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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamm
Urteil verkündet am 24.02.2000
Aktenzeichen: 22 U 108/99
Rechtsgebiete: ZPO, RPflG


Vorschriften:

ZPO § 726 Abs. 1
ZPO § 750 Abs. 2
ZPO § 894 Abs. 1
RPflG § 20 Ziff. 12
Eine vom funktionell unzuständigen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erteilte Vollstreckungsklausel ist unwirksam.
OBERLANDESGERICHT HAMM IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

22 U 108/99 OLG Hamm 12 O 55/98 LG Münster

Verkündet am 24. Februar 2000

Skrzypek, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In dem Rechtsstreit

gegen

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 13. Januar 2000 durch die Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Landgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das am 10.03.1999 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Münster abgeändert.

Der Beklagte bleibt verurteilt, an die Klägerin 28.889,08 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22.1.1999 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreites tragen die Klägerin 92 % und der Beklagte 8 %

Die außergerichlichen Kosten erster Instanz des Streithelfers trägt die Klägerin zu 92 %. Im übrigen trägt dieser sie selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können durch selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Genossenschaftsbank geleistet werden.

Die Beschwer der Klägerin beträgt mehr als 60.000,00 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin errichtete in der ein Mehrfamilienhaus. Mit Teilungserklärung vom 27.12.1979/ 28.01.1980 (UR-NR. 895/79 und 73/80 des Notars in wurde das Haus in 4 Wohnungen aufgeteilt, wobei die Klägerin beabsichtigte, eine weitere fünfte Wohnung im Souterrain zu schaffen. Die dafür vorgesehenen Räume wurden zunächst der Wohnung Nr. 2 zugeschlagen, weil die Stadtverwaltung nicht bereit war, die von der Klägerin gewünschte zusätzliche fünfte Wohnung zu genehmigen.

Die Wohnung Nr. 2 verkaufte die Klägerin mit notariellem Vertrag vom 30.08.1984 (UR-NR. 447/84 des Notars an die Eheleute Bezüglich der Souterrainräume wurde unter Ziffer X des Vertrages u.a. vereinbart:

"Die in der Teilungserklärung vom 27.12.1979 ausgewiesenen Souterrainräume... werden von den Käufern an die Verkäuferin unentgeltlich zurückübertragen, wenn es der Verkäuferin innerhalb einer Frist von 10 Jahren vom heutigen Tage an gerechnet gelingt, dass die auf ihre Kosten beantragte Nutzungsänderung und die damit einhergehende Änderung der Teilungserklärung dazu geführt hat, dass die vorstehend genannten Souterrainräume eine in sich abgeschlossene Wohnung im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes bilden. Kommt es in diesem Fall zur Rückübertragung der dann eine selbständige Wohnung bildenden Souterrainwohnung von den Käufern auf die Verkäuferin, so trägt die Verkäuferin alle durch diese Rückübertragung entstehenden Kosten.

Die Käufer verpflichten sich und ihre Rechtsnachfolger unwiderruflich auf Wunsch und Kosten der Verkäuferin alle Erklärungen abzugeben, die erforderlich oder zweckmäßig sind, um die von der Verkäuferin angestrebte Änderung der Nutzung und dementsprechend der Teilungserklärung durchzusetzen.

In der Folgezeit verkaufte die Klägerin auch die übrigen drei Wohnungen, und zwar die Wohnung Nr. 1 am 26.08.1985 an Herrn und am 10.06.1986 die Wohnung Nr. 4 an Herrn. Die Wohnung Nr. 3 veräußerte die Klägerin an den Beklagten mit notariellem Kaufvertrag (UR-NR. 234/89 des Notars ) vom 19.03.1989. Ziffer XI des Kaufvertrages zwischen den Parteien lautet:

"Der Käufer verpflichtet sich mit Wirkung für und gegen seine Rechtsnachfolger, auf Verlangen der Verkäuferin oder ihres Rechtsnachfolgers an einer Änderung der Teilungserklärung mitzuwirken und alle hierzu erforderlichen oder zweckmäßigen Erklärungen abzugeben, wenn aus den im Souterrain des Hauses gelegenen und im Aufteilungsplan mit Nr. 2 gekennzeichneten Räumen eine in sich abgeschlossene Wohnungseinheit mit Zustimmung der Stadt bis zum 30. August 1994 werden sollte."

Mitverkauft wurde das Sondernutzungsrecht an der Gartenfläche Nr. 3 des Lageplans. Diesen Kaufvertrag änderten die Parteien am 18.05.1989 durch notarielle Urkunde (UR-NR. 371/89 des Notars als amtlich bestellter Vertreter des Notars. Die Parteien waren sich danach einig, dass in Abänderung des notariellen Kaufvertrages die alleinige Nutzung des Gartenanteils Nr. 3 nicht an den Beklagten übertragen werden sollte. Der Beklagte verzichtete auf seinen Anspruch auf Übertragung dieses Rechtes. Er erklärte sich mit einer Änderung der Teilungserklärung dahingehend einverstanden, dass dieses Sondernutzungsrecht der Wohnung Nr. 1 zustehen sollte und übernahm die Verpflichtung, alle Erklärungen zur Übertragung des Sonderrechtes an den Eigentümer der Wohnung Nr. 1 abzugeben. Die Klägerin sollte dem Beklagten 20.000,00 DM des Kaufpreises zurückzahlen, einen Außenanstrich für die Wohnung Nr. 3 ausführen und ggf. Kosten der Sanierung der Heizungsanlage übernehmen sowie eventuell Kosten für die Sanierung der Fundamente tragen. Wegen der Einzelheiten der notariellen Urkunde wird auf Bl. 116-119 der Beiakte 22 U 153/901 OLG Hamm Bezug genommen.

Durch notariellen Vertrag vom 21.07.1989 (UR-NR. 92/89 des Notars verkaufte der Beklagte die Wohnung Nr. 3 an Herrn. Die Verpflichtung aus Ziffer XI des Kaufvertrages zwischen ihm und der Klägerin übertrug er nicht auf den Käufer. Er händigte diesem jedoch eine beglaubigte Abschrift der den Kaufvertrag abändernden Urkunde vom 18.05.1989 (UR-NR. 371/89 des Notars als amtlich bestelltem Vertreter des Notars aus. Die ihm aus dieser Urkunde zustehenden Ansprüche trat er an den Käufer mit Ausnahme der Rückzahlungsverpflichtung ab. Wegen der Einzelheiten des Kaufvertrages wird auf Bl. 51-57 d.A. Bezug genommen.

Unter dem 04.04.1990 erteilte der Oberstadtdirektor der Stadt der Klägerin die erforderliche Baugenehmigung zur Nutzungsänderung der Souterrainräume in Wohnnutzung. Mit Datum vom 23.07.1990 erhielt die Klägerin die Abgeschlossenheitsbescheinigung, wonach die Kellerwohnung in sich abgeschlossen sei, und eine neue, fünfte Wohnung gemäß dem Aufteilungsplan Nr. 0436/90 bilde.

Die Klägerin forderte die übrigen Wohnungseigentümer vergeblich auf, die zur Änderung der Teilungserklärung bezüglich der fünften Wohnung erforderlichen Willenserklärungen abzugeben. Die Klägerin nahm daraufhin die Wohnungseigentümer und auf Zustimmung zur Änderung der Teilungserklärung in dem Verfahren 4 0 612/90 LG Münster in Anspruch. Im Termin vom 01.02.1991 erkannten die Wohnungseigentümer den Klageantrag an. Hinsichtlich der übrigen Wohnungseigentümer wurde die Klage jedoch durch Urteil des Landgerichts Münster vom 23.04.1991 abgewiesen. Mit dem Berufungsurteil des Senats vom 21.06.1993 (22 U 153/91 OLG Hamm) wurden auch die Wohnungseigentümer und zur Abgabe der Zustimmungserklärungen verurteilt, der Wohnungseigentümer jedoch nur Zug um Zug gegen Einräumung der Sondernutzung am Gartenteil Nr. 3. Gegen den Wohnungseigentümer hatte die Zustimmungsklage auch in der Berufungsinstanz keinen Erfolg. Der Senat wies das Zustimmungsbegehren der Klägerin insoweit mit der Begründung zurück, in Ermangelung einer ihm übertragenen vertraglichen Verpflichtung sei der Wohnungseigentümer zur Abgabe dieser Erklärung nicht verpflichtet. Insbesondere sah er es nach der Vernehmung des Beklagten als Zeugen nicht als bewiesen an, dass dieser die Verpflichtung mündlich auf den Käufer übertragen habe.

Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts Hamm erteilte im Verfahren 22 U 153/91 OLG Hamm am 07.07.1993 der Klägerin eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils vom 21.06.1993 gegen alle Beklagten. Zu diesem Zeitpunkt war das Urteil gegen den Wohnungseigentümer nicht rechtskräftig. Dessen Revision wurde durch Beschluß des BGH vom 09.06.1994 nicht angenommen. Mit Schriftsatz vom 27.09.1994 der Rechtsanwälte, reichten diese als Bevollmächtigte der Klägerin die vollstreckbare Ausfertigung zu den Akten mit der Bitte um Rechtskraftbescheinigung.

Die Klägerin räumte dem Miteigentümer das Sondernutzungsrecht an dem Gartenteil Nr. 3 nicht ein. Erst durch notarielle Urkunde vom 15.12.1994 (UR-NR. 665/94 des Notars übertrug der Käufer dieses an den Wohnungseigentümer. Wegen der Einzelheiten der notariellen Urkunde wird auf Bl. 246-250 der Beiakte 22 U 111/96 OLG Hamm Bezug genommen. Die Änderung wurde am 25.01.1995 im Grundbuch eingetragen.

Nachdem das Urteil gegen den Wohnungseigentümer rechtskräftig geworden war und nach Ablauf der im Vertrag mit den Eheleuten vereinbarten 10-Jahres-Frist verhandelte die Klägerin mit dem Eigentümer um dessen Zustimmung zur Änderung der Teilungserklärung, die die Bildung der 5. Wohnung ermöglichen sollte, zu erreichen. Anfang des Jahres 1995 kam es zu einer Einigung zwischen der Klägerin und. Gegen die Zusicherung, 70.000,00 DM zu zahlen, stimmte in der notariellen Urkunde vom 01.09.1995 (UR-NR: 207/95 des Notars als Verweser des Notariats der Änderung der Teilungserklärung zu, wonach die Wohnung Nr. 5 gebildet werden konnte. Am 08.12.1995 wurde die 5. Wohnung als 75/1000-Miteigentumsanteil an dem Grundstück, bestehend aus den Flurstücken 220 und 221, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan AZ 0436/90 mit Nr. 5 bezeichneten Wohnung im Kellergeschoß eingetragen. Die Klägerin forderte sodann die Eheleute - als Eigentümer der 5. Wohnung auf, den nunmehr gebildeten neuen Eigentumsanteil nebst Sondereigentum an der Wohnung Nr. 5 zu übereignen. Die Eheleute verweigerten die Zustimmung. Die entsprechende Klage der Klägerin wurde in erster und zweiter Instanz abgewiesen (Urteil des LG Münster vom 27.06.1996 in 15 0 177/96; Urteil des OLG Hamm vom 30.06.1997 in 22 U 111/96). Der Senat stellte sich in den Entscheidungsgründen u.a. auf den Standpunkt, dass die Klägerin mit schon frühzeitiger hätte verhandeln können und müssen, um die Zustimmung zu erwirken. Die Klägerin habe aufgrund dieses Versäumnisses den Nichteintritt der Bedingung innerhalb der 10-Jahres-Frist selbst verschuldet.

Die Klägerin hat behauptet, ihr Anspruch auf Übertragung der Wohnung Nr. 5 gegenüber den Eheleuten sei allein aufgrund des Verschuldens des Beklagten gescheitert. Der Beklagte habe versäumt, die ihr gegenüber übernommene vertragliche Verpflichtung an den Käufer weiterzugeben. Sie habe daher nicht erfolgreich auf Zustimmung zur Änderung der Teilungserklärung in Anspruch nehmen können.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, zu früheren Verhandlungen mit nicht verpflichtet gewesen zu sein.

Die Klägerin hat ihren Schaden hinsichtlich der Wohnung auf 260.000,00 DM beziffert. Sie hat weiter die Kosten der von ihr geführten Vorprozesse gemäß Aufstellung im Schriftsatz vom 13.01.1999, Seiten 2-7 mit insgesamt 99.478,71 DM geltend gemacht. Wegen der Einzelheiten wird auf die genannte Aufstellung Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 359.478,71 DM nebst 8 % Zinsen aus 225.000,00 DM seit dem 27.02.1998 und aus 134.478,71 DM seit dem 22.01.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, es fehle an der Verletzung einer vermeintlichen vertraglichen Pflicht, dem Käufer eine Zustimmungsverpflichtung aufzuerlegen. Aus dem Wortlaut des Kaufvertrages lasse sich lediglich eine Mitwirkungsverpflichtung herleiten, keineswegs jedoch eine Zustimmungsverpflichtung. Angesichts der Tragweite einer derartigen Zustimmung hätte eine solche Verpflichtung wörtlich in den Vertrag aufgenommen werden müssen. Im übrigen handele es sich um einen unwirksamen Vertrag zu Lasten Dritter. Die Klägerin habe gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen. Sie hätte vor Ablauf der 10-Jahres-Frist mit verhandeln müssen. Der Beklagte hat behauptet, dieser sei auch zu einem früheren Zeitpunkt bereit gewesen, der Änderung der Teilungserklärung zuzustimmen.

Der Beklagte hat den Verkehrswert der Wohnung bestritten. Er hat behauptet, der angesetzte Quadratmeterpreis sei wegen des schlichten Lichteinfalls und des als Kellerabgang gestalteten Eingangs zur Wohnung zu hoch. Es seien erhebliche Aufwendungen für Umbauten zu tätigen. Der Sachverständige habe wegen des verweigerten Zugangs zur Wohnung keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen treffen können.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Prozesse gegen die Eheleute und den Käufer seien von vornherein aussichtslos gewesen und er habe daher die Kosten nicht zu ersetzen.

Der Beklagte hat Rechtsanwalt und Notar sowie Rechtsanwalt und Notar den Streit verkündet. Letzterer ist dem Rechtsstreit in erster Instanz beigetreten.

Nachdem das Landgericht Münster durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. Beweis erhoben hat, hat es der Klage bis auf eine geringfügige Abweisung wegen der Zinsforderung stattgegeben. Es hat zur Begründung ausgeführt, die vertraglich übernommene Verpflichtung sei eindeutig gewesen. Die Klägerin sei zu Verhandlungen mit insbesondere wegen der Vermögenslosigkeit des Beklagten nicht verpflichtet gewesen. Wegen der Begründung im einzelnen und zur weiteren Sachdarstellung wird auf das angefochtene Urteil einschließlich seiner Verweisungen Bezug genommen.

Mit der Berufung wiederholt der Beklagte seine Rechtsansichten.

Er beantragt,

die Klage unter Abänderung der angeführten Entscheidung abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen,

2. hilfsweise ihr zu gestatten, eine von ihr zu leistende Sicherheit auch durch die Bürgschaft einer Großbank, einer Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu erbringen.

Die Klägerin meint, der Beklagte könne sich auf einen Verstoß gegen § 726 ZPO gem. § 242 BGB nicht berufen.

Sie hat mit Schriftsatz vom 19.01.2000 dem Land Nordrhein-Westfalen den Streit verkündet.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beklagten ist im tenorierten Umfang begründet.

I.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch nur in Höhe von 28.889,08 DM aus den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu.

Der Beklagte hat die im notariellen Kaufvertrag vom 19.3.1989 (UR-NR. 234/89 des Notars in Ziff. XI übernommene Verpflichtung, an einer Änderung der Teilungserklärung mitzuwirken und alle erforderlichen Erklärungen abzugeben, um eine Schaffung einer abgeschlossenen Wohnung Nr. 5 zu erreichen, nicht an seinen Käufer weitergegeben.

Zu einer solchen Weitergabe war der Beklagte jedoch verpflichtet, wie sich bei einer Auslegung des Vertrages ergibt. Denn dort hatte er diese Verpflichtung auch für seinen Rechtsnachfolger übernommen. Aus dieser ergab sich jedenfalls der Wille der Parteien, dass im Rahmen des rechtlich möglichen die Verpflichtung auch seinen Rechtsnachfolger treffen sollte. Der Beklagte mußte die Verpflichtung schuldrechtlich auf seinen Rechtsnachfolger übertragen.

Seiner Verpflichtung ist der Beklagte fahrlässig nicht nachgekommen. In dem notariellen Kaufvertrag (UR-NR. 92/89 des Notars mit dem Käufer vom 21.7.1989 findet sich eine solche Weitergabe nicht. Eine mündliche Weitergabe behauptet der Beklagte nicht mehr. Unabhängig davon steht die fehlende Weitergabe aufgrund der Interventionswirkung des Urteils des Senats (22 U 153/91) vom 21.6.1993 gem. §§ 74, 68 ZPO fest. Im dortigen Verfahren ist der Beklagte der Klägerin als Streithelfer beigetreten, nachdem ihm die Klägerin mit dem am 20.3.1991 zugestellten Schriftsatz vom 18.2.1991 den Streit verkündet hatte. Denn das Fehlen der Weitergabe der Verpflichtung an den Zeugen gehört zu den tragenden Feststellungen des Urteils.

Der Beklagte hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nach seinem eigenen Vorbringen außer acht gelassen. Ihm war bei der Vorbereitung des Kaufvertrages mit dem Käufer die entsprechende Klausel in Ziff. XI des Vertrages mit der Klägerin gegenwärtig. Der Beklagte hat auch nicht darauf vertraut, dass wegen der Nennung des Rechtsnachfolgers weiteres nicht zu veranlassen sei. Sein dahingehendes Vorbringen ist als Schutzbehauptung zu werten, da der Beklagte in Widerspruch hierzu in seiner Vernehmung vor dem Senat im Verfahren 22 U 153/91 am 09.11.1992 angegeben hat, es für möglich gehalten zu haben, dass insoweit eine ergänzende Regelung nötig gewesen sei.

Der Beklagte hätte daher nicht nur den mit der Klägerin abgeschlossenen Kaufvertrag dem Notar vorlegen, sondern sich durch ausdrückliche Nachfrage versichern müssen, dass er seinen Verpflichtungen aus Ziff. XI des Kaufvertrages genügte, auch wenn eine ausdrückliche Regelung im Verhältnis zu dem Käufer nicht getroffen wurde. Dass er den Notar ausdrücklich auf diesen Gesichtspunkt angesprochen hat, hat der Beklagte nicht behauptet. Die behauptete Übergabe der Urkunde reichte nicht aus.

Der Beklagte ist der Klägerin zum Ersatz des hieraus entstandenen Schadens verpflichtet.

Die Klägerin trifft kein Mitverschulden an der Schadensentstehung unter dem Gesichtspunkt, dass die den Beklagten treffende Verpflichtung im notariellen Kaufvertrag klarer hätte formuliert werden können. Ein eigenes Verschulden der Klägerin behauptet der Beklagte nicht, da er nicht darlegt, dass ihr die Teilunwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen sei. Ein Verschulden des Notars ist der Klägerin nicht gem. § 278 BGB zuzurechnen. Denn dieser ist nicht als ihr Erfüllungsgehilfe tätig geworden, sondern im Rahmen seiner Urkundstätigkeit. Bei dieser steht der Notar als unparteiischer Betreuer zwischen den Parteien, hat die berechtigten Interessen aller Beteiligten zu wahren und wird nur in Ausübung der Amtsinteressen tätig (vgl. BGH NJW 1993, 648, 652).

Einen Schaden hat die Klägerin durch das Verhalten des Beklagten nur in Bezug auf die ihr durch die Inanspruchnahme des Käufers im Verfahren 22 U 153/91 entstandenen Rechtsverfolgungskosten erlitten. Die Klägerin durfte die Inanspruchnahme des Käufers auf Zustimmung zur Änderung der Teilungserklärung zur Schadensminderung für erforderlich halten. Denn der Beklagte hatte behauptet, die aus Ziff. XI seines Vertrages mit der Klägerin ergebende Verpflichtung mündlich an den Käufer - weitergegeben zu haben. Für die Klägerin war auch nicht absehbar, dass sie den entsprechenden Beweis nicht würde führen können. Denn sie konnte sich auf den Beklagten als Zeugen berufen. Auch der Beklagte hat zum damaligen Zeitpunkt eine Inanspruchnahme des Käufers für aussichtsreich gehalten, denn er ist der Klägerin als Streithelfer beigetreten.

Durch die Inanspruchnahme des Käufers sind der Klägerin Kosten nur in Höhe von 28.889,08 DM entstanden. Denn sie mußte an diesen dessen außergerichtliche Auslagen i.H.v. 18.716,17 DM erstatten. Weiterhin mußte sie aufgrund ihres Teilunterliegens ihre eigenen außergerichtlichen Auslagen i.H.v. 6.592,51 DM sowie anteilige Gerichtskosten erster Instanz i.H.v. 1.652,70 DM und zweiter Instanz i.H.v. 1.927,70 DM tragen.

Nicht ersetzt verlangen kann sie dagegen die von ihr im Verfahren 22 U 153/91 zu tragenden außergerichtlichen Kosten des Wohnungseigentümers i.H.v. 8.067,23 DM, denn für dessen Inanspruchnahme hat der Beklagte keine Ursache gesetzt.

II.

Einen weitergehenden Schaden hat die Klägerin aufgrund des Verschuldens des Beklagten nicht erlitten.

Denn das Verschulden des Beklagten ist für das Scheitern des Anspruchs auf Rückübertragung der Wohnung Nr. 5 gegenüber den Eheleuten nicht kausal geworden. Denn die fristgerechte Geltendmachung dieses Anspruchs bis zum 30.8.1994 ist nicht nur an der fehlenden Zustimmung des Käufers gescheitert. Vielmehr fehlte ebenfalls die Zustimmung des Wohnungseigentümers zur Änderung der Teilungserklärung. Zwar war dieser durch Urteil des Senats vom 21.6.1993 zur Abgabe der entsprechenden Willenserklärung verurteilt worden, jedoch nur Zug um Zug gegen Einräumung des Sondernutzungsrechtes an dem Gartenteil Nr. 3. Gem. § 894 Abs. 1 S. 2 ZPO galt dessen Willenserklärung daher nicht mit der Rechtskraft des Urteils am 9.6.1994 als abgegeben, sondern erst mit Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils gem. § 726 Abs. 1 ZPO und der Zustellung der Vollstreckungsklausel gem. § 750 Abs. 2 ZPO.

Keine der beiden Voraussetzungen ist eingetreten. Die der Klägerin am 7.7.1993 durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bezüglich aller Beklagten im Verfahren 22 U 153/91 OLG Hamm erteilte vollstreckbare Ausfertigung war im Hinblick auf den Wohnungseigentümer - unwirksam. Denn für die Erteilung der Klausel war nicht der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle zuständig, sondern der Rechtspfleger gem. §§ 726 Abs. 1 ZPO, 20 Ziff. 12 RPflG. Die Überschreitung der funktionellen Zuständigkeit führt zur Unwirksamkeit der Klausel (vgl. 15. ZS des OLG Hamm MDR 1987, 682; 18. ZS des OLG Hamm Rpfleger 1989, 466, 467; zust. Zöller, ZPO, 21. Aufl., § 726 Rn. 7; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 57. Aufl., § 726 Rn. 3).

Dieser Mangel der Vollstreckungsklausel war offenkundig, da sich die Funktionsbezeichnung des Unterzeichners aus der Vollstreckungsklausel ergab. Insbesondere ist die Klausel bereits vor Rechtskraft des Urteils erteilt worden, obwohl die Klauselerteilung im Fall der §§ 894 Abs. 1 S. 2, 726 Abs. 1 ZPO die Zwangsvollstreckung ersetzt. Daß die Klägerin vor dem 30.08.94 ihrer Verpflichtung zur Einräumung des Gartenteils Nr. 3 nachgekommen war, hat sie auch zu keinem Zeitpunkt durch Vorlage von Urkunden i.S.d. § 726 ZPO bewiesen. Tatsächlich ist erst nach Ablauf der 10-Jahresfrist der Gartenteil Nr. 3 durch den Unbeteiligten an den Wohnungseigentümer übertragen worden, nämlich durch notarielle Urkunde (UR-NR. 665/94 des Notars vom 15.12.1994. Somit war allein das Unterlassen der Klägerin für den Verlust des Übertragungsanspruchs kausal. Eine Kausalität des Landes NRW scheidet aus. Da es allein Sache der Klägerin war, vor dem 30.08.1994 eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils gemäß § 726 ZPO mit der Folge des § 894 Abs. 1 S. 2 ZPO zu erreichen, geht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung durch den Beklagten fehl.

Auch hat die Klägerin nicht dargetan, dass die Vollstreckungsklausel gem. § 750 Abs. 2 ZPO vor Ablauf der 10-Jahres-Frist zugestellt worden ist.

Da daher die Zustimmung des Wohnungseigentümers vor Ablauf der 10-Jahresfrist nicht ersetzt worden ist, hat das Fehlen der Zustimmung des Wohnungseigentümers das allein der Beklagte zu vertreten hätte, den Rückübertragungsanspruch der Klägerin nicht vereitelt. Mangels Zustimmung des Eigentümers zur Änderung der Teilungserklärung innerhalb der 10-Jahresfrist bestand kein Anspruch der Klägerin auf Eigentumsübertragung der Wohnung Nr. 5 gegen die Eheleute. Der Schaden der Klägerin, die Wohnung Nr. 5 nicht verkaufen zu können, ist daher durch das Verschulden des Beklagten nicht verursacht worden.

Auch die durch die gerichtliche Inanspruchnahme der Eheleute im Verfahren 22 U 111/96 entstandenen Kosten sind nicht von dem Beklagten zu ersetzen. Denn deren Inanspruchnahme versprach keine Aussicht auf Erfolg, da bis zum Ablauf der 10Jahresfrist am 30.8.1994 damit die Zustimmungserklärung des Wohnungseigentümers aufgrund eigenen Verschuldens der Klägerin nicht ersetzt worden war.

III.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus § 291 BGB.

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97, 101, 108 Abs. 1 S. 1, 708 Ziff. 10, 711 ZPO. Der Ausspruch zur Beschwer beruht auf § 546 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung


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