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Ein offenbarungspflichtiger Mangel, trotz Fehlens einer bauordnungsrechtlichen Baugenehmigung, ist nicht gegeben, wenn eine rechtsverbindliche behördliche Erklärung vorliegt, die dem Käufer Bestandsschutz gewährleistet und ihm eine baurechtlich gesicherte Befugnis gibt, das Haus auf Dauer für den vertraglich vorausgesetzten Zweck zu nutzen (vgl. BGH NJW 1987, 2511).

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OBERLANDESGERICHT HAMM IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

22 U 108/00 OLG Hamm 5 O 52/00 LG Bielefeld

Verkündet am 27. November 2000

Skrzypek, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 27. November 2000 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Kaufmann, den Richter am Oberlandesgericht Gottwald und den Richter am Amtsgericht Klein

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 5. Mai 2000 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufungsinstanz trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 19.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Beschwer des Klägers übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand:

Durch notariellen Kaufvertrag vom 27. September 1994 (UR-Nr. des Notars in) veräußerte die Beklagte dem Kläger das im Grundbuch von Blatt, Amtsgericht verzeichnete Grundstück Gemarkung Flur Flurstücke und. § 6 des Vertrages setzt den Gesamtkaufpreis auf 425.000,00 DM fest, wovon 35.000,00 DM den Wert des Grundstückes und 395.000,00 DM den Wert des Gebäudes erfassen. Allerdings zogen die Parteien für ein der Beklagten vorbehaltenes Wohnungsrecht einen Betrag von 100.000,00 DM vom Gesamtpreis von 425.000,00 DM ab, so daß der Kläger 325.000,00 DM zu zahlen hatte. § 16 bestimmt das Wohnungsrecht näher: Danach erstreckt es sich auf alle Räume im ersten Stockwerk des Wohnhauses, auf einen Kellerraum sowie die Mitbenutzung der Diele als Durchgangsraum, der Nebengebäude und des Gartens. Schuldrechtlich stellten die Vertragsschließenden klar, daß das Wohnungsrecht der Verkäuferin dann, wenn sie dieses nicht mehr ausüben will oder kann, derart von dem Käufer weiter gewährleistet werde, daß er die freistehende Wohnung unverzüglich zu dem ortsüblichen Mietzins vermiete und die dadurch anfallenden Mieteinnahmen monatlich an die Verkäuferin überweise. § 5 Abs. 2 des Vertrages enthält einen Gewährleistungsausschluß.

Die Räume des ersten Obergeschosses waren 1974-1977 von der Beklagten als Wohnung ausgebaut worden. Wegen der Lage des Hauses wird auf den Lageplan Anlage (A) 19 sowie den Kartenausschnitt Bl. 6 der Bauakten verwiesen. Bezüglich der Aufteilung der Wohnung wird auf die Skizze A 14 Bezug genommen. Hinsichtlich der Regelung des Vertrages im einzelnen wird auf die bei der Anlage A 1 ff. befindliche Ablichtung Bezug genommen. Im Zuge der Einholung einer Baugenehmigung für einen von ihm errichteten Carport erfuhr der Kläger, daß die Wohnung im ersten Obergeschoß ohne bauordnungsrechtliche Genehmigung ausgebaut worden war. Mit Schreiben vom 03.12.1999 an die Beklagte - A 31 ff. - machte der Kläger einen Schadensersatzanspruch in einer Gesamthöhe von 32.210,00 DM geltend, da die Beklagte ihn bei Abschluß des Kaufvertrages arglistig getäuscht habe. Die Minderung des Kaufpreises bezifferte der Kläger dabei auf 25.700,00 DM; darüber hinaus verlangte er ein Entgelt für die Nutzung der Nebengebäude, des Kellerraums und des Gartenlandes von der Beklagten.

Mit der erhobenen Klage verfolgt der Kläger, nunmehr im größeren Umfang als im Schreiben vom 03.12.1999, seinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte weiter. Darüber hinaus hat er in erster Instanz den Antrag gestellt, die Beklagte zu verurteilen, die Löschung des Wohnungsrechts im Grundbuch zu bewilligen.

Der Kläger hat behauptet, der Schwarzausbau der Wohnung ohne Vorliegen der erforderlichen Baugenehmigung stelle einen Fehler dar. Die Erlangung der Baugenehmigung sei nicht möglich, da insbesondere ein separater Eingang für die später erbaute Wohnung fehle. Ohne das Vorliegen der Baugenehmigung dürfe die Wohnung nicht vermietet werden. Das Fehlen der Baugenehmigung habe die Beklagte arglistig verschwiegen. Sie habe gewußt, daß die Vermietbarkeit der Wohnung für ihn von entscheidender Bedeutung gewesen sei. Aus dem arglistigen Verschweigen sei ein Schaden von 126.626,80 DM entstanden. Neben einer Wertdifferenz zwischen mangelfreier und mangelhafter Sache in Höhe von 120.681,81 DM seien ihm durch die Täuschungshandlung Aufwendungen in einer Gesamthöhe von 5.944,99 DM entstanden. Soweit noch Kosten für die Löschung des Wohnrechtes entstehen würden, die noch nicht bezifferbar seien, werde Feststellung beantragt.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 126.626,80 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 07.10.1994, hilfsweise seit dem 01.01.2000, zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, folgende Erklärung abzugeben:

Löschungsbewilligung

im Grundbuch von, Bl. Gemarkung, Flur, Flur ist in Abtl. II laufende Nr. folgende Belastung eingetragen:

Wohnungsrecht für geb. am 18.12.1920, Wertersatz gem. § 882 BGB: 10.000,00 DM.

Ich, die Berechtigte, bewillige hiermit die Löschung des o.g. Rechts im Grundbuch.

3. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weiteren Kosten, soweit noch nicht bezifferbar, zu ersetzen, die aufgrund ihrer Täuschungshandlung anläßlich des Vertragsschließung vom 27.09.1994 entstanden sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, es sei unrichtig, daß der Kläger entscheidenden Wert auf die Vermietbarkeit der oberen Wohnung gelegt habe. Sie habe bereits vor Kaufvertragsabschluß dem Kläger Mitteilung über die nicht vorhandene Baugenehmigung zukommen lassen. Da die Verfügungsmöglichkeit über die von ihr bewohnte Wohnung für den Kläger in ferner Zukunft gelegen habe, habe sie bei Vertragsabschluß keine Rolle gespielt. Darüber hinaus gehe aus dem Schreiben des Kreisbauamtes vom 03.02.2000 an den Kläger hervor, daß die Wohnung materiell-öffentlichrechtlich genehmigungsfähig und auch für den Kläger vermietbar sei.

Durch am 05.05.2000 verkündetes Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld ist die Klage abgewiesen worden. Das Landgericht vertritt in den Entscheidungsgründen die Auffassung, es liege ein Fehler nicht vor, weil eine Vermietbarkeit nicht vereinbart worden sei. Selbst wenn man jedoch vom Vorliegen eines Fehlers ausgehe, fehle eine Arglist der Beklagten, da nicht deutlich geworden sei, daß es dem Kläger auch besonders auf die Vermietung des Obergeschosses angekommen sei. Wegen der Entscheidungsgründe im einzelnen wird auf Bl. 46-47 d.A. Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und begründet. In der Berufungsinstanz wiederholt er seinen Standpunkt, ihm stehe ein Schadensersatzanspruch aus § 463 S. 2 BGB zu. Bei den Räumen im ersten Obergeschoß seien ihm nämlich nicht Wohnräume, sondern, da sie ohne Baugenehmigung und ohne Nutzungsänderungsgenehmigung seien, lediglich umgebaute Bodenräume veräußert worden. Die Wohnfläche reduziere sich deshalb von angegebenen 220 m² auf 150 m². Die obere Wohnung sei sowohl formell bauordnungswidrig als auch materiell-öffentlichrechtlich nicht genehmigungsfähig, da der Aufgang zu der Wohnung zu niedrig sei und auch der erforderliche Fluchtweg fehle. Diesen Mangel habe die Beklagte arglistig verschwiegen. Deshalb habe er einen Schaden in Höhe von 105.694,99 DM erlitten. Der Minderwert der Wohnung betrage dabei 99.750,00 DM, im übrigen seien ihm - wie bereits in erster Instanz vorgetragen - aufgrund des arglistigen Verschweigens Aufwendungen in Höhe von 5.944,99 DM entstanden. Wegen der Berechnung des Minderwerts wird auf Bl. 70-72 d.A. Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 105.694,99 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.01.2000 zu zahlen;

2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den zukünftigen aufgrund der Täuschungshandlung anläßlich des Vertragsschlusses vom 27.09.1994 entstehenden Schaden zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

1. die gegnerische Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen;

2. ihr nachzulassen, Sicherheitsleistung auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Beklagte bestreitet das Vorliegen eines Fehlers. Der Gebrauch der Räume im ersten Obergeschoß zu Mietzwecken sei gerade nicht vertraglich vorausgesetzt gewesen. Der Kläger sei auch nicht davon ausgegangen, ein Objekt mit einer Wohnfläche von 220 m² zu erwerben. Darüber hinaus habe sie dem Kläger schon vor Abschluß des Kaufvertrages mitgeteilt, daß sie bei Ausbau der Räume im ersten Obergeschoß eine Baugenehmigung nicht eingeholt habe. Sie sei immer davon ausgegangen, daß der Ausbau der Wohnung im ersten Obergeschoß zulässig gewesen sei. Auch materiell-öffentlichrechtliche Vorschriften stünden der Nutzung des Hauses als Wohnung nicht entgegen. Die vom Kläger angegebene zu geringe lichte Durchgangshöhe liege nicht vor. Der erforderliche Fluchtweg sei vorhanden. Die Angaben zum Schaden würden bestritten.

Der Senat hat die Zeugen M, und über die in ihr Wissen gestellten Tatsachen als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 27.11.2000 verwiesen. Darüber hinaus hat der Senat die Bauakte 4.2-63-06973-99-12 des - Abteilung Bauordnung - beigezogen. Auf ihren Inhalt wird Bezug genommen. Wegen des Vortrags der Parteien im einzelnen wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht zu.

Angesichts des Gewährleistungsausschlusses in § 5 Abs. 2 des Kaufvertrages kommt nur ein Anspruch aus § 463 S. 1 BGB oder § 463 S. 2 BGB in Betracht.

Ein Anspruch aus § 463 S. 1 BGB scheidet von vornherein ein. Für die Annahme der Zusicherung einer Eigenschaft ist es erforderlich, daß der Verkäufer die Gewähr für das Vorhandensein der Eigenschaft übernimmt und in vertragsmäßig bindender Weise zu erkennen gegeben hat, er wolle für alle Folge des Fehlens einschließlich Schadensersatz verschuldensunabhängig einstehen (BGH NJW 1991, 912; NJW 1993, 1385). Diese Voraussetzungen liegen bezüglich der bauordnungsbehördlichen Genehmigung der Wohnung im Obergeschoß nicht vor, da die Beklagte eine derartige Gewährübernahme nicht abgegeben hat.

Aber auch ein Anspruch aus § 463 S. 2 BGB ist nicht gegeben. Es kommt lediglich arglistiges Verschweigen der Beklagten in Betracht. Bei Täuschung durch Verschweigen handelt arglistig, wer einen Fehler zumindest für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH NJW 1990, 42; NJW 1992, 1953).

Das Verkaufsobjekt ist bereits nicht fehlerhaft, so daß dahinstehen kann, ob die Beklagte den Hinweis erteilt hat, sie habe ohne Baugenehmigung die Wohnung im Obergeschoß ausgebaut. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sieht jedenfalls dann keinen Mangel, wenn eine rechtsverbindliche behördliche Erklärung vorliegt, die dem Käufer Bestandschutz gewährleistet und ihm eine baurechtlich gesicherte Befugnis gibt, das Haus auf Dauer für den vertraglich vorausgesetzten Zweck zu nutzen (BGH NJW-1987, 2511). Zwar hat die Beklagte die Räume im Obergeschoß in den Jahren 1974-1977 ohne Einholung einer Baugenehmigung ausgebaut. Unter Zugrundelegung des Schreibens des Kreises vom 03.02.2000 - Abteilung Bauordnung - an den Kläger und der Aussage des Sachbearbeiters als Zeuge im Senatstermin ist jedoch eine Einschränkung des vertraglich vorausgesetzten Wohnzwecks der Wohnung im ersten Obergeschoß nicht festzustellen. Nach dem Inhalt des genannten Schreibens, aber auch seiner Aussage im Senatstermin sieht der Zeuge keinen Anlaß für ein bauordnungsbehördliches Einschreiten, da die Wohnnutzung der Räume des ersten Obergeschosses vor Jahren genehmigungsfähig war. Die Beklagte hätte, so der Zeuge, zu diesem Zeitpunkt eine Baugenehmigung erreicht, wenn sie die Nutzung der Räume als Wohnung für sich oder Angehörige beantragt hätte. Dieser Umstand sichert der Beklagten jetzt, aber auch in Zukunft dem Kläger für den Fall, daß die Beklagte die Wohnung nicht mehr nutzt, den Gebrauch der Räume im ersten Obergeschoß als Wohnung samt Vermietungsmöglichkeit.

Das Bestehen dieses Bestandschutzes hat die Behörde dem Kläger vor Klageerhebung mit Schreiben vom 03.02.2000 mitgeteilt. Aus dem Schreiben geht klar hervor, daß die Wohnung materiell-öffentlichrechtlich genehmigungsfähig ist. Im Senatstermin hat der Zeuge zusätzlich darauf hingewiesen, daß die Einschränkung des Zugangs durch den Querbalken (1. Rettungsweg) kein Problem sei. Dieses werde beim Ein-/Zweifamilienhaus im vereinfachten Genehmigungsverfahren gar nicht mehr geprüft. In der Tat bestimmt § 49 Abs. 2 S. 1 Bauordnung Nordrhein-Westfalen (BauO NRW), daß in Gebäuden mit mehr als zwei Wohnungen die Wohnungen eines Geschosses barrierefrei erreichbar sein müssen. Im vorliegenden Fall hat das Haus jedoch nicht mehr als zwei Wohnungen. Aus § 49 Abs. 1 S. 2 BauO NRW geht hervor, daß bei Wohngebäuden mit nicht mehr als zwei Wohnungen auch eine bauliche Abgeschlossenheit jeder Wohnung nicht vorliegen muß. Auf die Angaben des Zeugen im Ortstermin zur Überprüfung der Bauordnungsgemäßheit kann sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen: Zwar hat der Zeuge eingeräumt, dem Kläger erklärt zu haben, er könne sich vorstellen, daß die Wohnung wegen des fehlenden ersten Rettungsweges bzw. seiner Beschränkung nicht genehmigungsfähig sei. Der Zeuge hat aber gleichzeitig angegeben, daß er nicht der zuständige Sachbearbeiter sei, der über die Genehmigungsfähigkeit entscheidet. Das sei der Zeuge. Dieser habe ihm bedeutet, man müsse zwischen formeller und materieller Genehmigungsfähigkeit unterscheiden, so einfach sei die Sache nicht.

Da somit ein bauordnungsrechtlicher Fehler nicht festzustellen ist, war die Beklagte zur Offenbarung, daß sie die Wohnräume ohne Einholung einer Baugenehmigung ausgebaut hat, nicht verpflichtet. Ein arglistiges Verschweigen scheidet deshalb aus. Darüber hinaus ist dem Kläger nicht der geltend gemachte Schaden entstanden. Da die Wohnung materiell legal und somit zulässigerweise errichtet ist, ist ein Minderwert des Kaufobjektes nicht festzustellen. Der Kläger muß nicht einmal Kosten für die Einholung einer Nutzungsänderungsgenehmigung aufwenden, da ihm eine rechtsverbindliche behördliche Erklärung erteilt ist, die ihm Bestandschutz gewährleistet und ihm die baurechtlich gesicherte Befugnis gibt, das Haus auf Dauer für den vertraglich vorausgesetzten Zweck zu nutzen.

Mangels Verletzung einer Offenbarungspflicht kommt auch eine Haftung der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß nicht in Betracht. Gleichfalls sind die Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB nicht gegeben: Für ein vorsätzlich den Kläger schädigendes Verhalten der Beklagten bestehen keinerlei Anhaltspunkte.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung