuerliche Wert für den vom Beklagten genutzten Opel Signum monatlich 308,00 €.

Soweit in dem steuerlichen Wert zu versteuernde Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte von im Jahr 2006 ab November 323,40 € monatlich enthalten sind, stellen diese keinen anzusetzenden Nutzungsvorteil dar, weil diesem ein berufsbedingter Aufwand gegenüber steht.

Bei einer unter Benutzung eines Steuerprogramms errechneten Nettoquote von 61,22 % resultiert hieraus (bei genauer prozentualer Berechnung) ein Nettovorteil von monatlich 188,57 € (308 € * 61,22 %).

In Abweichung von gerichtsbekannt vielen anderen Fällen der Firmenwagennutzung ist der Beklagte völlig von sämtlichen Kosten der Fahrzeugnutzung befreit, soweit er den Pkw in Deutschland betankt. Unter diesen Umständen ist es unter Berücksichtigung der allgemeinkundig hohen laufenden Betriebskosten für ein Fahrzeug der Mittelklasse im Jahre 2006 und im Folgezeitraum angemessen, dem o.a. Wert einen monatlichen Betrag von geschätzt 100,00 € hinzuzurechnen, woraus sich der vorangehend angeführte Gesamtnutzungsvorteil errechnet.

c) Von den steuerfreien Einkünften in Höhe von insgesamt 2.663,64 im Jahre 2006 ist lediglich das Essensgeld mit 143,64 €, entsprechend monatsdurchschnittlich 11,97 € dem Einkommen gemäß der eigenen Berechnungsweise des Beklagten hinzuzurechnen. Denn der restliche Betrag (2.520 €) ist für eine unterhaltsrechtlich anzuerkennende betriebliche Altersvorsorge mit einem Gesamtbeitrag unterhalb von 4 % des Bruttoeinkommens (vgl. hierzu Ziffer 10.1 HLL 1.1.2008) angefallen.

d) Vom Nettoeinkommen sind die Leistungen des Beklagten für seine freiwillige Kranken- und Unfallversicherung in Höhe von monatlich 299,25 € in Abzug zu bringen.

e) Dem Einkommen hinzuzurechen ist die Abfindung (2.181,37 €), die der Beklagte im Dezember 2006 von seinem alten Arbeitgeber erhalten hatte. Diese Zuwendung ist eheprägend, weil sie aus der Arbeitsleistung des Beklagten während des ehelichen Zusammenlebens der Parteien resultiert.

Monatsdurchschnittlich sind daher dem Einkommen 181,78 € hinzuzurechnen.

f) Die von der Klägerin behaupteten Provisionserlöse des Beklagten sind nicht in die Berechnung einzustellen.

Die Klägerin ist nach allgemeinen Grundsätzen für die Höhe des bedarfsprägenden Einkommens beweispflichtig. Der Beklagte hat ausreichend substantiiert unter Vorlage einer schriftlichen Bestätigung des Zeugen Dr. I vom 11.12.2007 (Bl. 285 d.A.) dargetan, dass er - bis auf 8.700 € im Jahre 2006 für Tätigkeiten im Jahre 2005 - keine Provisionen in der Folgezeit erhalten und für die Firma E2 GmbH und Co KG nicht mehr gearbeitet hat.

Im Senatstermin ist dieser Streitpunkt ausführlich erörtert worden.

Die Klägerin hat ihre diesbezüglichen Beweisantritte zurückgenommen, um eine von ihr angestrebte abschließende Entscheidung auf den Senatstermin vom 10. Januar 2008 zu erreichen, und ist damit beweisfällig geblieben.

Aufgrund der Vereinbarung der Parteien im Senatstermin vom 10. Januar 2008 sind die unstreitig in 2006 zuletzt erhaltenen Provisionen in Höhe von 8.700 € nicht als unterhaltsrelevantes Einkommen des Beklagten einzustellen, wofür im Gegenzug auch das aus einer Steuererstattung resultierende Einkommen der Klägerin im Jahre 2007 nicht zu ihren Lasten in die Unterhaltsberechnung einzubuchen ist.

g) Das Erwerbseinkommen vor Abzug der Verbindlichkeiten beläuft sich damit auf 4.439,20 €

h) Von dem Erwerbseinkommen als Haupteinkommen sind folgende monatliche Zahlungen des Beklagten auf Verbindlichkeiten, die die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt haben, abzusetzen:

aa) Für das Hausdarlehen unstreitige 1.080,00 €

bb) Leistungen auf die Kosten des ehelichen Hauses von insgesamt monatsdurchschnittlich 150,56 €.

Der Betrag setzt sich zusammen aus jährlichen Leistungen auf die Gebäudeversicherung (486,66 €), auf die Glasbruchversicherung (70,69 €), die Hausratsversicherung (262,00 €) und Grundbesitzabgaben (987,31). Die Summe der Zahlungen ist auf das Jahr monatsdurchschnittlich umgelegt worden.

Die belegten Leistungen des Beklagten stehen nach Erörterung im Senatstermin außer Streit. Es besteht im Übrigen Einigkeit zwischen den Parteien, dass der Beklagte die Grundbesitzabgaben in der Höhe der Abgaben in 2007 im Jahre 2006 getragen hat, während die Klägerin in der Folgezeit die Grundbesitzabgaben bezahlt hat.

cc) Die Zahlung für die E-Versicherung (74,85 €) von monatsdurchschnittlich 6,24 €, die der Beklagte nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien noch für die Jahre 2006 und 2007 getragen hat

dd) Die belegte (Bl. 42. d.A.)und nicht bestrittene Steuernachzahlung für 2004 im Juli 2006 von monatsdurchschnittlich (5.065 € / 12) 422,08 €.

ee) Die belegten und unstreitigen Zahlungen auf die Risikolebensversicherung H von monatsdurchschnittlich 41,40 €

ff) Die belegten unstreitigen Zahlungen des Beklagten betreffend die Legasthenieförderung für das Kind N in den Monaten November und Dezember 2006 von monatsdurchschnittlich ((380 € + 210 €)/2) 295,00€. Diese Leistungen sind nur vom Einkommen des Beklagten abzusetzen und nicht als Teilerfüllung des Unterhaltsanspruchs anzusehen, weil sie nicht den elementaren Unterhaltsbedarf, sondern einen unerhaltsrechtlichen Mehrbedarf des Kindes betreffen, der nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist.

gg) Der Pfadfinderbeitrag für G von monatsdurchschnittlich [(120 €)/2] 60,00 €, der jedenfalls nicht unabdingbar dem Elementarunterhalt des Kindes zuzuordnen ist.

i) Nach Abzug der Verbindlichkeiten verbleibt ein monatsdurchschnittliches Erwerbseinkommen von 2.383,93 €

j) Dem o.a. Erwerbseinkommen sind Mieteinnahmen aus der Erbengemeinschaft in Höhe der für 2006 vom Beklagten gezogenen Privatentnahmen von monatsdurchschnittlich (1.925 €/12) 160,42 € hinzuzurechnen.

aa) Bezüglich der tatsächlichen Grundlage ist von der Behauptung des Beklagten auszugehen, wonach die Miterben einverständlich seit dem Erbfall den Großteil der Mietzinseinkünfte in die Objekte zur Wertverbesserung investieren und nur Entnahmen tätigen, soweit dies zum Ausgleich von steuerlichen Nachteilen aus den Einkünften der Erbengemeinschaft notwendig ist, und die Entnahmen im Jahre 2006 1.925 € betragen haben. Diese Entnahmebeträge sind dem Beklagten nach seinem Vorbringen tatsächlich steuerlich ungekürzt zugeflossen.

Die Klägerin hat nach eingehender Erörterung der Sache und Überreichung des Zahlenwerks des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung, das - bis auf geringe Abweichungen - dem Zahlenwerk des Urteils entspricht, ihre diesbezüglichen entgegenstehenden Beweisantritte trotz der ihr obliegenden Beweisführung zurückgenommen, um eine abschließende Entscheidung auf den Senatstermin von 10. Januar 2008 zu ermöglichen.

bb) Auf der o.a. tatsächlichen Grundlage ist unterhaltsrechtlich jedenfalls in der Trennungsphase für den Kindes- und Trennungsunterhalt nur auf die Privatentnahmen und nicht auf die dem Beklagten anteilig zustehenden Mietzinseinkünfte abzustellen.

Bereits während des ehelichen Zusammenlebens standen weder der Klägerin noch den Kindern die gesamten anteiligen Mietzinseinkünfte zur Verfügung. Der Einsatz des überwiegenden Teils der Einnahmen für Investitionen stellte wirtschaftlich gesehen eine Form der Vermögensbildung dar, weil die Investitionen die Werthaltigkeit der Objekte erhalten bzw. erhöht haben.

Zudem war und ist es dem Beklagten in der noch nicht lange andauernden Trennungsphase nicht zumutbar, sich gegen die beiden anderen Miterben zu stellen. Denn die Investitionsentscheidung im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung der Objekte (§ 2038 Abs. 1 BGB), bei der die Mehrheit der Miterben nach Anteilen entscheidend ist (§§ 2038 Abs. 2, 745 Abs. 1 BGB), konnte und kann von dem Beklagten nicht einseitig ohne die Zustimmung der anderen Miterben aufgehoben werden. Der Beklagte müsste entweder seinen Erbteil veräußern (§ 2033 BGB) oder die Auseinandersetzung herbeiführen (§ 2042 Abs. 1 BGB), um sich gegen die Mehrheit der Miterben durchzusetzen, was jedenfalls in der Trennungszeit eine unzumutbare Vermögensverwertung darstellen würde.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das Wohnen des Beklagten in einer Wohnung der Erbengemeinschaft in F gegenwärtig nicht als zusätzliche geldwerte Zuwendung der Erbengemeinschaft zu bewerten. Der Beklagte hat für die Wohnung ausweislich des Mietvertrages (Anlage der Berufungserwiderung, Bl. 263 d.A.) Mietzinsen zu zahlen. Diese sind nach seinem von der Klägerin nicht widerlegten Vorbringen lediglich gestundet. Die Stundung stellt bei wirtschaftlicher Betrachtung nichts anderes als ein zinsloses Darlehen dar. Die Aufwendungen für die Mietwohnung sind dem Selbstbehalt des Pflichtigen zuzuordnen. Eine Verrechnung mit Ansprüchen des Beklagten auf Auszahlung von Erträgen gegen die Erbengemeinschaft hat bislang - wie der Beklagte auch in der mündlichen Verhandlung angegeben hat - nicht stattgefunden; vielmehr entsprechen seine Privatentnahmen im Unterhaltszeitraum denen der beiden anderen Miterben. Erst im Falle der Kürzung der Auszahlungsbeträge wird sich die Frage stellen, ob diese möglicherweise unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen ist, weil ihr ein entsprechender Nutzungsvorteil gegenüber steht. Etwaige Vorteile, die die Miterben dem Beklagten im Zusammenhang mit der Wohnung unentgeltlich zuwenden, sind als freiwillige Leistungen Dritter zu qualifizieren, die unterhaltsrechtlich nicht als Einkommen zu bewerten sind (vgl. Ziffer 8. HLL 1.1.2008).

Da - wie nachstehend dargelegt wird - die Unterhaltsansprüche nicht durch die Leistungsfähigkeit des Beklagten begrenzt werden, stellt sich schließlich nicht die Frage, ob sein Selbstbehalt wegen ersparter Wohnkosten abzusenken ist.

cc) Die vom Beklagten dargestellten Entnahmen sind nach dem Inprinzip in tatsächlich zugeflossener Höhe und nicht gekürzt um einen (fiktiven) Steueranteil einzustellen.

Soweit der Beklagte nach Abgabe der Steuererklärung für 2006 nach Schluss der mündlichen Verhandlung Steuern wird nachzahlen müssen, bleibt es ihm unbenommen, die steuerlichen Nachteile im Wege der Abänderungsklage (§ 323 ZPO) geltend zu machen.

dd) Dem Streit der Parteien über das vom Beklagten behauptete Privatdarlehen der Erbengemeinschaft an ihn kommt nach der von ihm zu den Akten gereichten Erklärung vom 18.12.2003 (Anlage der Berufungserwiderung, Bl. 348 d.A.) keine Relevanz zu, weil danach eine die Einkünfte mindernde Rückzahlungsverpflichtung im streitgegenständlichen Zeitraum nicht besteht.

k) Der Kindesunterhalt ist bei dem sich errechnenden Gesamteinkommen von 2.544,34 €, der fünften Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1.7.2005, nachfolgend: DT 1.7.2005) zu entnehmen, wobei (für den gesamten Unterhaltszeitraum) G der dritten Altersstufe und die beiden anderen Kinder der zweiten Altersstufe zuzuordnen sind.

Obwohl der o.a. Verdienst der 8. Einkommensgruppe der DT 1.7.2005 entspricht, ist eine Herabstufung auf die 5. Einkommensgruppe im Rahmen der Angemessenheitskontrolle zur Wahrung der Bedarfskontrollbeträge der DT angezeigt.

Der zur Bestimmung des bedarfsprägenden Einkommens abzusetzende Tabellenbetrag (vgl. Ziffer 15.2.3 HLL, Stand: 1.7.2005) beläuft sich monatlich

l) Nach Abzug des Kindesunterhalts von dem bedarfsprägenden Einkommen verbleibt ein Gesamteinkommen von 1.537,34 €.

m) Das Erwerbseinkommen (2.383,93 €) ist um den Erwerbstätigenbonus von 1/7 (vgl. Ziffer 15.2.1 HLL 1.7.2005) zu bereinigen.

Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Senats ist von dem Erwerbseinkommen als Haupteinkommen zuvor der Kindesunterhalt abzusetzen, weshalb sich der Erwerbstätigenbonus aus einem Betrag von 1.376,93 € errechnet und mit monatlich 196,70 € vom Gesamteinkommen in Abzug zu bringen ist.

n) Es errechnet sich dann ein zur Berechnung des Ehegattenunterhalts nach dem Halbteilungsgrundsatz einzusetzendes Einkommen von 1.340,64 €

2. Einkommen der Klägerin

In die Unterhaltsberechnung ist auf Seiten der Klägerin ein angemessener Wohnvorteil von monatlich 500,00 € einzustellen.

Während der Trennungsphase ist auf den angemessenen Wohnwert abzustellen, der sich nach dem Mietpreis auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine den ehelichen Lebensverhältnissen angemessene kleinere Wohnung richtet (vgl. Ziffer 5.2 HLL, 1.7.2005).

Der Senat schätzt (§ 287 Abs. 2 ZPO) den angemessenen Wohnwert auf 500 € monatlich. Hierbei ist berücksichtigt, dass nach dem Einkommen des Beklagten ein gehobener Lebenszuschnitt in der Familie bestanden hat und der Wohnwert nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auch den Wohnbedarf der betreuten ehelichen Kinder umfasst, also auf den Mietwert einer Wohnung abzustellen ist, die dem angemessenen Bedarf einer dem Mittelstand angehörenden vierköpfigen Familie mit einem betreuenden Elternteil in einem Ballungszentrum wie F mit einem gehobenen Mietniveau entspricht.

Abzüge sind von dem zuzurechnen Wohnvorteil nicht vorzunehmen.

Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 10. Januar 2008 geltend gemachten Ausgaben für den Legasthenieunterricht von N von monatlich 200 € hat der Beklagte bestritten. Die beweisbelastete Klägerin hat keinen Beweis für ihre diesbezüglich Behauptung angetreten.

Über ein Erwerbseinkommen verfügte und verfügt die Klägerin nicht. Der Beklagte ist ausdrücklich damit einverstanden, dass die Klägerin in der derzeitigen Trennungsphase einer Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung der drei Kinder nicht nachgeht.

3. Auf der Grundlage der o.a. Einkünfte besteht nach Abzug von anzurechnende Unterhaltsleistungen kein Unterhaltsanspruch mehr:

a) Trennungsunterhalt

aa) Es errechnet sich ein Trennungsunterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen von aufgerundet (vgl. Ziffer 25 HLL 1.7.2005) monatlich [(1.340,64 € - 500 €)/2] 421,00 €

Der Bedarfskontrollbetrag der 5. Einkommensgruppe (1.100 €) ist bei diesem Unterhaltsanspruch gewahrt (es verbleiben dem Beklagten noch 1.116,34 €).

bb) Von dem Trennungsunterhaltsanspruch sind in Abzug zu bringen:

(1) November 2006

(a) Auf den errechneten Unterhaltanspruch sind wegen der Erfüllungswirkung (§ 362 BGB) die belegten und unstreitigen Zahlungen auf folgende Positionen abzusetzen:

Zwar ist der Unterhalt gem. § 1361 Abs. 4 S. 1 BGB in Geld an den Unterhaltsberechtigten zu leisten, jedoch kann sich eine Erfüllungswirkung von Leistungen an Dritte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergeben.

Die o.a. Leistungen sind dem Unterhaltsbedarf der Klägerin zuzurechnen. Den Leistungen des Beklagten kommt unmittelbar entlastende Wirkung für die Klägerin zu. Sie macht nicht geltend, dass ihr die Kosten nicht entstanden wären, wenn sie diese aus ihrem Unterhalt hätte bestreiten müssen. Die Klägerin selbst rechnet dementsprechend in ihrer Berufungsbegründung die Positionen "Starkstrom" und "Telefon" von ihrem Unterhaltsanspruch ab (Bl. 160 d.A.).

Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Rundfunkgebühren anders als die o.a. Positionen zu bewerten sind.

(b) Demgegenüber kann der Beklagte die Zahlung für die Tageszeitung "..." und "..." nicht in Abzug bringen.

Die Tageszeitung hat der Beklagte unstreitig im Unterhaltszeitraum selbst und nicht die Klägerin bezogen.

Bezüglich der Position "...", die in der Aufstellung des Beklagten (Anlage zur Berufungserwiderung, Bl. 350 d.A.) angeführt ist, fehlt jegliche schlüssige Darlegung des Beklagten trotz Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung.

(c) Abzusetzen ist darüber hinaus die Barunterhaltsleistung des Beklagten (ohne Zahlungsbestimmung) von 500 € an die Klägerin.

Da es sich bei den Unterhaltsansprüchen (Trennungs- und Kindesunterhalt für drei Kinder) um vier verschiedene Streitgegenstände handelt, ist zur Herbeiführung einer rechtskraft- und vollstreckungsfähigen Entscheidung eine anteilsmäßige Verrechnung der Zahlung nach Maßgabe § 366 Abs. 2 BGB vorzunehmen.

Diese errechnet sich wie prozentual wie folgt:

Anzurechnen sind also (33,65 % * 500 €) 168,27 €

(d) Bis zur Tilgung der Schuld sind darüber hinaus die unstreitig (vgl. Sitzungsniederschrift vom 10.1.2008) auf die vier Unterhaltsforderungen in dem Zeitraum November 2006 bis einschließlich Januar 2007 insgesamt im Juli 2007 gezahlten 1.279 € anzurechnen.

(e) Nach alledem besteht ein restlicher Unterhaltsanspruch nicht mehr:

(2) Dezember 2006

Auch in diesem Monat besteht nach Abzug anzurechnender Zahlungen kein Unterhaltsanspruch mehr:

Im Verhältnis zum Monat November 2006 ist zusätzlich unterhaltsmindernd der Quartalsbeitrag für die Programmzeitschrift "..." von monatsanteilig 5,42 € (16,25 €/3) abzusetzen, weil die Klägerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, diese Zeitschrift, deren Bezug dem allgemeinen Unterhaltsbedarf zuzurechnen ist, genutzt hat und der Beklagte unstreitig das Abonnement bezahlte.

Soweit die geleisteten 1.100 € Unterhalt in diesem Monat anteilsmäßig den restlichen Unterhaltsanspruch überschreiten, ist der überschießende Rest auf die übrigen offenen Kindesunterhaltsansprüche im Monat Dezember 2006 anteilsmäßig zu verteilen.

b) Kindesunterhalt für G

Bei dem Kind G ist der Beitrag des Beklagten für das "Schokoticket" als unterhaltsreduzierend anzurechnen, weil Fahrkarten für den Nahverkehr dem allgemeinen Unterhaltsbedarf zuzurechnen sind. Einwendungen gegen diese Berechnungsweise hat die Klägerin nicht erhoben.

Unter Berücksichtigung der weiteren Unterhaltszahlungen des Beklagten besteht daher kein restlicher Unterhaltsanspruch mehr, wie die nachfolgende Berechnung zeigt, wobei zu berücksichtigten ist, dass nach Maßgabe § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. das hälftige Kindergeld von 77 € nur zum Teil vom Tabellenbetrag in Abzug zu bringen ist:

November 2006:

Dezember 2006:

c) Kindesunterhalt für B2

Bei B2 sind außer den allgemeinen anteiligen Unterhaltszahlungen die Zahlungen des Beklagten wegen der Kosten der Schulverwaltung und des Essensgeldes [(2*35 €+ 2*30 €)/2] als Erfüllung anzurechnen, weil diese Leistungen den allgemeinen Unterhaltsbedarf betreffen. Die Zahlungen sind zwischen den Parteien unstreitig. Die Klägerin erhebt keine Einwendungen gegen die Anrechnung auf den Unterhaltsbedarf.

Ein restlicher Unterhaltanspruch besteht nach alledem nicht mehr:

November 2006:

Dezember 2006:

d) Kindesunterhalt für N

Bei N sind nur die allgemeinen Unterhaltszahlungen anteilsmäßig in Abzug zu bringen, wobei der überschießende Rest aus den gezahlten 1.100 € für den Monat Dezember auf den Unterhalt von N anzurechnen ist. Ein restlicher Unterhaltsanspruch besteht nicht mehr:

November 2006:

Dezember 2006:

e) Von den für den Zeitraum November 2006 bis Januar 2007 nachgezahlten 1.279 € verbleiben nach alledem noch 731,43 € zur anteiligen Anrechnung auf die Ansprüche für den Monat Januar 2007.

II.

Unterhaltszeitraum Jahr 2007

1. Einkommen des Beklagten

Wegen Veränderungen des bereinigten Nettoeinkommens des Beklagten und der geänderten Düsseldorfer Tabelle zum 1.7.2007 ist die Einkommensermittlung in verschiedene Zeitabschnitte zu unterteilen.

a) Januar bis April 2007

aa) Nach dem für das Jahr 2006 dargestellten Berechnungsschema beläuft sich das bereinigte Nettoeinkommen des Beklagten vor Abzug des Kindesunterhalts auf monatlich 2.982,36 € und das nach dem Halbteilungsgrundsatz zur Berechnung des Trennungsunterhalts einzustellende Einkommen auf monatlich 1.568,11 €

bb) Grundlage der Einkommensberechnung ist das durch die Verdienstnachweise belegte Einkommen des Beklagten im Jahre 2007 (Anlage der Berufungserwiderung, Bl. 272 ff. d.A.) nach der tatsächlich gewählten Steuerklasse III, 3, 0 Kinderfreibeträge.

Soweit der Beklagte wegen der Trennung bereits im Jahre 2006 eine hohe Steuernachzahlung zu erwarten hat, weil er bereits im Jahre 2007 nach der Steuerklasse I, 1, 5 Kinderfreibeträge hätte versteuern müssen, ist dies für die Unterhaltsberechnung im gegenständlichen Zeitraum unbeachtlich, weil nach dem Inprinzip der tatsächliche Geldzufluss entscheidend ist.

Die zu erwartende Steuernachzahlung aufgrund der Einkommenssteuerveranlagung für 2007 kann der Beklagte gegebenenfalls im Wege der Abänderungsklage nach Maßgabe § 323 ZPO geltend machen. Dies gilt im Übrigen auch für etwaige Steuernachzahlungen betreffend das Jahr 2006.

cc) Die im November 2007 ausgezahlte Sonderzahlung von - nach Abzug der anzuerkennenden betrieblichen Altersversorgung (2.520 €) - brutto 4.484 € (Bl. 284 d.A.) hat der Senat unter Einsatz des Steuerprogramms auf einen Nettoanteil von insgesamt 2.584, 21 €, monatsanteilig also 215,35 € berechnet. Bei der Ermittlung des Steueranteils ist dabei der ab Oktober 2007 für die Zweitwohnung in B eingetragene Freibetrag von 440 € zugunsten des Beklagten nicht berücksichtigt worden, weil der dieser Eintragung zugrunde liegende zusätzliche Aufwand unterhaltsrechtlich nicht abzugsfähig ist und deshalb andererseits die aus den Belastungen resultierenden Steuervorteile dem Unterhaltspflichtigen zu verbleiben haben.

dd) In der Übersicht stellt sich die Einkommensberechnung, die im Senatstermin erörtert wurde und gegen deren Richtigkeit die Parteien nach Überreichung der entsprechenden Berechnungsgrundlagen und einer anschließenden Sitzungsunterbrechung keine Einwendungen erhoben haben, wie folgt dar:

Das Nettoeinkommen des Beklagten ohne den Firmenwagenanteil hat der Senat wiederum unter Einsatz des Steuerprogramms errechnet. Den aus der Firmenwagenutzung resultierenden Nutzungsvorteil hat der Senat unter Berücksichtigung der errechneten Nettoquote angesetzt.

Die Zahlungen auf Verbindlichkeiten hat der Beklagte belegt. Diesbezügliche Einwendungen hat die Klägerin nicht erhoben.

Die abzusetzenden Hausbelastungen sind gegenüber dem Vorjahr niedriger, weil der Beklagte zwar einerseits im Jahre 2007 die Gasnachzahlung für 2006 in Höhe von 400 € geleistet, andererseits aber die verbrauchsabhängigen und verbrauchsunabhängigen Grundbesitzabgaben (987,13 €) nicht mehr wie im Vorjahr beglichen hat.

Bezüglich der Kosten der Legasthenieförderung für N ist der Viermonatsdurchschnitt der Zahlungen angesetzt worden.

Da die Entnahmen des Beklagten im Jahre 2007 geringfügig höher waren als der Durchschnitt der Entnahmen der Jahre 2004 bis 2006 [(530,00 € + 3.144,61 € + 1.925 €)/3=1.866,54 €], hat der Senat die Entnahmen des Beklagten im Jahre 2007 (1.880 €) monatsdurchschnittlich in Abzug gebracht.

Die beweisbelastete Klägerin hat nicht bewiesen, dass dem Beklagten im Jahre 2007 höhere Entnahmen tatsächlich zugeflossen sind, als von ihm angegeben.

Es errechnet sich nach Abzug der Verbindlichkeiten zur Bestimmung des Kindesunterhalts ein Gesamteinkommen von 2.982,36 €.

Dieser Verdienst ist der 9. Einkommensgruppe der DT 1.7.2005 zuzuordnen. Zur Wahrung des Bedarfskontrollbetrages und im Hinblick auf die Unterhaltspflichten gegenüber vier Unterhaltsberechtigten ist die Herabstufung um eine Gruppe auf die 8. Einkommensgruppe angemessen.

Nach Abzug des Kindesunterhalts mit dem Tabellenbetrag und des Erwerbstätigenbonus vom Erwerbseinkommen beläuft sich das nach dem Halbteilungsgrundsatz für den Trennungsunterhalt einzusetzende bereinigte Einkommen des Beklagten auf 1.568,11 €.

b) Unterhaltszeitraum Mai bis Juni 2007

Ab diesem Zeitraum hat sich der Verdienst des Beklagten aufgrund einer Gehaltssteigerung erhöht.

Das bereinigte Nettoeinkommen vor Abzug des Kindesunterhalts beläuft sich auf 3.419,05 €, das zur Berechnung des Trennungsunterhalts einzustellende Einkommen auf 1.874,71 €:

Die Zahlungen auf die Abzugspositionen in dem gegenständlichen Zeitraum hat der Beklagte belegt. Einwendungen gegen die Leistungen erhebt die Klägerin nicht. Nach der DT 1.7.2005 entspricht das Einkommen einem Kindesunterhalt nach der 10. Einkommensgruppe. Wegen der Unterhaltspflichten gegenüber vier Berechtigten und zur Wahrung des Bedarfskontrollbetrages ist eine Herabstufung auf die neunte Einkommensgruppe angemessen.

c) Unterhaltszeitraum Juli bis September 2007

In diesem Zeitraum erhöht sich das bereinigte Nettoeinkommen vor Abzug des Kindesunterhalts gegenüber dem vorherigen Abschnitt auf 3.624,76 € monatlich, weil der Beklagte nunmehr die Legastheniekosten für N nicht mehr getragen hat. Eine geringfügige Änderung ist auch dadurch bedingt, dass ausweislich der Verdienstnachweise der Essensgeldzuschuss in diesem Zeitraum leicht auf monatsdurchschnittlich 10,92 € gesunken ist:

Berechnung des Erwerbstätigenbonus:

Maßgeblich für den Kindesunterhalt ist nunmehr die Düsseldorfer Tabelle ab dem 1.7.2007. Der Senat hat den danach der 11. Einkommensgruppe zu entnehmenden Unterhaltsbetrag um 2 Einkommensgruppen auf die 9. Einkommensgruppe herabgestuft, weil ansonsten der Bedarfskontrollbetrag deutlich unterschritten wird.

d) Unterhaltszeitraum Oktober bis Dezember 2007

In diesem letzten Unterhaltsabschnitt des Jahres 2007 sinkt das Einkommen des Beklagten geringfügig wegen des Auslaufens des Essensgeldzuschusses. Zudem ist der Nettoanteil des Firmenwagens leicht gestiegen; dies hängt damit zusammen, dass nunmehr der Wegeanteil an der zu versteuernden Firmenwagenposition aufgrund der geringeren Entfernung zur Arbeitsstätte gesunken und sich somit auch das Steuerbrutto ermäßigt hat. Der Kindesunterhalt ist wiederum unter Ermäßigung um 2 Einkommensgruppen der 9. Einkommensgruppe der DT 1.7.2007 zur Wahrung des Bedarfskontrollbetrages entnommen worden:

Berechnung des Erwerbstätigenbonus:

2. Einkommen der Klägerin

In die Unterhaltsberechnung sind für den Zeitraum Januar bis Mai 2007 monatlich 468,53 € einzustellen, danach monatlich 169,50 €.

Gegenüber dem Vorjahreszeitraum ermäßigt sich das bei der Klägerin einzustellende Einkommen dadurch, dass sie ab dem Jahre 2007 unstreitig die Grundbesitzabgaben für das eheliche Hausgrundstück trägt, wobei diese nur insoweit von dem Wohnwert absetzbar sind, als sie verbrauchsunabhängig sind (vgl. Ziffer 5. 2 HLL 1.7.2005). Auf der Grundlage des zum PKH-Heft gereichten Bescheides über die Grundbesitzabgaben im Jahre 2007, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, sind danach die Grundsteuer (307,12 €) und die Niederschlagswassergebühr (70,47 €) monatsanteilig in Abzug zu bringen.

Ab dem Monat Juli 2007 sind zusätzlich die von der Klägerin ratenweise getragenen Zahnarztkosten zu subtrahieren. Denn diese Belastung ist eheprägend, weil die Zahnbehandlung ausweislich des zu den Akten gereichten Heil-und Kostenplans bereits während des ehelichen Zusammenlebens im März 2006 begonnen wurde (vgl. Anlage des Schriftsatzes vom 22.5.2007, Bl. 85 d.A.). Die Leistungen an die zahnärztliche Abrechnungsgesellschaft sind ausreichend belegt und werden vom Beklagten nicht in Abrede gestellt.

In der Übersicht berechnet sich daher das in die Unterhaltsberechnung einzustellende Einkommen wie folgt:

Januar bis einschl. Mai 2007:

Juni 2007 bis Dezember 2007

3. Unterhaltsberechnung Jahr 2007

a) Die Unterhaltsberechnung gestaltet sich dadurch aufwändig, dass diverse Leistungen des Beklagten auf die Unterhaltsansprüche mindernd anzurechnen sind und der Beklagte bis einschließlich Juli 2007 seine Barunterhaltsleistungen an die Klägerin ohne Zahlungsbestimmung versehen hat, weshalb sie gem. § 366 Abs. 2 BGB auf die vier Streitgegenstände anzurechnen sind. Für die Zeit ab August 2007 hat der Beklagte entsprechend den Beträgen des angefochtenen Urteils gezahlt, wobei er ab September 2007 zusätzlich noch 77 € monatlich an die Klägerin auf den Trennungsunterhalt geleistet hat.

b) Für den Zeitraum von Januar bis Juli 2007 stehen die vier Unterhaltsansprüche im folgenden für die Anrechnung maßgeblichen Verhältnis:

Januar bis April 2007

Monat Mai 2007

Monat Juni 2007

Monat Juli 2007

c) Insgesamt berechnen sich die restlichen Unterhaltsansprüche nach Abzug der Zahlungen wie folgt:

aa) Trennungsunterhalt

Im Monat Januar 2007 ist noch die nicht verbrauchte Nachzahlung in Höhe von noch 731,43 € anteilig in Abzug zu bringen. Entsprechend dem Berechnungsschema für das Jahr 2006 sind belegte und nicht im Streit stehende Leistungen des Beklagten auf die den Unterhaltsbedarf betreffenden Forderungen vom Unterhalt in Abzug gebracht worden:

Januar 2007

Abzüglich Rest Nachzahlung aus 1.279,00 €, es sind noch vorhanden 731,43 €

: 36,72% *731,43 € 268,55 €|-261,80 €

Der Restbetrag von 6,75 € wird auf den Kindesunterhalt verteilt

Restanspruch:|0,00 €

In den Monaten Februar bis April 2007 berechnet sich der restliche Unterhalt wie folgt:

Februar 2007

März 2007

April 2007

Im Monat Mai 2007 erhöht sich der restliche Unterhaltsanspruch wegen des gestiegenen Einkommens des Beklagten. Es verbleiben dem Beklagten nach Abzug des Kindesunterhalts (Tabellenbeträge) und des Trennungsunterhalts noch 1.457,05 €, während sich der Bedarfskontrollbetrag auf 1.350 € beläuft:

Mai 2007

Im Monat Juni 2007 ist zwar der Bedarfskontrollbetrag der 9. Gruppe unterschritten (1.308,05 € zu Bedarfskontrollbetrag 1.350 €), jedoch hält es der Senat in Anbetracht der relativ geringen Überschreitung für nur einen Monat für angemessen, es in diesem Monat bei der 9. Einkommensgruppe zu belassen. Die Abzugsposition "Starkstromanschluss" entfällt ab diesem Monat.

Juni 2007

Im Monat Juli 2007 ist der Bedarfskontrollbetrag der 9. Einkommensgruppe wieder eingehalten, weil dem Beklagten nach Abzug des Ehegatten- und Kindesunterhalts (Tabellenbeträge) 1.432,76 € verbleiben. Unterhaltsmindernd wirkt neben der Barunterhaltszahlung nur noch die Leistung auf die Telefonkosten:

Juli 2007

In dem Zeitraum von August 2007 bis Dezember 2007 ist der Bedarfskontrollbetrag der 9. Einkommensgruppe durchgehend eingehalten. Bei den Barunterhaltszahlungen ist nunmehr die Zahlungsbestimmung des Beklagten zu beachten:

August 2007

September 2007

Oktober bis Dezember 2007 monatlich

bb) Kindesunterhalt für B2

Bei B2 hat der Senat wie im Vorjahr die Kosten der Ganztagsschule unterhaltsmindernd bis Juni 2007 bis zur Einstellung der Zahlungen angerechnet.

Die Unterhaltsberechnung stellt sich nach alledem wie folgt dar:

Januar 2007:

Februar 2007

März 2007

April 2007

Mai 2007

Juni 2007

Juli 2007

August bis September 2007 monatlich

Oktober bis Dezember 2007 monatlich

cc) Kindesunterhalt für N

Bei N sind nur die Barunterhaltsleistungen des Beklagten - bis Juli 2007 anteilsmäßig - unterhaltsmindernd anzurechnen:

Januar 2007

Die bei der Anrechnung der Unterhaltszahlungen auf den Trennungs- und den Kindesunterhaltsanspruch von B2 überschießenden Restbeträge sind anteilsmäßig auf die Ansprüche von G und N zu verteilen.

In den Folgemonaten berechnen sich die Unterhaltsansprüche wie folgt:

Februar 2007

März 2007

April 2007

Mai 2007

Monat Juni 2007

Monat Juli 2007

Monat August bis September 2007 monatlich

Oktober bis Dezember 2007 monatlich

dd)

Kindesunterhalt für G

Bei G sind entsprechend der Vorgehensweise betreffend das Jahr 2006 neben den anteiligen Barunterhaltsleistungen bis Juni 2007 die Leistungen des Beklagten für das Schockoticket bedarfsmindernd anzurechnen.

Januar 2007

Monat Februar 2007

Monat März 2007

Monat April 2007

Monat Mai 2007

Monat Juni 2007

Monat Juli 2007

Monat August bis September 2007

Oktober bis Dezember 2007

III.

Unterhaltszeitraum ab dem 1. Januar 2008

Der Kläger schuldet ab Januar 2008 einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 941,00 €, Kindesunterhalt für G in Höhe von 361 € und für die Kinder N und B2 jeweils einen monatlichen Kindesunterhalt von 310 €.

Gegenüber dem Vorjahreszeitraum ergeben sich Änderungen aufgrund des abweichenden Einkommens des Beklagten und darüber hinaus bezüglich des Kindesunterhalts dadurch, dass ab dem 1.1.2008 der geänderte § 1612 b BGB zur Kindergeldanrechnung und die neue Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1.1.2008) Anwendung finden.

1. Einkommen des Beklagten

Das monatliche bereinigte Nettoeinkommen des Beklagten beläuft sich vor Abzug des Kindesunterhalts auf monatlich 3.345,22 €.

In die Berechnung des Trennungsunterhalts sind nach dem Halbteilungsgrundsatz monatlich 2.048,85 € einzustellen.

a) Der Senat hat auf der Grundlage des zuletzt bezogenen Bruttoeinkommens des Beklagten mit dem Lohnsteuerprogramm sein Nettoeinkommen berechnet.

Dabei ist im Gegensatz zum Jahr 2007, in welchem der Beklagte (trotz der bereits im Jahre 2006 vollzogenen Trennung) nach der Lohnsteuer III hat versteuern lassen, nunmehr im Rahmen der zu treffenden Prognoseentscheidung auf die - dem Gesetz entsprechende - Steuerklasse I (Kinderfreibeträge 1, 5) abzustellen, weil sich eine Prognoseentscheidung nicht an einem zukünftigen gesetzeswidrigen Handeln orientieren darf.

Bei der Berechnung der Steuerbelastung hat der Senat berücksichtigt, dass der Beklagte entsprechend dem nicht angefochtenen Unterhaltsbetrag (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2007, 793) von monatlich 504 € einen Freibetrag wegen des begrenzten Realsplittings eintragen lassen kann und die Ausnutzung dieses Steuervorteils unterhaltsrechtlich geboten ist.

Aufgrund der ungünstigen Versteuerung sinkt das Nettoeinkommen des Beklagten um monatlich 526,47 € gegenüber dem Vorjahreszeitraum (unter Einschluss der monatsanteilig umzulegenden Sonderleistung) ab:

b) Dem Nettoeinkommen ist wie im Vorjahreszeitraum der Nutzungsvorteil des Firmenwagens hinzuzurechen:

Nettoanteil Firmenwagen: Steuerlicher Wert 308 € * Nettoquote 51,40 % 158,31 €

Zuzüglich ersparter laufender Betriebskosten 100,00 €

c) Abzusetzen ist der Anteil des Beklagten für die private Kranken- und Pflegeversicherung, der sich gegenüber dem Vorjahresdurchschnitt wegen einer Steigerung der Beiträge erhöht hat: -308,15 €

d) Ab Januar 2008 sind noch folgende Leistungen auf Verbindlichkeiten aus dem Jahre 2007 - bezüglich der Hausbelastungen mit anderen Beträgen - fortzuschreiben:

Bezüglich der Hausbelastungen ist gegenüber dem Vorjahr berücksichtigt, dass der Beklagte - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - eine günstigere Gebäude- und Hausratsversicherung abgeschlossen hat, weshalb monatsanteilig [(441 € + 222 € + 70,69 € - Glasbruchversicherung - )/12] nur noch 61,14 € einzustellen sind.

Der Beklagte hat bezüglich der übrigen Positionen unwidersprochen in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass er diese weiter tragen werde.

e) Hinzuzurechnen sind wie im Vorjahr in Fortschreibung der Beträge aus dem Jahr 2007 die Einnahmen aus der Erbengemeinschaft von monatsdurchschnittlich 156,67 €

Die dem Beklagten im Jahre 2007 zugeflossenen Entnahmen entsprechen - wie bereits ausgeführt - in etwa dem Durchschnitt der Entnahmen in den Jahren 2004 bis 2006, weshalb sie eine geeignete Prognosegrundlage darstellen.

f) Der sich auf der Grundlage des obigen Zahlenwerks errechnende Verdienst von 3.345,22 € ist nach der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1.1.2008) an sich der 6. Einkommensgruppe zuzuordnen. Zur Wahrung des Bedarfskontrollbetrages und wegen der Anzahl der Unterhaltsberechtigten hält der Senat aber eine Herabstufung um eine auf die fünfte Einkommensgruppe für angemessen.

g) Dabei ist nach Auffassung des Senats gem. § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB in der seit dem 1.1.2008 gültigen Fassung auch im Rahmen der Bestimmung des bedarfsprägenden Einkommens des unterhaltspflichtigen Ehegatten der Unterhalt des minderjährigen Kindes nicht mit dem Tabellenbetrag, sondern mit dem geschuldeten Zahlbetrag (Tabellenbetrag abzüglich hälftiges Kindergeld) vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen in Abzug zu bringen (so auch Gerhardt/Gutdeutsch, FamRZ 2007, 778, 779; Dose, FamRZ 2007, 1289, 1292; Scholz, FamRZ 2007, 2021, 2028; Klein, Das neue Unterhaltsrecht 2008, S. 196; vgl. auch die unterhaltsrechtlichen Leitlinien zum 1.1.2008 der Oberlandesgerichte Bremen zu 15.2.; Bamberg zu 15.2.; Brandenburg zu 15.1; Celle zu 15.2., Dresden zu 15.2.; Düsseldorf zu B. III.; Hamburg zu 15.2.; Karlsruhe zu 15.2; Koblenz zu 15.1; München zu 15.2; Nürnberg zu 15.2.; Rostock zu 15.2.; abweichend: OLG Hamm zu 15.2.3 bei minderjährigen Kindern; Naumburg zu 15.2.; Oldenburg zu 15.1; Stuttgart zu 15.2. bei minderjährigen Kindern mit Angemessenheitskontrolle).

Wie sich aus § 1612 b Abs. 1 S. 2 BGB n.F. ergibt, mindert das Kindergeld den Barbedarf des Kindes. Dem Kindergeld kommt demnach die gleiche unterhaltsrechtliche Wirkung zu, wie dem bereinigten Eigeneinkommen des Kindes, das bei minderjährigen Kindern wegen der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt (§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB) hälftig auf den Bar- und den Betreuungsunterhalt (vgl. etwa BGH FamRZ 1988, 159) und bei volljährigen Kinder in vollem Umfang auf den Bedarf angerechnet wird mit der Folge, dass sich die hieraus resultierende Entlastung des Barunterhaltspflichtigen auch auf die Höhe des Ehegattenunterhalts auswirkt.

Die unterhaltsrechtlichen Folgewirkungen der Bedarfsdeckung hat der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Dr. 16/1830, S. 28 ff.) erkannt und beabsichtigt. Danach erstrebt er durch die Regelung eine Harmonisierung der unterhalts- und sozialrechtlichen Wirkungen des Kindergeldes; dieses wird im Sozialrecht nach Maßgabe § 11 Abs. 1 S. 3 SGB II und des § 82 Abs. 1 S. 2 SGB XII dem minderjährigen Kind als Einkommen zugerechnet. Er sieht es als einen Vorteil der Neuregelung an, dass als Konsequenz der bedarfsdeckenden Wirkung eine höhere Verteilungsmasse für den betreuenden Elternteil im Mangelfall zur Verfügung steht und die Erhöhung des Ehegattenunterhalts zu einer höheren steuerlichen Entlastung aufgrund des Realsplittingvorteils führen kann (vgl. a.a.O. S. 29).

Der Abzug des Kindergeldes vom Bedarf des Kindes in Abänderung der vormals bestehenden Regelung des § 1612 b Abs. 5 BGB sowohl beim minderjährigen als auch beim volljährigen Kind führt zu der vom Gesetzgeber ebenfalls durch die Neuregelung angestrebten Vereinfachung der Rechtsanwendung.

Die Gleichstellung von Kindergeld und Erwerbseinkommen im Rahmen der Bedarfsdeckung vermeidet Folgeprobleme bei der Behandlung steuerlicher Freibeträge (vgl. hierzu Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz, Rnr. 341), bei der Frage, ob zwischen Bedarfsbestimmung und Leistungsfähigkeit zu unterscheiden ist und wie das Einkommen des Pflichtigen zur Feststellung der Einhaltung des Bedarfskontrollbetrages nach der Düsseldorfer Tabelle zu berechnen ist.

Es ist zudem für den rechtsuchenden Bürger ohne weiteres verständlich und einfach nachvollziehbar, dass sich sein für den Ehegattenunterhalt einzusetzendes Einkommen nach Abzug des tatsächlich an das Kind zu leistenden Zahlbetrages bestimmt. Denn diese Verfahrensweise spiegelt nur das wider, was in einem funktionierenden Familienverband gelebt wird; auch dort wird nicht zwischen der Zweckbindung des Kindergeldes als vorweggenommene Steuervergütung (vgl. hierzu Borth a.a.O. Rnr. 329 ) und den Unterhaltspflichten gegenüber den übrigen Familienmitgliedern unterschieden, sondern kommt die finanzielle Entlastung durch das Kindergeld letztendlich der Familie insgesamt zugute, weil hierdurch mehr verfügbares Einkommen generiert wird.

Die bedarfsdeckende Wirkung des Kindergeldes führt nicht nur bei volljährigen, sondern auch bei minderjährigen Kindern zum Ansatz der Zahl- und nicht der Tabellenbeträge bei der Berechnung des unterhaltsrelevanten Einkommens; es bestehen keine durchgreifenden Gründe, zu einer diesbezüglich unterschiedlichen Handhabung.

Das Gesetz unterscheidet nur insofern zwischen volljährigen und minderjährigen Kindern, als bei minderjährigen Kinder nicht das volle, sondern nur das hälftige Kindergeld auf den Bedarf anzurechnen ist. Diese Unterscheidung resultiert aus der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt (§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB), die - wie bereits ausgeführt - auch bei einem sonstigen Eigeneinkommen des minderjährigen Kindes nur zu einer hälftigen Anrechnung auf den Barunterhalt führt.

Eine einschränkende Auslegung des § 1612 b BGB entgegen der Intention des Gesetzes ist nach Auffassung des Senats aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht geboten.

§ 1612 b Abs. 1 S. 1 BGB ordnet an, dass das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden ist. Das Kindergeld wird an den betreuenden Elternteil ausgezahlt (§ 64 Abs. 2 EStG, Obhutsprinzip) und kann damit tatsächlich für den Unterhalt des Kindes eingesetzt werden. Zusammen mit der Unterhaltsleistung des nicht betreuenden Elternteils stehen so die für die Existenzsicherung notwendigen Mittel zu Verfügung. Die Anrechnung des Kindergeldes auf den Bedarf mit der Folge der Erhöhung des Ehegattenunterhalts führt also nicht dazu, dass steuerrechtlich zum Einsatz für das Kind bestimmte Mittel diesem (zum Teil) vorenthalten werden; vielmehr bleibt der primäre Verwendungszweck des Kindergeldes als Existenzsicherungsmittel des Kindes (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2003, 1370) gewahrt.

Der Umstand, dass sich beim minderjährigen Kind die Kindergeldanrechnung nur auf den Barunterhaltsanspruch auswirkt, während der auf die Betreuung entfallende Teil von der Anrechnung unberührt bleibt, stellt nach Auffassung des Senats keine verfassungsrechtlich erhebliche Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) im Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums (vgl. hierzu etwa BVerfG a.a.O.; DVBl 2007, 1435; FamRZ 2007, 1957) dar.

Die Lebenssituation zwischen dem barunterhaltspflichtigen und dem betreuenden Elternteil ist oftmals unterschiedlich, weshalb es nicht unvertretbar erscheint, dass der Gesetzgeber diese Vergleichsgruppen - maßvoll - unterschiedlich behandelt. Erfahrungsgemäß ist der betreuende Elternteil durch die Betreuung des Kindes in seinen Möglichkeiten, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, in erheblichem Maße beschränkt, was sich häufig auf die Höhe des erzielbaren Einkommens, das oftmals unterhalb des Existenzminimums liegt, negativ auswirkt und die späteren Karriereaussichten im Beruf nach Beendigung der (intensiven) Betreuungsphase verschlechtert. Eine weitere Beeinträchtigung stellt für ihn das ab dem 1.1.2008 in Kraft getretene Unterhaltsrecht dadurch dar, dass nunmehr sein Unterhaltsanspruch gegenüber dem der Kinder nachrangig ist (vgl. § 1609 BGB n.F.).

Die Belastung des Unterhaltspflichtigen durch die Anrechnung des Kindesgeldes hält sich demgegenüber im Rahmen, weil die Kindergeldentlastung ihm nach der Unterhaltsquote - soweit nicht seine Leistungsfähigkeit beschränkt ist - anteilsmäßig verbleibt und die erhöhte Unterhaltsleistung an den Ehegatten durch den Realsplittingvorteil zum Teil kompensiert wird.

h) Nach alledem sind folgende Unterhaltsbeträge für die Kinder in Abzug zu bringen:

i) Es verbleibt nach Subtraktion des Kindesunterhalts ein bereinigtes Gesamteinkommen von 2.364,22 €, das nach Abzug des Erwerbstätigenbonus [(3.345,22 € - 361 € - 310 € - 310 €)*1/7] von 315,36 € zu einem nach dem Halbteilungsgrundsatz in die Ehegattenunterhaltsberechnung einzubringenden Einkommen in Höhe von monatlich 2.048,85 € führt.

2.

Einkommen der Klägerin

Das Einkommen der Klägerin verändert sich geringfügig dadurch, dass nach der Ratenzahlungsvereinbarung monatsdurchschnittlich geringfügig höhere Raten wegen der Zahnarztbehandlung zu leisten sind. Die verbrauchsunabhängigen Kosten des ehelichen Hausgrundstücks aus dem Jahre 2007 hat der Senat fortgeschrieben, weil die Klägerin diese Belastungen nach wie vor zu tragen hat.

Nach alledem ist ein monatliches bereinigtes Einkommen von 167,53 € in die Unterhaltsberechnung einzustellen:

3. Unterhaltsberechnung

Der Trennungsunterhaltsanspruch der Klägerin beläuft sich auf [(2.048,85 € - 167,53 €)/2] monatlich aufgerundet: 941,00 €.

Für die Kinder ist der bereits vorangehend angeführte monatliche Unterhalt zu leisten:

IV.

Rückständiger Unterhalt für den Zeitraum November 2006 bis einschließlich Januar 2008.

1. Trennungsunterhalt

Nach der Erklärung des Beklagten im Senatstermin vom 10.1.2008 ist die Leistung an den Gerichtsvollzieher in Höhe von 941,00 € vorrangig auf den rückständigen Trennungsunterhalt anzurechnen.

Danach besteht auf der Grundlage des obigen Rechenwerks, bei dem bereits Unterhaltszahlungen des Beklagten bis einschließlich Dezember 2007 berücksichtigt sind, bis einschließlich Januar 2008 noch ein Unterhaltsrückstand von 2.383,66 €:

Monat Januar 2008:

2. Der rückständige Kindesunterhalt für G beläuft sich bis einschließlich Januar 2008 auf insgesamt 1.422,06 €:

Restschuld November 2006 bis Dezember 2007:|1.349,06 €

Monat Januar 2008:

3. Für N sind im Rückstandszeitraum dagegen insgesamt 1.189,76 € zu zahlen:

Restschuld November 2006 bis Dezember 2007:|1.133,76 €

Monat Januar 2008:

4. Der rückständige Unterhaltsbetrag für B2 beträgt dagegen 796,18 €:

Restschuld November 2006 bis Dezember 2007:|740,18 €

Monat Januar 2008:

V.

Zinsen werden für den Zeitraum November 2006 bis Januar 2007 von der Klägerin - der Beklagte hat im Juli 2007 auf die Zinsforderung 34,26 € geleistet - ausweislich des geänderten Berufungsantrages nicht mehr begehrt.

VI.

Der nachgereichte Schriftsatz der Klägerin vom 11.01.2008, der sich im Wesentlichen in rechtlichen Bewertungen erschöpft, gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO). Die dort angesprochenen Punkte sind bereits ausführlich Gegenstand der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 10.01.2008 gewesen.

VII.

Die Kostentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Bei der Kostenberechnung hat der Senat den rückständigen Unterhalt bis Januar 2008 und den anschließenden laufenden Unterhalt gleichwichtig eingestellt und die Kostenquote danach berechnet.

VIII.

Der Senat hat die Revision zur Fortbildung des Rechts zugelassen, weil die Frage, ob nach dem ab dem 1.1.2008 geltenden Recht der Kindesunterhalt in Höhe des Tabellenbetrages oder in Höhe des Zahlbetrages vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen bei der Berechnung des unterhaltsrelevanten Einkommens abzuziehen ist, höchstrichterlich noch nicht entschieden ist.

Ende der Entscheidung