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Läßt der Verkäufer diese verstreichen, gilt die Zustimmung des Grundstückseigentümers als verweigert und der Veräußerungsvertrag ist endgültig unwirksam.

22 U 125/98 OLG Hamm 8 O 140/99 LG Dortmund

Verkündet am 28. Oktober 1999

Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

des Oberlandesgerichts

In dem Rechtsstreit

gegen

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 23. September 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Landgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 03.07.1998 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlußberufung der Beklagten wird das am 03.07.1998 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund abgeändert und die Klage uneingeschränkt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Den Beklagten wird nachgelassen, Sicherheit durch selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstitutes zu erbringen.

Das Urteil beschwert die Klägerin mit mehr als 60.000, 00 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Erbbaurechtsanteils an dem Grundstück. Hiermit verbunden ist das Sonder- und Teileigentum an Geschäftsräumen im Erdgeschoß und im Kellergeschoß des Gebäudes. Im notariellen Angebot der Grundstückseigentümer auf Abschluß eines Erbbaurechtsvertrages vom 06.06.1958 heißt es auszugsweise wie folgt:

"§ 6 Die Grundstückseigentümer haben einen schuldrechtlichen Anspruch auf Angleichung des Erbbauzinses bei Veränderung des Bodenwertes nach oben oder unten und auf Änderung der Grundbucheintragung, wenn der Bauindex für den Tiefbau im Lande Nordrhein-Westfalen gegenüber dem heutigen Tage um mehr als 20 % steigt oder fällt. Die Veränderung erfaßt den für das erste Quartal des folgenden Jahres fälligen Erbbauzins. Kommt es zu keiner Vereinbarung, so entscheidet eine Sachverständigenkommission. Jede Partei bestellt ein Mitglied, der Obmann wird auf Antrag vom Präsidenten des Landgerichts Dortmund bestellt. Der Vorschlag der Kommission ist schriftlich zu begründen. Er wird rechtskräftig, wenn nicht innerhalb von zwei Wochen seit seiner Bekanntgabe das ordentliche Gericht angerufen ist.

Wenn vorstehende Vereinbarung nach dem Währungsgesetz genehmigungspflichtig ist, so verpflichten sich die Vertragsschließenden, die Erteilung der Genehmigung zu beantragen. Sollte die Genehmigung versagt werden, so verpflichten sich die Vertragsschließenden für die Angleichung des Erbbauzinses bei veränderten Verhältnissen eine Formulierung zu treffen, die genehmigt wird oder nicht genehmigungspflichtig ist.

§ 8

Den Grundstückseigentümern ist bekannt, daß die Erbbauberechtigte auf dem zu bebauenden Grundstück im Rahmen des Erbbaurechts Wohnungseigentumsrecht für dritte Personen begründen wird. Zur Teilung und Übertragung des Erbbaurechts aus diesem Vertrage auf die zukünftigen Wohnungseigentümer erteilen die Grundstückseigentümer schon jetzt die Genehmigung.

Im übrigen ist zur Veräußerung des Erbbaurechts im Ganzen und zur Belastung desselben in einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder eine Reallast die schriftliche Zustimmung der Grundstückseigentümer erforderlich.

...

§ 10

Bei einer späteren Veräußerung der aufgeteilten Erbbaurechte durch die Wohnungseigentümer haben die Grundstückseigentümer ein hiermit unwiderruflich vereinbartes Vorkaufs- bzw. Übertragungsrecht an sich.

Um diesen Anspruch sicherzustellen, bedarf die Veräußerung der Erbbaurechte durch die Wohnungseigentümer der jeweiligen Zustimmung der Grundstückseigentümer.

Die Erbbauberechtigte verpflichtet sich, in ihren Verträgen mit den Wohnungseigentümern diese Verpflichtung aufzunehmen."

Wegen der Einzelheiten des notariellen Angebotes wird auf die Fotokopie der Urkunde Bl. 119 bis 121 d.A. Bezug genommen.

Im Teileigentumsgrundbuch ist eingetragen, daß der Erbbauberechtigte zur Veräußerung und Belastung des Erbbaurechts mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld sowie einer Reallast der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Wegen der Einzelheiten wird auf das Grundbuch Bezug genommen.

Letztmals war der Erbbauzins durch Urteil des Landgerichts Dortmund vom 16.05.1984 erhöht worden. Der von der Klägerin zu leistende Erbbauzins betrug 10.513,40 DM ab dem ersten Quartal 1983. Ob dies den Beklagten bekannt war, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin war bei Übernahme des Teilerbbaurechtes in die schuldrechtlichen Verpflichtungen eingetreten.

Mit notariellem Vertrag vom 27.03.1997 verkaufte die Klägerin, vertreten durch ihren Mitarbeiter als voll machtslosen Vertreter das Objekt zu je einem halben ideellen Anteil an die Beklagten. Der Kaufpreis beträgt 370.000,00 DM und ist gemäß § 4 des Vertrages innerhalb von zwei Wochen zahlbar, nachdem eine Auflassungsvormerkung für die Käufer in das Grundbuch eingetragen worden ist, bei dem Notar alle für die Wirksamkeit und Ausführbarkeit des Vertrages erforderlichen Erklärungen und Genehmigungen eingegangen sind und der Notar die Vertragsparteien hierüber informiert hat. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Fotokopie des notariellen Vertrages vom 27.03.1997 Bezug genommen (Bl. 11 bis 19 d.A.).

Ob weitere Abreden getroffen wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schreiben vom 27.03.1997 sandte der Notar ein Anschreiben an beide Parteien, in dem es auszugsweise heißt:

"Zu § 11 des Vertrages haben Sie in meiner Gegenwart auch vereinbart:

Falls die Käufer durch Ausübung einer diesbezüglichen gesetzlichen Option mehrwertsteuerpflichtig werden sollten, tritt zu dem vereinbarten Nutzungsentgelt noch die jeweilige gesetzliche Mehrwertsteuer hinzu."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die Fotokopie Bl. 60 d.A. Bezug genommen.

Im Mai 1997 genehmigte die Klägerin die Erklärungen ihres Mitarbeiters.

Am 05.06.1997 wurde die Auflassungsvormerkung zugunsten der Beklagten im Grundbuch eingetragen.

Mit Schreiben vom 06.05.1997 wandte sich der Notar an die Rechtsanwälte, die die Grundstückseigentümer bereits früher vertreten hatten, und bat, die Zustimmungserklärung zur Veräußerung und einer beabsichtigten Belastung des Grundstücks mit einer Grundschuld in Höhe von 320.000,00 DM seitens der Grundstückseigentümer abgeben zu lassen. Mit Schreiben vom 12.05.1997 verlangte Rechtsanwalt M als Bevollmächtigter der Eigentümer zunächst eine Übernahme aller schuldrechtlichen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber den Eigentümern aus dem Erbbaurechtsvertrag durch die Beklagten, eine Senkung der Grundschuldhöhe, eine Stellungnahme zu der Frage, ob die Beklagten bereit seien, eine Vormerkung hinsichtlich des Anspruchs auf zukünftige Erhöhung des Erbbauzinses zu bewilligen und alle Kosten der Eigentümer zu übernehmen sowie weitere Informationen zur Bonität der Beklagten. Eine zunächst von den Beklagten beigebrachte Auskunft ihrer Steuerberatergesellschaft reichte den Eigentümern nicht aus. Daraufhin ergänzten die Beklagten ihre Auskunft durch Schreiben des beurkundenden Notars vom 23.06.1997. Wegen des Inhalts des Schreibens wird auf die Fotokopie Bl.. 91 bis 93 d.A. Bezug genommen.

Nachdem die Eigentümer ihre Bedenken aufrecht erhielten und mit Schreiben vom 27.07.1997 die Vorlage weiterer Unterlagen forderten, forderten die Beklagten mit Schreiben vom 17.07.1997 die Klägerin auf, bis zum 17.10.1997 die erforderlichen Schritte einzuleiten, um die Veräußerungsgenehmigung der Grundstückseigentümer beizubringen. Wegen des Inhaltes des Schreibens wird auf Bl. 101 d.A. Bezug genommen.

Am 24.07.1997 kam es zu einem Gespräch, an dem die Beklagten und für die Klägerin deren Mitarbeiter teilnahmen. Die Beklagten erteilten weitere Auskünfte zu ihrer wirtschaftlichen Lage. Diese Information leitete Herr K den Bevollmächtigten der Eigentümer mit Schreiben vom 28.08.1997 zu und forderte die Eigentümer namens der Klägerin auf, die Zustimmung bis zum 22.09.1997 zu erteilen, andernfalls werde die Klägerin die Ersetzung der Zustimmung beantragen.

Mit Schreiben vom 01.09.1997 teilte der Notar den Bevollmächtigten der Eigentümer mit, daß die Beklagten sich dem Schreiben der Klägerin anschlössen. Daraufhin ließen die Grundstückseigentümer durch ihre Bevollmächtigten mit Schreiben vom 17.09.1997 ihre Bereitschaft erklären, einer Veräußerung sowie einer Belastung bis zur Höhe von 259.000,00 DM zuzustimmen. Die Zustimmungserklärungen sollten nur verwendet werden dürfen, wenn im einzelnen genannte Auflagen erfüllt und Voraussetzungen eingetreten seien. Im Grundbuch solle der derzeitige aktuelle Erbbauzins, eine Vormerkung zur Sicherung des schuldrechtlichen Anspruchs auf Anpassung des Erbbauzinses sowie eine Löschungsvormerkung wegen der einzutragenden Grundschuld gemäß § 1179 BGB eingetragen werden. Weiterhin sollten die Beklagten die Notariatskosten für die Zustimmungserklärungen sowie die bei dem Bevollmächtigten der Eigentümer angefallenen Beratungskosten von 7.222,35 DM tragen. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Fotokopie Bl. 109 bis 110 d.A. Bezug genommen.

Die Zustimmungserklärungen einzelner Eigentümer übersandten die Rechtsanwälte M mit Schreiben vom 29.10.1997, in dem er die sogenannten Treuhandauflagen erneut aufzählte und auch den Ausgleich seiner Kosten zur Bedingung machte: Weitere Zustimmungserklärungen übersandte er mit zwei Schreiben vom 04.11.1997, in denen er auf die Treuhandauflagen im Schreiben vom 29.10.1997 Bezug nahm. Wegen der Einzelheiten der Schreiben wird auf die Fotokopien Bl. 114 bis 116 d.A. Bezug genommen.

Um diesen "Treuhandauflagen" zu entsprechen, bewilligten die Beklagten entsprechende Eintragungen mit notarieller Urkunde vom 18.11.1997. Wegen der Einzelheiten wird auf deren Fotokopie Bl. 117 bis 118 d.A. Bezug genommen. Die Beklagten erklärten sich mit Schreiben vom 06.10.1997 bereit, die Hälfte der bei den Rechtsanwälten entstandenen Kosten zu übernehmen.

Mit Schreiben vom 19.11.1997 beantragte der Notar die Eigentumsumschreibung auf die Beklagten.

Mit Zwischenverfügung vom 12.12.1997 lehnte das Grundbuchamt die Umschreibung ab. Dies wurde damit begründet, daß noch zwischen den Erbbauberechtigten und den Grundstückseigentümern ein bestimmter Anpassungsmaßstab ausgehandelt werden müsse. Zudem sei eine Erhöhungsvormerkung für den jeweiligen Grundstückseigentümer nicht eintragungsfähig. Wegen des Inhalts der Zwischenverfügung wird auf die Fotokopie Bl. 20, 21 d.A. Bezug genommen.

Die Beklagten legten hiergegen keine Erinnerung ein.

Die Eigentumsumschreibung im Grundbuch ist bislang nicht erfolgt.

Mit Schreiben vom 19.12.1997 haben die Eigentümer Anpassung des jährlichen Erbbauzinses von 33.465,60 DM für das Gesamtobjekt auf 57.360,04 DM gefordert.

Mit Schreiben vom 12.01.1998 setzten die Beklagten den Klägern eine Nachfrist zur Erfüllung des Kaufvertrages mit der Erklärung, daß die Erfüllung des Vertrages abgelehnt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei fruchtlosem Fristablauf geltend gemacht würde. Insoweit führten ihre Bevollmächtigten auszugsweise aus:

Die Beschaffung der Veräußerungsgenehmigung der Grundstückseigentümer war und ist Ihre Aufgabe im Rahmen der Erfüllung des Kaufvertrages. Das Verhalten der Eigentümer haben Sie zu vertreten.

Deren Verschulden ist Ihnen auch zuzurechnen. Zum einen hätte es - vor allem eingedenk des vorangegangenen Rechtsstreits - nahegelegen, daß Sie die Erteilung der Veräußerungsgenehmigung im Vorfeld des Verkaufes vorbereitet hätten, bevor unsere Mandanten in den Vertrag und damit in den Streit zwischen den Eigentümern und Ihnen hineingezogen wurden, der die Erwerber, die noch immer nicht Partei des Erbbaurechtes sind, ja überhaupt nichts angeht. Zum anderen und vor allem aber hätten Sie, sobald sich die besonders unbequeme Einstellung der Grundstückseigentümer herausstellte, unverzüglich gemäß § 7 Erbbaurechtsverordnung einen Antrag auf Ersetzung der Genehmigung der Eigentümer durch das Amtsgericht stellen müssen. Wenn das nach nunmehr 10 Monaten seit Vertragsschluß noch immer nicht geschehen ist, so beruht der heutige Zustand der Unklarheit auf Ihrem Verschulden.

Gemäß § 326 BGB setzen wir Ihnen hiermit eine Nachfrist zur Erfüllung des Kaufvertrages bis zum 26. Januar 1998 mit der Erklärung, daß unsere Mandaten die Erfüllung des Kaufvertrages ablehnen und Sie auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch nehmen werden, wenn die Frist ungenutzt bleibt.

Wie Sie es bewerkstelligen, daß zumindest die uneingeschränkten Voraussetzungen für die Eigentumsumschreibung beim Grundbuchamt geschaffen werden, ist Ihre Sache...."

Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Fotokopie Bl. 22 bis 25 d.A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 16.01.1998 führten die Bevollmächtigten der Klägerin aus, die Klägerin befinde sich weder in Verzug noch seien die eingetretenen Verzögerungen von ihr zu vertreten. Sie führten insoweit aus:

"...

Die bisher eingetretenen Verzögerungen in der Vertragsabwicklung sind nicht von unserer Mandantin zu vertreten.

Diese beruhen allein darauf, daß die Grundstückseigentümer die Zustimmung zur Veräußerung von Forderungen und Bedingungen abhängig gemacht haben, die ihnen nicht zustanden und die unbegreiflicherweise von dem Notar F auch nicht zurückgewiesen worden sind. Diese Forderungen und Bedingungen haben ihre Mandanten vielmehr in direkten Gesprächen über den Notar F mit den Grundstückseigentümern anerkannt und versucht zu erfüllen. Sie tragen deshalb erhebliche Mitverantwortung daran, daß der Vertrag noch nicht abgewickelt ist. Unter diesen Umständen sind Sie verpflichtet, an der Vertragserfüllung mitzuwirken und können keine unangemessen kurze Frist mit dem Ziel der Lösung aus dem Vertrag setzen. Dieses verstößt gegen Treu und Glauben.

Wir gehen davon aus, daß die von Ihnen gesetzte Frist per 26.01.1998 gegenstandslos ist, zumindest aber stillschweigend bis zum 28.02.1998 verlängert wird.

Wir haben an Herrn Notar M, wie aus der Anlage ersichtlich, geschrieben. Die Reaktion bleibt abzuwarten. Sollte unserem Verlangen nicht entsprochen werden, muß ggf. versucht werden, die Zustimmung der Grundstückseigentümer durch gerichtliche Verfügung zu ersetzen. Ihnen ist bekannt, daß ein solches Verfahren ebenfalls Zeit in Anspruch nimmt. Auch dieses müssen die Erwerber akzeptieren...."

Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 239 - 241 d.A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom selben Tage wandten sich die Bevollmächtigten der Klägerin an die Rechtsanwälte M und forderten diese auf, bis zum 23.01.1998 die Zustimmung zur Veräußerung bedingungslos zu erteilen, zumindest jedoch auf die Bedingung der Eintragung einer Vormerkung zu verzichten. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 198 bis 201 d.A. Bezug genommen.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 06.02.1998 auf, den Kaufpreis bis zum 27.02.1998 zu zahlen.

Mit Schreiben vom 16.02.1998, wegen dessen Inhalts im übrigen auf die Fotokopie Bl. 26 bis 28 d.A. verwiesen wird, fochten die Beklagten den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an und führten weiterhin aus:

"...

3.)

Daß Inverzugsetzung und Nachfristsetzung im Rahmen von § 326 BGB in der selben Erklärung bewirkt werden können, ist unstreitig. Wir verweisen auf die einschlägige Fachliteratur. Die von uns gesetzte Frist ist auch keineswegs zu kurz. Im übrigen hätte eine zu kurz geratene Frist immer eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. Inzwischen ist seit unserer Fristsetzung mehr als ein Monat ins Land gegangen, ohne daß ihre Mandantin auch nur Anstalten gemacht hätte, sich um die fehlende (bedingungsfreie) Veräußerungsgenehmigung der Grundstückseigentümer zu kümmern. Nachdem seit Vertragsschluß jetzt bald 11 Monate vergangen sind, denken wir, daß unsere Auftraggeber auch nicht mehr länger zuwarten müssen.

Vorsorglich überreichen wir allerdings noch das Schreiben unserer Mandanten vom 17.07.1997. Schon damit ist eine ordnungsgemäße Inverzugsetzung erfolgt.

4.)

Ihre Auffassung, unsere Mandanten seien verpflichtet, die Genehmigungserklärung der Grundstückseigentümer herbeizuführen, stellt nun wirklich die Rechtslage auf den Kopf. Es ist nun einmal so, daß im Rahmen eines Kaufvertrages der Verkäufer die Eigentumsverschaffung schuldet und nicht etwa der Käufer. Nur ihre Mandantin hat und hatte Vertragsbeziehung zu den Grundstückseigentümern, die es ihr ermöglicht hätten, in dem dafür gesetzlich vorgesehenen Verfahren die Genehmigung zu erzwingen. Unsere Mandanten konnten das nicht...."

Einen gerichtlichen Antrag auf Ersetzung der Zustimmung stellte die Klägerin zunächst nicht, sondern erst am 15.06.1999.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der notarielle Kaufvertrag sei wirksam. Sie hat bestritten, daß vor, der Beurkundung über eine Mehrwertsteueroptionverhandelt worden sei. Sie hat behauptet, daß erstmals, im Anschluß an die Beurkundung am 27.03.1997 sich die Parteien mündlich über einen Mehrwertsteuerausweis allein auf die Nutzungsentschädigung verständigt hätten. Der Ausweis von Mehrwertsteuer auf den Kaufpreis selbst sei nie Gegenstand der Vereinbarung gewesen. Eine solche Regelung sei wegen der entstehenden Mehrkosten und der insoweit nicht ausreichenden Finanzen der Beklagten nicht sinnvoll gewesen. Sie hat die Ansicht vertreten, daß diese Verständigung nicht formbedürftig gewesen sei, da sie den Kern der gegenseitigen Leistungspflichten nicht berührt habe.

Die Klägerin hat behauptet, den Beklagten sei bei Abschluß des Vertrages bekannt gewesen, daß der ihnen mitgeteilte aktuell gezahlte Erbbauzins das Ergebnis eines Rechtsstreits aus den 80er Jahren war. Die Beklagten hätten auch gewußt, daß eine Erhöhung des Erbbauzinses dicht bevorgestanden habe. Die Klägerin hat daher die Ansicht vertreten, daß ein Anfechtungsgrund nicht gegeben sei.

Die Klägerin hat weiterhin die Ansicht vertreten; der Kaufpreisanspruch sei nicht untergegangen, da die Beklagten nach Treu und Glauben verpflichtet seien, die Beanstandungen des Grundbuchamtes zu beheben. Sie selber hätte gegenüber den Grundstückseigentümern keinen Anspruch auf eine Veräußerungszustimmung ohne Bedingungen, denn sie sei durch das freiwillige Anerkenntnis der Beklagten gebunden. Daher habe auch keine Veranlassung bestanden, das Ersetzungsverfahren einzuleiten. Der Kaufpreis sei auch fällig, denn alle erforderlichen Genehmigungen hätten dem Notar vorgelegen. Die gestellten Forderungen der Eigentümer hätten sich allein auf die Zustimmung zur Belastung bezogen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die geltend gemachte Zinshöhe würde sich aus § 4,des Vertrages vom 27.03.1997 ergeben. Die Beklagten seien bereits ab dem 02.12.1997 in Verzug gewesen, weil die Voraussetzungen des § 4 bereits am 30.11.1997 erfüllt gewesen seien.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 370.000,00 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 02.12.1997, hilfsweise seit dem 28.02.1998, zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, der notarielle Vertrag vom 27.03.1997 sei wegen Formnichtigkeit unwirksam. Sie haben behauptet, daß sie Herrn K von der Klägerin bereits am 03.03.1997 darauf hingewiesen hätten, daß sie unter Umständen mit dem Kaufobjekt zur Mehrwertsteuer optieren würden. Noch während der Beurkundung hätten sie den Wunsch geäußert, sich die Möglichkeit vorzubehalten, sowohl bezüglich des Kaufpreises als auch der Nutzungsentschädigung Mehrwertsteuer ausweisen zu lassen. Herr K sei für die Klägerin damit einverstanden gewesen, der Notar habe die Urkunde aber nicht ändern wollen.

Die Beklagten haben weiterhin die Ansicht vertreten, sie hätten den Klageanspruch zum Erlöschen gebracht, da sich die Klägerin mit ihrer Pflicht zur Eigentumsverschaffung in Verzug befunden habe.

Die Beklagten haben behauptet, sie hätten bei Vertragsschluß nicht davon gewußt, daß eine Erhöhung des Erbbauzinses kurz bevorgestanden habe. Erst nachdem 22.05.1997 hätten sie von dem Urteil des Landgerichts Dortmund aus dem Jahre 1984 erfahren. Sie sind der Auffassung gewesen, die Klägerin hätte sie hierüber informieren müssen, zumal die zugrundeliegende Wertsicherungsklausel zu unkalkulierbaren Ergebnissen führen würde. Da die Klägerin dies nicht getan habe, seien sie zur Anfechtung des Vertrages berechtigt gewesen. Der Vertrag könne auch deswegen keinen Bestand haben, weil die Klägerin ihnen aufgrund Verschuldens beim Vertragsschluß haften würde.

Die Beklagten haben gemeint, der Kaufpreis sei nicht fällig, da die Veräußerungsgenehmigung der Grundstückseigentümer unter einer nicht erfüllbaren Bedingung erteilt worden sei.

Das Landgericht hat die Klage zur Zeit unbegründet abgewiesen. Der Kaufpreisanspruch sei noch nicht entstanden, da der notarielle Kaufvertrag schwebend unwirksam sei. Denn die erforderlichen Veräußerungsgenehmigungen der Grundstückseigentümer lägen nicht vor, da diese nur unter aufschiebenden Bedingungen erteilt worden und die Bedingungen nicht eingetreten seien. Die Eintragung der verlangten weiteren Erbbauzinsreallast und der Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf künftige Erhöhungen der Erbbauzinsreallast sei vom Grundbuchamt abgelehnt worden. Die Bedingungen gälten auch nicht gemäß § 162 BGB als eingetreten; da die Beklagten nicht nach Treu und Glauben zur Einholung der Zustimmung der Eigentümer verpflichtet gewesen seien. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bl. 132 bis 137 d.A. Bezug genommen.

Die Klägerin behauptet in Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrages nunmehr, im Ans(7hluß an die Beurkundung vom 27.03.1997 sei eine abschließende Einigung über die Frage, ob die Nutzungsentschädigung der Umsatzsteuer auf Verlangung der Beklagten zu unterwerfen sei, nicht getroffen worden (Beweis: Zeugen F K).

Die Klägerin behauptet weiterhin, die Beklagte zu 2) habe gegenüber Herrn Kirschner in der Zeit nach Abschluß des Kaufvertrages mehrfach erklärt, die Beklagten würden mit den Eigentümern über deren Zustimmungserklärungen verhandeln und der Kaufvertrag werde durchgeführt werden. Dies habe sie auch noch nach der Beanstandung durch das Grundbuchamt Anfang 1998 erklärt (Beweis: Zeuge K). Die Klägerin vertritt die Ansicht, daß die Vorschriften der §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2 pp. BGB analog nicht anwendbar sind und insbesondere die Frist im Schreiben vom 12.01.1998 nicht zu diesem Zweck gesetzt worden sei, sondern als Frist zur Erfüllung des Kaufvertrages.

Die Klägerin beantragt,

1.

das am 03.07.1998 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 370.000,00 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 02.12.1997 zu zahlen;

2.

die Anschlußberufung zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

1.

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

2. ihnen nachzulassen, Sicherheit durch selbstschuldnerische Bankbürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstitutes zu erbringen, im Wege der Anschlußberufung die Klage uneingeschränkt abzuweisen.

Die Beklagten vertreten weiterhin die Ansicht, daß der Vertrag formunwirksam war bzw. durch die Anfechtungserklärung unwirksam geworden ist. Die Klägerin hätte sie über die rechtliche und tatsächliche Problematik der Anpassungsklausel sowie darüber, daß eine Anpassung durch Urteil erfolgt war und 13 Jahre zurücklag, aufklären müssen. Ebenso hätte sie ihnen mitteilen müssen, daß wenige Jahre zuvor ein Verkauf an der fehlenden Zustimmung der Eigentümer gescheitert gewesen sei.

Erfüllungsansprüche stünden der Klägerin aber auch bereits deshalb nicht zu, da die ihr gemäß § 326 BGB gesetzte Frist zur Beibringung der Zustimmung der Grundstückseigentümer erfolglos verstrichen sei. Die Zustimmung der Grundstückseigentümer liege nicht vor, da diese nur unter der Voraussetzung, daß eine Vormerkung zur Sicherung des Erhöhungsanspruches eingetragen werde, erteilt worden sei.

Die Beklagten bestreiten, daß die Beklagte zu 2) es gegenüber Herrn übernommen habe, die Zustimmung der Grundstückseigentümer einzuholen. Vielmehr seien sie nur tätig geworden, da der Notar F ihnen erklärt habe, die Klägerin werde ein Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung nicht führen. Dies habe Herr gegenüber Notar F im November 1997 erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist nicht begründet. Auf die Anschlußberufung der Beklagten war die Klage uneingeschränkt abzuweisen.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises gegen die Beklagten zu. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist unwirksam, da entsprechend §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2, 415 Abs. 2,1366 Abs. 3, 1829 Abs. 2 BGB die Genehmigung der Grundstückseigentümer als endgültig verweigert gilt, nachdem die Klägerin nicht binnen einer angemessenen Frist nach Zugang des Schreibens vom 12.1.1998 das Ersetzungsverfahren gem. § 7 Abs. 3 ErbbauVO eingeleitet hat.

Bis zur Erteilung einer Genehmigung war auch der schuldrechtliche Kaufvertrag schwebend unwirksam. Ein Zustimmungsvorbehalt i.S. § 5 Abs. 1 ErbbauVO zugunsten der Eigentümer war in § 10 des Angebotes auf Abschluß eines Erbbauvertrages vom 6.6.1958 für den Fall enthalten, dass ein später gebildetes Teilerbbaurecht durch einen Wohnungseigentümer veräußert würde.

Auf die Frage, ob der weitere in § 8 Abs. 2 des Angebotes für den Fall der Veräußerung des Erbbaurechtes im ganzen vereinbarte Zustimmungsvorbehalt auch die Veräußerung eines Teils des Erbbaurechts erfaßte, kommt es daher nicht an.

Eine entsprechende Genehmigung haben die Grundstückseigentümer nicht erteilt. Zwar haben sie in notarieller Form sowohl der Veräußerung als auch der Belastung des Grundstücks zugestimmt. Aber von diesen Erklärungen durfte der Notar F- aufgrund eines ihm insoweit erteilten Treuhandauftrages nur Gebrauch machen, wenn mehrere gestellte Forderungen erfüllt waren, wie sie der Bevollmächtigte der Eigentümer in dem Schreiben vom 29.10.1997 aufgeführt hatte. Insbesondere sollte eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruches auf künftige Erhöhungen der Erbbauzinsreallast im Rang vor der neu einzutragenden Grundschuld eingetragen werden. Auf diesen Treuhandauftrag wies der Bevollmächtigte der Eigentümer bei Übersendung jeder der einzelnen Zustimmungserklärungen der Mitglieder der Erbengemeinschaft hin. Sie bezogen sich auch ausdrücklich auf die Zustimmung zur Veräußerung und nicht nur auf die zur Belastung.

Zwar bewilligten und beantragten die Beklagten in der Urkunde vom 18.11.1997 eine solche Vormerkung sogleich nach der Umschreibung in das Grundbuch einzutragen und übernahmen auch die schuldrechtlichen und dinglichen Verpflichtungen aus dem ursprünglichen Erbbaurechtsvertrag und dessen Ergänzungen. Aber die bewilligte Eintragung der Vormerkung war nicht eintragungsfähig. Zwar ist seit der Entscheidung des BGH ( BGHZ 22, 220, 225; 61, 209, 211) anerkannt, dass der schuldrechtliche Anspruch auf Anpassung des Erbbauzinses grundsätzlich durch eine Vormerkung gesichert werden kann. Voraussetzung ist aber, dass der künftige Anspruch nach Inhalt und Gegenstand genügend bestimmt oder bestimmbar sein muß. Insbesondere muß auch der zukünftige Erbbauzins bestimmbar sein (BGHZ 22, 220, 225; OLG Hamm NJW 1967, 2362; Staudinger-Gursky, BGB, 13. Aufl., § 883 Rn. 94).

An einer solchen Bestimmbarkeit fehlt es der Klausel in § 6 des Angebotes auf Abschluß eines Erbbaurechtsvertrages, in der zwar die Anpassungsvoraussetzungen ("bei Veränderung des Bodenwertes nach oben oder unten und... wenn der Bauindex für den Tiefbau im Lande Nordrhein-Westfalen gegenüber dem heutigen Tage um mehr als 20% steigt oder fällt" ) genannt sind, aber der Maßstab, in dem die Anpassung erfolgen 'soll, nicht festgelegt ist, sondern deren Höhe durch Vereinbarung der Parteien oder im Fall der Nichteinigung durch eine Sachverständigenkommission bestimmt werden soll. Es ergibt sich auch nicht im Wege der Auslegung, dass der Erbbauzins entsprechend der prozentualen Veränderungen steigen oder fallen soll. Dagegen spricht bereits, dass für die Veränderung des Bodenwertes keine Mindestgröße vereinbart worden ist.

Eine ausreichende Bestimmbarkeit ergibt sich auch nicht aus der Regelung, dass im Fall der Nichteinigung eine Sachverständigenkommission entscheiden soll. Deren Bestimmung hat zwar gem. § 317 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen. Dadurch wird jedoch der Erhöhungsmaßstab nicht in ausreichender Weise festgeschrieben (OLG Hamm NJW 1967, 2362, HansOLG MDR 1971, 136; MüKo- v. Oefele, BGB; 3. Aufl., § 9 ErbbauVO Rn. 64; Ingenstau, Erbbaurecht, 7. Aufl., § 9 Rz. 70; Soergel-Stürner, BGB, 12. Aufl., § 9 ErbbauVO, § 9 Rn. 12; a.A. KG OLGZ 1976, 276, 279 zu einer Klausel "angemessen zu erhöhen, soweit dies unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht unbillig' ist", Staudinger-Gursky, BGB, 13.Aufl., § 883 Rn. 94). Insbesondere ist die getroffene Regelung auch nicht durch Heranziehung des § 9 a ErbbauVO zu ergänzen, wie vom OLG Hamm FGPrax. 1995, 137 für den Fall eines Teilerbbaurechtes an Wohnräumen als entscheidend angesehen, da diese Vorschrift keine Anwendung findet. Denn das Teilerbbaurecht bezieht sich auf Geschäftsräume und nicht auf Räume zu Wohnzwecken. Hinzutritt, dass es zweifelhaft ist, ob die Sachverständigenkommission allen nach billigem Ermessen entscheiden sollte oder nicht zumindest auch die Höhe der Veränderungen zum Maßstab nehmen sollte.

Die Beklagten sind auch nicht gem. § 242 BGB gehalten, einen von den schuldrechtlichen,Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag abweichenden Erhöhungsmaßstab mit den Grundstückseigentümern zu vereinbaren. Zwar trifft die Parteien gem. § 242 BGB grundsätzlich eine Mitwirkungspflicht, die sie auch verpflichten kann, den Vertrag im Rahmen des Zumutbaren zu ändern (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 242 Rz. 33; Staudinger-Schmidt, BGB, 13. Aufl., § 242 Rn. 860f.) z.B. hier durch Eintritt der Beklagten in die schuldrechtlichen Verpflichtungen wie in der Urkunde vom 18.11.1997 geschehen. Nicht jedoch kann die Begründung weitergehender Verpflichtungen gegenüber den Grundstückseigentümern als die bisher bestehenden verlangt, werden: Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagten freiwillig weitergehende Verpflichtungen in der Urkunde vom 18.11.1997, nämlich die dingliche Sicherung des erhöhten Erbbauzinses und die Bewilligung einer Vormerkung hinsichtlich der schuldrechtlichen Anpasssungsklausel, übernommen haben. Denn aus der freiwilligen Übernahme von weitergehenden Verpflichtungen, die nicht durch Treu und Glauben gefordert worden sind, kann nicht eine Pflicht hergeleitet werden, noch weitere Vereinbarungen zu treffen, auch wenn diese geringeres Gewicht als die zuvor freiwillig übernommenen hätten.

Die Beklagten konnten der Klägerin auch eine Frist zur Beschaffung der uneingeschränkten Zustimmungen der Grundstückseigentümer zur Veräußerung bzw. zur Einleitung des Ersetzungsverfahrens setzen mit der Folge, dass nach deren erfolglosem Ablauf sie an den Vertrag nicht mehr gebunden waren.

Im Vertrag war eine Frist zur Beibringung der erforderlichen Zustimmungserklärungen wie auch ein für diesen Fall bestehendes Rücktrittsrecht nicht vereinbart worden.

Im Gesetz ist ausdrücklich eine nachträgliche Fristsetzung durch den Erwerber des Erbbaurechtes nicht vorgesehen. Sie wird aber von Ingenstau, Kommentar zum Erbbaurecht, 7. Aufl. 1994, § 6 Rn. 16 und MüKo- v. Oefele, BGB, 3. Aufl., § 6 ErbbauVO, Rn. 7 für möglich gehalten. Nach Ansicht des Senats ist eine analoge Anwendung des Rechtsgedankens der §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2, 415 Abs. 2, 1366 Abs. 3 und 1829 Abs. 2 BGB in der Weise geboten (so auch Karsten Schmidt AcP 189, 9, 17 und DtNotZ 1990, 708, 710), dass der Erwerber dem Verkäufer eine Frist zur Einleitung des Ersetzungsverfahrens setzen kann:

Die Interessenslage des Erwerbers des Erbbaurechts ist mit derjenigen des anderen Vertragsteils in den genannten Fallgruppen vergleichbar, wenn der Erwerber wie im vorliegenden Fall an den schwebend unwirksamen schuldrechtlichen Vertrag weiterhin gebunden ist, auch wenn die Zustimmung zunächst versagt worden ist oder wegen gestellter Auflagen als verweigert gilt, da die Möglichkeit besteht, die Zustimmung gerichtlich ersetzen zu lassen (zur Bindung s. BGH ZIP 1986, 36, 37). Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Frage, ob der über das Erbbaurecht geschlossene Vertrag zur Durchführung gelangt, muß es dem Erwerber möglich sein, Klarheit über diese Frage zu erlangen.

Eine Fristsetzung gegenüber dem Grundstückseigentümer würde die Rechtsposition des Verkäufers verletzen, dem § 7 Abs. 3 ErbbauVO dem Grundstückseigentümer gegenüber einen gerichtlich durchsetzbaren Zustimmungsanspruch einräumt (a.A. StaudingerGursky, BGB, 13. Aufl., § 184 Rn. 16 und MüKo-Schramm, BGB, 3. Aufl., § 184 Rn. 9, die analog der genannten Vorschriften eine Fristsetzung gegenüber dem Zustimmungsberechtigten, also den Eigentümern, durch den Erwerber zulassen wollen). Eine Frist zur Beibringung der Erklärung kommt nicht in Frage, da die Dauer des gerichtlichen Verfahrens von dem Verkäufer weitgehend nicht beeinflußt werden kann.. Den Interessen beider Parteien kann aber durch die Möglichkeit Rechnung getragen werden, dass der Erwerber dem Verkäufer eine Frist zur Einleitung des Verfahrens gem. § 7 Abs. 3 ErbbauVO setzen kann. Ob insoweit die kurze Frist von zwei Wochen analog anzunehmen wäre oder aber eine angemessene, kann im vorliegenden Fall dahinstehen.

Denn auch wenn die Frist, die die Beklagten der Klägerin durch ihre Bevollmächtigten mit Schreiben vom 12.01.1998 gesetzt haben, zu kurz war, wäre eine angemessene in Lauf gesetzt worden, binnen derer die Klägerin kein Ersetzungsverfahren eingeleitet hat. Denn ein solches hat sie erst Mitte Juni 1999 eingeleitet.

In dem Schreiben vom 12.01.1998 lag eine solche Fristsetzung. Zwar wurde dem Wortlaut nach der Klägerin eine Nachfrist gem. § 326 BGB gesetzt und nicht analog den nach Ansicht des Senates anzuwendenden Vorschriften eine Frist zur Einleitung des Ersetzungsverfahrens. Auf die rechtlich unzutreffende Einordnung kommt es aber nicht an. Denn der Inhalt des Schreibens ließ eindeutig erkennen, dass die Beklagten die Klägerin zur Einleitung des Ersetzungsverfahrens aufforderten und sich an ihre Vertragserklärungen nicht mehr gebunden halten wollten, wenn die Klägerin dies nicht tat. Denn in dem der Fristsetzung vorangehenden Absatz des Schreibens führten die Bevollmächtigten der Beklagten aus; die Klägerin hätte unverzüglich einen Antrag auf Ersetzung der Zustimmung der Eigentümer stellen müssen. Da dieses über einen Zeitraum von über 10 Monaten nicht veranlaßt worden sei, beruhe der Zustand der Unklarheit auf dem Verschulden der Klägerin. Damit war eindeutig, dass die Beklagten von der Klägerin die Beibringung bzw. Ersetzung der Zustimmung der Eigentümer verlangten. Dies machten sie im Anschluß an die Fristsetzung noch weiter deutlich" indem weiter ausgeführt wurde, es sei Sache der Klägerin, wie sie nunmehr die uneingeschränkte Voraussetzung für die Eigentumsumschreibung erreichen wolle.

Dem Schreiben wäre auch keine andere Bedeutung zu geben, wenn, wie die Klägerin behauptet, die Beklagte zu 2) noch Anfang Januar trotz der bereits ergangenen Verfügung des Grundbuchamtes erklärt habe, der Vertrag werde durchgeführt und in Kürze werde der Kaufpreis gezahlt. Denn darin hätte kein Verzicht auf den Beklagten ggfs. zustehende Rechte gelegen. Mit dem Schreiben vom 12.1.1998 haben deren Bevollmächtigten deutlich gemacht, dass die Beklagten zu weiterem Tätigwerden oder Zuwarten nicht mehr bereit waren. Eine anderslautende Äußerung Anfang Januar 1998 hätte allenfalls für die Frage Bedeutung haben können, ob die eingeräumte Frist angemessen war. Daher kann die Frage, ob der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 01.10.1999 auch insoweit nachgelassen war und wegen Verspätung zurückzuweisen wäre, dahinstehen.

Für die Richtigkeit der Auslegung des Inhaltes des Schreibens vom 12.01.1998 durch den Senat spricht auch, dass die Bevollmächtigten der Klägerin dieses ebenso verstanden haben. Denn in dem Antwortschreiben vom 16.01.1998 teilten sie mit, dass mit Schreiben vom gleichen Tage die Grundstückseigentümer zur uneingeschränkten Zustimmung aufgefordert worden waren, und stellten für den Fall, dass diese versagt werde, die Einleitung eines gerichtlichen Ersetzungsverfahrens in Aussicht. In dem als Anlage beigefügten Schreiben an den Bevollmächtigten der Grundstückseigentümer vom 16.01.1998 wurde diesen eine. Frist bis zum 23.01.1998 zur Abgabe einer uneingeschränkten Zustimmungserklärung gesetzt. Um auf eine Verweigerung der Grundstückseigentümer noch rechtzeitig mit der Einleitung des Ersetzungsverfahrens reagieren zu können, hatten die Bevollmächtigten der Klägerin gegenüber den Bevollmächtigten der Beklagten um stillschweigende Fristverlängerung bis zum 28.02.1998 gebeten.

Auch das Schreiben vom 16.02.1998 der Bevollmächtigten der Beklagten machte nochmals deutlich, dass die Beklagten von einer Verpflichtung der Klägerin zur Beibringung der Zustimmungserklärungen der Eigentümer ausgingen, die diese durch ein Ersetzungsverfahren ggfs. erzwingen müsse. Insbesondere nahmen sie ein Schreiben der Beklagten vom 17.07.1997 in Bezug, in dem diese der Klägerin eine Frist zur Erlangung der Veräußerungsgenehmigung gesetzt hatten.

Da die Klägerin ein solches Ersetzungsverfahren nicht binnen angemessener Frist eingeleitet hat, ist der Vertrag unwirksam. Aus welchen Gründen die Klägerin auf dessen Einleitung verzichtet hat, ist nicht entscheidend. Ihr steht daher ein Anspruch auf Erfüllung des notariellen Vertrages vom 27.3.1997 nicht zu.

Auf die weitergehenden Fragen, ob der Vertrag darüber hinaus formnichtig war oder die Beklagten zur Anfechtung berechtigt gewesen sind, kam es nicht mehr streitentscheidend an.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 97 1, 708 Ziff. 10, 711 ZPO. Der Ausspruch zur Beschwer beruht auf § 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung