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22 U 166/99 OLG Hamm 10 O 89/99 LG Münster

Verkündet am 08. Juni 2000

Skrzypek, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 08. Juni 2000 durch die Richter am Oberlandesgericht Gottwald und Aschenbach sowie die Richterin am Landgericht Uetermeier

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 25. August 1999 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in genannter Höhe leistet. Die Sicherheiten können durch selbstschuldnerische, unbefristete und unbedingte Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Genossenschaftsbank geleistet werden.

Die Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin ist als Bauträgerin tätig, die unbebaute Grundstücke ankauft und schlüsselfertig an Erwerber weiterverkauft.

Im Rahmen eines Makleralleinauftrags beauftragte sie die Firma Immobilien in damit, ihr - der Klägerin - ein Grundstück zu vermitteln und die auf diesem Grundstück zu errichtenden zwei Doppelhaushälften inklusive Grundstück zu verkaufen bzw. der Klägerin Käufer nachzuweisen. Inhaberin der Firma Immobilien ist die Schwester des Geschäftsführers der Klägerin, die Zeugin.

Der Beklagte ist bzw. war Eigentümer des im Grundbuch von Blatt verzeichneten Grundstücks, Gemarkung, Flur, Flurstück, Gebäude- und Freifläche, 5.160 m² groß. Aus dem vorbezeichneten Grundstück bot die Firma Immobilien der Klägerin zunächst die nördlich gelegene Teilfläche und später eine noch zu vermessende südliche Teilfläche in der voraussichtlichen Größe von 837 m² zum Kauf an. Ein entsprechender Grundstückskaufvertrag wurde am 13.08.1998 vor dem Notar M in (UR-Nr. beurkundet. Den Notarauftrag hatte die Klägerin durch die Firma Immobilien erteilt. Die Details des Vertrages waren zwischen dem Notar und der Zeugin abgesprochen worden, der Beklagte hatte keinen Einfluß auf den Inhalt des Vertrages genommen.

Die genaue Lage des Grundstücks ist in dem notariellen Vertrag nicht textlich dargestellt. In § 1 des notariellen Vertrages ist dazu folgendes niedergelegt:

"Über die Lage des Grundstücks in der Örtlichkeit besteht zwischen den Beteiligten Einigkeit. Das übertragene Grundstück ist in dem anliegenden Lageplan rot gekennzeichnet."

Den vorbezeichneten Lageplan hatte die Klägerin gefertigt und dem Notar durch die Firma Immobilien zufaxen lassen.

In § 9 des notariellen Vertrages wurde u.a. folgendes niedergelegt:

"Der Notar hat das Grundbuch eingesehen. Der Grundbuchbestand wurde erörtert. In Abt. II des Grundbuches steht eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Auflassung einer Teilfläche von etwa 900 m² eingetragen. Der Notar wies darauf hin, daß es sich bei der vorgemerkten Fläche um eine andere handelt als die mit diesem Vertrag veräußerte."

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des notariellen Vertrages vom 13.08.1998 wird auf Bl. 22 - 28 d.A. Bezug genommen. Die Vormerkung betraf die von dem Beklagten zuvor an die Eheleute verkaufte mittlere Teilfläche. Die Eheleute hatten zunächst durch notariellen Kaufvertrag Vom 10.01.1998 (UR-Nr. 5/98 des Notars in die nördliche Teilfläche gekauft. Später wünschten die Eheleute die mittlere Parzelle zu erwerben. Das Vermessungsbüro und Partner entwarf am 30.04.1998 einen Teilungsplan, der drei Grundstücke mit den heutigen Flurstücksnummern 155 - 157 auswies. Wegen der Einzelheiten des Teilungsplans wird auf die Fotokopie Bl. 54 d.A. Bezug genommen. Ob dieser Teilungsplan der Klägerin vor der Beurkundung vorlag, ist zwischen den Parteien streitig wie auch die Frage, ob die erfolgte Abvermessung im Katasteramt bekannt war. Unter dem 18.06.1998 wurde durch den Notar in Raesfeld eine Änderung des Vertrages zwischen dem Beklagten und den Eheleuten beurkundet. Die Eheleute erwarben nunmehr das mittlere Flurstück in einer Größe von ca. 900 m², wie es sich aus dem Lageplan des Vermessungsbüros vom 30.04.1998 ergab, der als Anlage zum notariellen Vertrag genommen wurde.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des notariellen Vertrages vom 10.01.1998 wird auf Bl. 38 - 53 d.A. Bezug genommen, bezüglich der Vertragsänderung vom 18.06.1998 auf Bl. 56 - 58 d.A.

Nach Abschluß des notariellen Kaufvertrages vom 13.08.1998 stellte sich heraus, daß sich nach den den notariellen Verträgen anliegenden Lageplänen die an die Klägerin einerseits und die Eheleute andererseits verkauften Teilfächen teilweise überlagern, und zwar im nördlichen Bereich des an die Klägerin verkauften Grundstücks.

Die Klägerin hat behauptet, daß sie und auch die Firma Immobilien bis zur Beurkundung nichts von dem vorherigen Verkauf der anderen Teilfläche gewußt hätten. Sie selbst habe den Vertrag erst am Tag der Beurkundung per Fax erhalten. Bei der Anfertigung der dem Vertrag anliegenden Skizze habe ihr nur ein entsprechender Bebauungsplanauszug vorgelegen. Da ihr der Kaufvertrag mit den Eheleuten gar nicht vorgelegen habe, hätte sie die Überprüfung auf eine mögliche Überschneidung der Grundstücke nicht vornehmen können.

Als Schaden hat die Klägerin den Ersatz entgangenen Gewinns begehrt. Sie hat behauptet, die Firma Immobilien habe ihr für das Grundstück zwei potentielle Erwerber vermittelt, und zwar die Eheleute sowie die Eheleute. Der Verkaufspreis der Doppelhaushälfte an die Eheleute habe 484.000,00 DM und der der anderen Doppelhaushälfte 530.000,00 DM betragen sollen. Der entsprechende Kaufvertrag mit den Eheleuten habe am 27.08.1998, der Kaufvertrag mit den Eheleuten am 31.08.1998 beim Notar in beurkundet werden sollen. Aufgrund der von ihr - der Klägerin - vorgenommenen Kalkulation ergebe sich für die Doppelhaushälfte ein entgangener Gewinn i.H.v. 62.608,17 DM und für die andere Doppelhaushälfte ein entgangener Gewinn i.H.v. 69.074,15 DM. Die nördlich gelegene Parzelle hätten die Eheleute und als Ersatzangebot abgelehnt, weil dort keine Südwest-Terrasse anzulegen gewesen wäre.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 131.682,32 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.01.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, daß sowohl der Zeugin als auch dem Geschäftsführer der Klägerin vor der Beurkundung der Verkauf der mittleren Teilfläche an die Eheleute bekannt gewesen sei. Im übrigen habe ihm der beurkundende Notar hinsichtlich des § 9 des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages folgende Information zukommen lassen: Er habe die entsprechende Passage in § 9 des Kaufvertrages nach seiner Verlesung erläutert und erklärt, er gehe davon aus, daß mit diesem Vertrag eine Teilfläche veräußert bzw. erworben werde, die mit der bereits veräußerten durch die eingetragene Vormerkung gesicherten Teilfläche nichts zu tun habe. Der beurkundende Notar wolle sich in diesem Zusammenhang an die anwesende Maklerin und den Geschäftsführer der Klägerin gewandt und darauf hingewiesen haben, daß die Grundstücksbezeichnung richtig sein müsse. Sowohl die Zeugin als auch der Geschäftsführer der Klägerin hätten hierbei deutlich zu erkennen gegeben, daß es sich bei dem auf dem Plan eingezeichneten Grundstück um ein anderes handele, als das von der Vormerkung betroffene.

Er selbst, der Beklagte, könne sich daran erinnern, daß anläßlich der Beurkundung seitens der Maklerin, des Geschäftsführers der Klägerin und des Notars erklärt worden sei, daß keine Grundstücksidentität bestehe.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, daß die mündlichen und schriftlichen Hinweise des Notars in § 9 des Vertrages nur dahin ausgelegt werden könnten, daß es sich bei dem verkauften Grundstück um eine an die Südgrenze des Grundstücks Nr. 156 anschließende Fläche handele, also keine Flächenidentität bestehe. Selbst wenn jedoch vorliegend von einer teilweisen Überschneidung auszugehen sei, liege das Verschulden bei der Klägerin, der für sie tätig gewordenen Firma Immobilien und dem beurkundenden Notar. Das Verschulden des Notars könne ihm nicht zugerechnet werden. Dafür müsse sich der Kläger das Verschulden der Firma Immobilien zurechnen lassen. Deren Verschulden ergebe sich insbesondere daraus, daß sie die Grundstücksgrenzen trotz des sich aufdrängenden Verdachts einer Überschneidung nicht überprüft hätte. Die von ihr gefertigte und als Anlage zu dem notariellen Kaufvertrag genommene Handskizze sei unzureichend gewesen und habe letztlich zu der Überschneidung geführt. Im übrigen habe die Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie das Angebot auf Überlassung der nördlichen Parzelle Flurstück 155 abgelehnt habe. Es seien ursprünglich zwei Interessenten für eine Bebauung dieser Parzelle mit zwei Doppelhaushälften vorhanden gewesen, nämlich die Eheleute und die Eheleute. Die Zeugin habe jedoch nach ihren eigenen Angaben diesen beiden Interessenten jene nördliche Teilfläche ausgeredet und die südliche Fläche angeboten. Nachdem der Maklerin am 19.08.1998 die Grundstücksüberschneidung bekannt geworden sei, habe sie den Vorschlag des beurkundenden Notars, einen Vertrag hinsichtlich der nördlichen Fläche zu schließen, abgelehnt. Bei dieser Ablehnung sei die Maklerin wie auch die Klägerin trotz eines Hinweises auf Schadensminderungspflichten verblieben. Das nördliche Grundstück sei vergleichbar mit dem hier in Rede stehenden Grundstück.

Schließlich hat der Beklagte die Höhe des geltend gemachten Schadens bestritten.

Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, daß ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gem. §§ 440, 325 BGB wegen überwiegenden eigenen Verschuldens der Klägerin ausscheide. Zwar sei dem Beklagten die Übereignung der verkauften Teilfläche unmöglich, da diese im nördlichen Bereich an die Eheleute verkauft gewesen sei und deren Auflassungsanspruch durch die Vormerkung gesichert gewesen sei. Aber die Klägerin treffe ein weit überwiegendes Verschulden, da sie die Handskizze dem Notar überlassen habe, obwohl ihr bekannt gewesen sei, daß eine weitere Teilfläche bereits verkauft gewesen sei. Insbesondere die Nachfrage im Beurkundungstermin habe die Klägerin zu einer Heranziehung eines amtlichen Lageplans veranlassen müssen.

Mit der Berufung trägt die Klägerin vor, dass den Beklagten eine Garantiehaftung treffe und für die Berücksichtigung eines Mitverschuldens kein Raum sei. Sie behauptet, der Zeugin sei nur die Tatsache, dass eine weitere Teilfläche verkauft gewesen sei, aber nicht deren genaue Lage, bekannt gewesen. Der von der Zeugin Anfang Juli 1998 beschaffte Katasterauszug habe die Grundstücksfläche ungeteilt ausgewiesen.

Die Klägerin bestreitet, ihr zustehende Ansprüche auf entgangenen Gewinn an die Firma Immobilien abgetreten zu haben. Insoweit beruft sie sich auf einen Abtretungsvertrag zwischen ihr und der Firma Immobilien vom 21.09.1998, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 245, 246 d.A. Bezug genommen wird.

Zur Schadenshöhe behauptet die Klägerin ergänzend, sie erziele durchschnittlich 15 % Gewinn bei der Erstellung von Eigenheimen. Die Planungs- und Statikerleistungen würden durch ihre Gesellschafter erbracht, die gesondert organisierte Planungsbüros unterhielten.

Die Klägerin beantragt,

1.

in Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 131.682,32 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.01.1999 zu zahlen,

2.

hilfsweise ihr die Abwendung jeder Zwangsvollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung, die auch durch Bankbürgschaft erfolgen könne, nachzulassen.

Der Beklagte beantragt,

1.

die Berufung zurückzuweisen,

2.

hilfsweise zu seinen Gunsten die Schutzanordnung aus § 712 ZPO zu treffen,

3.

hilfsweise ihm zu gestatten, eine Sicherheitsleistung nach § 711 ZPO auch durch Bürgschaft einer Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu erbringen.

Der Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Er behauptet, diese habe ihr zustehende Ansprüche an die Firma Immobilien abgetreten. Der Bevollmächtigte dieser Firma habe im Schreiben vom 04.11.1998 erklärt, die Klägerin habe ihr zustehende Schadensersatzansprüche abgetreten und sich insoweit auf ein Schreiben der Bevollmächtigten der Klägerin vom 12.10.1998 sowie auf ein Schreiben der Firma vom 07.09.1998 bezogen. Wegen der Einzelheiten dieser Schreiben wird auf Bl. 222 - 230 d.A. Bezug genommen.

Der Beklagte meint, der Kaufvertrag sei wegen Formmangels nichtig. Die Teilfläche sei wegen der Verwendung eines nicht maßstabsgerechten Planes unbestimmt.

Er behauptet, zum Zeitpunkt des Verkaufs an die Klägerin sei das Grundstück bereits vermessen gewesen (Beweis: Auskunft des Katasteramtes). Die Zeugin hätte trotz einer ihr unstreitig erteilten Vollmacht versäumt, in die Katasteramtsunterlagen Einblick zu nehmen.

Der Beklagte bestreitet weiterhin, daß der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Er behauptet, die Vereinbarungen mit den Zeugen und seien noch nicht endgültig getroffen gewesen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens im übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist nicht begründet.

I.

Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch gem. §§ 434, 440, 325 Abs. 1 BGB gegen den Beklagten zu.

Zwar ist die Klägerin aktivlegitimiert, da sie einen auf eigenen entgangenen Gewinn gestützten Schadensersatzanspruch nicht an die Firma Immobilien abgetreten hat. Ausweislich der Fotokopie des Abtretungsvertrages vom 21.09.1998, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 245 d.A. Bezug genommen wird, sind Schadensersatzansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten nur teilweise abgetreten worden. Die Abtretung erfaßte nur Ansprüche wegen Schäden, die der Klägerin durch die Belastung mit Ansprüchen der Fa. Immobilien aus Maklertätigkeit entstanden.

Aber zwischen den Parteien ist ein wirksamer Kaufvertrag nicht zustande gekommen. Der abgeschlossene notarielle Kaufvertrag vom 13.08.1998 ist gem. §§ 313 S. 1, 125 BGB nichtig. Denn die verkaufte Teilfläche ist nicht hinreichend bestimmt worden. Die Teilfläche muß aufgrund der Angaben im Kaufvertrag oder anhand der dem Vertrag beigefügten und beurkundeten Skizze genau ermittelt werden können (BGH NJW-RR 1999, 1030). Im Vertragstext ist die Teilfläche nicht beschrieben, sondern allein auf die beigefügte Handskizze verwiesen. Diese ermöglicht aber eine Bestimmung der Teilfläche nicht in vollem Umfang. Unbestimmbar ist die Größe des an der südöstlichen Grundstücksecke eingezeichneten Versprungs. Dessen nördliches Abmaß ist längenmäßig nicht bestimmbar, da die Skizze nicht maßstabsgerecht erstellt worden ist. Der als Begrenzung in Bezug genommene Zaun an der südlichen Grenze läßt eine Bestimmung nicht zu, da dieser gerade nicht nur das verkaufte Teilstück begrenzt, sondern sowohl nach Westen als auch nach Osten weitergeführt ist. Dies hat die Klägerin im Senatstermin durch ihren Geschäftsführer erklären lassen. Insbesondere ist der in der dem notariellen Vertrag anliegenden Handskizze eingezeichnete Wendehammer in der Örtlichkeit nicht vorhanden, sondern die Wegparzelle Flurstück 99 schließt in gerader Linie mit den Flurstücken 100 und 98 ab, wie auch im amtlichen Lageplan, dessen Fotokopie sich auf Bl. 29 d.A. befindet, eingezeichnet ist. Auf diese Wegparzelle hin läuft der Zaun an der Südgrenze zu und ist zu dieser hin zu öffnen, ohne dass dessen Ende mit der Grenze des erst geplanten Wendehammers übereinstimmt.

Wegen der Abmaße des Wendehammers kann auch im Wege der Auslegung des Parteiwillens nicht der Bebauungsplan der Gemeinde RA 24 a herangezogen werden. Zwar sind zur Ermittlung des Parteiwillens auch außerhalb der notariellen Urkunde liegende Umstände nach der ständigen Rechtsprechung des BGH und des RG heranzuziehen. Voraussetzung ist aber, dass der Parteiwille in der Urkunde einen, wenn auch nur unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (vgl. BGH NJW 1969, 131, 132). Auf den Bebauungsplan wird in der notariellen Urkunde jedoch an keiner Stelle Bezug genommen.

Dass die Parteien einem von ihnen oder einem Dritten die nähere Umgrenzung der verkauften Teilfläche hätten überlassen wollen, läßt sich dem notariellen Vertrag nicht entnehmen. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus dem vom Notar auf die Handskizze zugesetzten Vermerk "eventuell ohne Versprung", denn dieser bezieht sich ausweislich des angebrachten. Pfeils auf den Versprung an der südwestlichen Ecke der verkauften Teilfläche. Da dieser Versprung größenmäßig von dem an der südöstlichen abweicht, ist nicht erkennbar, dass der Zusatz auch für diesen Geltung haben sollte. Die Parteien haben auch eine solche Abrede nicht behauptet.

Daher war die Teilfläche bereits wegen der genannten Unbestimmtheit an der nördlichen Grenze des Versprungs an der südöstlichen Grundstücksecke nicht ausreichend bestimmt. Die weitergehende Frage, ob nicht auch der handschriftliche Zusatz des Notars "eventuell ohne Versprung" die Teilfläche unbestimmbar machte, da die Parteien nicht vorgetragen haben, dass insoweit einem von ihnen oder einem Dritten das Recht zur Bestimmung habe zustehen sollen, konnte dahinstehen.

II.

Der Klägerin stehen auch keine Ansprüche gegen den Beklagten aus c.i.c. zu. Bei der Formvorschrift des § 313 BGB handelt es sich um ein allgemeines Wirksamkeitshindernis, dass nicht dem Verantwortungsbereich einer Partei zuzuordnen ist. Da eine Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens indirekt einen Zwang zur Erfüllung des Grundstückgeschäftes ausübt und damit dem Zweck des § 313 S. 1 BGB zuwiderläuft, der eine Bindung der Vertragspartner ohne Einhaltung der Form verhindern will, erkennt die Rechtsprechung eine Haftung aus vorvertraglichem Verschulden nur in Einzelfällen an (BGH NJW-RR 1992,589,591). Voraussetzung ist, dass der eine Vertragsteil durch sein Verhalten Vertrauen auf das Bestehen oder Zustandekommen eines wirksamen Vertragsverhältnisses erweckt hat oder die Einhaltung der Form vorwerfbar verhindert hat.

Ein solches Verschulden des Beklagten ist nicht feststellbar. Vielmehr hat der Beklagte auf die Ausgestaltung des Vertrages selbst keinen Einfluß genommen. Die Handskizze ist seitens der Klägerin gefertigt worden, deren Erfüllungsgehilfin, die Zeugin auch den Vertragsentwurf mit dem Notar abgestimmt hat.

Ein Verschulden des Notars ist dem Beklagten nicht zuzurechnen. Denn dieser ist nicht Erfüllungsgehilfe des Beklagten, da sich seine Tätigkeit auf die Urkundstätigkeit i.S. §§ 14, 20 Abs. 1, 2 BNotO, 6 ff. BeurkG beschränkte. Bei dieser steht der Notar als unparteiischer Betreuer (§ 14 Abs. 1 S. 2 BNotO) zwischen den Beteiligten. Im Rahmen der Rechtsvorschriften hat er die Interessen aller Beteiligten in gleicher Weise zu wahren, ohne einem von ihnen stärker rechtlich zugeordnet werden zu können als dem anderen; vgl. BGH NJW 1993, 648, 652.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711 ZPO; der Ausspruch zur Beschwer beruht auf § 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung