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1. Entscheidet das Landgericht irrig durch Endurteil nur über einen Teil der Klageforderung, weil es den weitergehenden Klageantrag übersieht, kann das Berufungsgericht den beim Landgericht verbliebenen Teil an sich ziehen und gemäß § 540 ZPO entscheiden.

2. Zur Formbedürftigkeit einer Nebenabrede im Grundstückskaufvertrag.

3. Zur Inverzugsetzung mit Verpflichtungen eines Grundstückkaufvertrages.

Urteil des 22. Zivilsenats vom 11.05.2000 - 22 U 7/00 -

22 U 7/00 OLG Hamm 9 O 328/99 LG Detmold

Verkündet am 11. Mai 2000

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 11. Mai 2000 durch die Richter am Oberlandesgericht Gottwald und Aschenbach und den Richter am Amtsgericht Dr. Kirsten

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 18. November 1999 verkündete Urteil der Zivilkammer IV des Landgerichts Detmold wird zurückgewiesen.

Die weitergehende Klage wird unter Einbeziehung des noch beim Landgericht rechtshängigen Teils von 465.000,00 DM abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Der Beklagte kann Sicherheit auch durch selbstschuldnerische unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Genossenschaftsbank erbringen.

Die Beschwer der Klägerin beträgt 488.059,00 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus der Abtretung vom 04.11.1997 (Anlage A Bl. 1 f.) der Firma (im folgenden Fa. genannt) in Anspruch. Am 18.10.1996 veräußerte der Beklagte an die Fa. ein Teilstück in einer Größe von 1.420 qm seines Grundbesitzes Gemarkung , Flurstück Flur eingetragen im Grundbuch von Blatt zum Kaufpreis von 241.400,00 DM. Während ein Teilbetrag von 5.000,00 DM innerhalb von 8 Tagen nach Abschluß des Vertrages gezahlt werden sollte, sollte der Restbetrag in Höhe von 236.400,00 DM am 01.03.1997 an den Beklagten zu zahlen sein, vorausgesetzt, daß bis zu diesem Tage der Erschließungsvertrag mit der Stadt abgeschlossen sei. Insoweit regelt § 8 des Vertrages, daß zur Bebaubarkeit des Vertragsobjektes ein Ausbau der Straße nach den Vorgaben der Stadt erforderlich sei. Der Verkäufer verpflichtet sich insoweit, mit der Stadt einen privaten Erschließungsvertrag abzuschließen. Dieser solle zum einen der Erschließung des Vertragsobjektes und zum anderen der Erschließung der sonstigen im Eigentum des Verkäufers stehenden Grundstücke dienen. Dabei solle die Vergabe des Straßenausbaus privatrechtlich erfolgen und einen Kostenaufwand von 100.000,00 DM nicht übersteigen. Sollte der Verkäufer einen entsprechenden Erschließungsvertrag nicht bis spätestens zum 01.03.1997 mit der Stadt abgeschlossen haben, stehe der Firma das Recht zu, nach Setzung einer Nachfrist von 2 Monaten vom Vertrag zurückzutreten. Das Rücktrittsrecht erlösche, sobald der entsprechende Erschließungsvertrag mit der Stadt abgeschlossen worden sei. In § 5 des Vertrages erklärt der Beklagte sein Einverständnis, bei der Eintragung von Grundpfandrechten zur Finanzierung des Kaufpreises schon vor der Umschreibung des Eigentums mitzuwirken. Voraussetzung für die Mitwirkungspflicht sei die Zusage der kreditgewährenden Bank, daß eine Zwangsvollstreckung in den Pfandbesitz bis zum grundbuchamtlichen Vollzug der Teilung des Grundstücks nicht betrieben werde. Wegen der weiteren Vereinbarungen des Vertrages wird auf die in der Anlage befindliche Kopie A Bl. 2 ff. Bezug genommen. Im Zeitpunkt des Vertrages lag dem Beklagten ein Vorbescheid der Stadt vom 25.08.1994 vor, in dem die Errichtung von zwei Doppelhaushälften positiv beschieden worden war. Nach Abschluß des Vertrages änderte die Fa. ihre Planung und beantragte einen Bauvorbescheid, um statt der ursprünglich vorgesehenen zwei Doppelhäuser drei Doppelhäuser auf dem erworbenen Grundstück zu errichten. Mit Schreiben vom 23.04.1997 teilte die Stadt der Fa. mit, daß ihrem Antrag öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstünden. So sei die Erschließung für die neu geplanten Doppelhaushälften durch den nicht in ausreichendem Maße vorhanden. Der Weg besitze eine Breite von weniger als 3 m. Die vertraglichen Vereinbarungen über einen notwendigen Ausbau des Weges seien vorbereitet, aber nicht unterzeichnet worden. Daraufhin forderte mit Schreiben vom 23.05.1997 die Fa. den Beklagten zum Abschluß des Erschließungsvertrages auf. Ferner wies sie darauf hin, daß der Beklagte verpflichtet sei, Ausgleichsflächen zu schaffen. Hierüber habe Einigkeit bestanden.

Sofern der Beklagte der Aufforderung nicht fristgerecht nachkomme, werde die Fa. vom Vertrag zurücktreten. Mit Schreiben vom 09.05.1997 übernahm die Klägerin gegenüber dem Beklagten die Bürgschaft bis zu einem Betrag von 100.000,00 DM für Forderungen des Beklagten aus § 8 des Kaufvertrages gegenüber der Fa. Voraussetzung für die Rechtsgültigkeit der Bankbürgschaft sei, daß ein Erschließungsvertrag gemäß beiliegendem Entwurf mit der Stadt abgeschlossen werde, daß auf dem von der Fa. erworbenen Grundstück eine Grundschuld in Höhe von 700.000,00 DM ohne Vorlasten eingetragen sei und die Stadt die Baugenehmigung für drei Doppelhäuser mit 6 Wohneinheiten erteile. Auf das Schreiben der Volksbank vom 09.05.1997, Kopie Bl. 93 f., wird verwiesen. Mit Schreiben vom 04.07.1997 (Kopie Bl. 27 f.) erteilte die Klägerin dem Beklagten eine Finanzierungsbestätigung, wonach sie bereit sei, auch das Restgrundstück des Beklagten, aus dem das Kaufgrundstück abgeteilt worden war, zu übernehmen. Bedingung der Übernahme sei der Inhalt des in Anlage 1 beigefügten Kaufvertragsentwurfs, Sicherstellung der Eintragung einer Grundschuld von 1.200.000,00 DM, der Abschluß eines Erschließungsvertrages über die Bebauung mit zumindest 7 Doppelhäusern, die Gewährleistung, daß bei den von der Fa. bereits veräußerten 6 Teilparzellen die Kaufverträge von den Erwerbern aufrechterhalten würden und es gewährleistet sei, daß die erste Rate fällig werde, wenn sicher sei, daß die Auflassungsvormerkung zugunsten der einzelnen Käufer eingetragen werden könne. Weitere Bedingung sei, daß gewährleistet sei, daß die erste Rate der bereits 6 veräußerten Grundstücke bei der Klägerin eingegangen bzw. deren Zahlung gesichert sei. Ein Vertrag über das Gesamtgrundstück kam in der Folgezeit jedoch nicht zustande. Mit Schreiben vom 11.07.1997 forderte daraufhin die Fa. den Beklagten wiederum auf, den Erschließungsvertrag mit der Stadt abzuschließen und erforderliche Ausgleichsflächen für die Obstwiese nachzuweisen. Hierzu setze sie eine Frist bis 28.07.1997. Unter dem 18.07.1997 setzte die Fa. eine letzte Frist, die Forderungen bis 16.09.1997 zu erfüllen. Unter dem 29.09.1997 schloß der Beklagte nach seinem Vortrag mit der Stadt den Erschließungsvertrag bezüglich des Auf die Kopie Bl. 99 ff. wird verwiesen. Am 15.12.1997 stellte die Fa. Konkursantrag. Mit Schreiben vom 22.01.1998 erklärte der Beklagte den Rücktritt vom Kaufvertrag vom 18.10.1996.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte schulde aufgrund vertragswidrigen Verhaltens den der Fa. entgangenen Gewinn als Schadensersatz. Die Verwertung des gekauften Grundstücks sei allein aufgrund des Verhaltens des Beklagten gescheitert. Er sei dafür verantwortlich, daß der Erschließungsvertrag nicht geschlossen und Ausgleichsflächen nicht nachgewiesen worden seien. Deshalb sei der Fa. ein Gewinn in Höhe von 488.059,00 DM entgangen. Wegen der Berechnung des Betrages wird auf die Ausführungen der Klägerin in der Anspruchsbegründungsschrift vom 15.09.1999, Bl. 12-13, Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 488.059,00 DM und 4 % Zinsen von 465.000,00 DM ab Zustellung des Mahnbescheides und 4 % von 23.059,00 DM seit dem 17.09.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, das dem Vertragsschluß vom 18.10.1996 zugrunde liegende Bauvorhaben der Fa. sei genehmigungsfähig gewesen. Erst aufgrund der Umplanung der Fa. sei die Schaffung von Ausgleichsflächen erforderlich gewesen. Entgegen den Festlegungen in dem Vertrag habe darüber hinaus der Kostenaufwand für die Erschließung deutlich über 100.000,00 DM, nämlich zunächst bei 180.000,00 DM, dann bei 130.000,00 DM gelegen. Trotzdem habe er einen entsprechenden Erschließungsvertrag mit der Stadt abgeschlossen. Der wahre Grund für die Nichtdurchführung des Vertrages sei der Umstand, daß die Fa. von ihrer Bank, nämlich der Klägerin, keine Finanzierungszusage erhalten habe.

Das Landgericht Detmold hat durch am 18.11.1999 verkündetem Urteil lediglich über einen Betrag von 23.059,00 DM entschieden. Bezüglich des übrigen Betrages ist es - irrig - von einer Klagerücknahme ausgegangen. Die Entscheidungsgründe - auf die verwiesen wird, Bl. 33, 33 R d.A. - führen aus, daß die Klägerin nicht substantiiert habe, wie sich nunmehr die nach Klagereduzierung noch geltend gemachten 23.059,00 DM zusammensetzten. Darüber hinaus erscheine es zweifelhaft, ob die Fa. den Vertrag mit Gewinn hätte durchführen können, weil - wie bekannt sei - die Fa. 1997 in Konkurs gefallen sei. Schließlich ergebe sich aus dem Vertrag, daß für die Fa. lediglich ein Rücktrittsrecht vereinbart sei. Daß sie darüber hinaus auch das Recht haben solle, Schadensersatz zu fordern, sei nicht ersichtlich. Schließlich sei nicht dargelegt, daß der Beklagte seine Vertragspflichten verletzt habe, da er nur zum Abschluß eines Erschließungsvertrages mit Kosten von 100.000,00 DM verpflichtet gewesen sei. Unbestritten hätte der Beklagte jedoch wesentlich mehr für die Erschließung aufwenden müssen.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Mit dieser trägt sie vor, die Sache müsse zurückverwiesen werden, da dem Landgericht ein eklatanter prozessualer Fehler unterlaufen sei. Das Landgericht habe nämlich nur über den Klageerweiterungsantrag, nicht über den Antrag aus dem Mahnbescheid entschieden, obwohl dieser nach wie vor gestellt gewesen sei. Der Hilfsantrag müsse gestellt werden, weil das Landgericht Schadensersatzansprüche der Klägerin bezweifle, weil im Kaufvertrag der Käuferin zwar ein Rücktrittsrecht, aber nicht ausdrücklich auch ein Schadensersatzrecht eingeräumt worden sei. In der Einräumung eines gesondert ausgestatteten Rücktrittsrechtes sei nicht zugleich ein Verzicht auf gesetzliche Ansprüche zu sehen. Soweit die Klägerin wisse, habe der Beklagte keinen Erschließungsvertrag mit der Stadt abgeschlossen. Zu den Ausgleichsflächen sei zu bemerken, daß nach der dem Beklagten bekannten Satzung der Stadt diese auch bei einer Bebauung mit zwei Häusern zu stellen und diese Bestandteil der Erschließung sei.

Die Klägerin beantragt,

abändernd das Urteil des Landgerichts Detmold vom 18. November 1999 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,

hilfsweise,

nach den zuletzt gestellten Anträgen der Klägerin in erster Instanz zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise ihm zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu leisten.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, daß das Landgericht sehr wohl über den Gesamtanspruch verhandelt habe. Das Terminsprotokoll vom 28.10.1999 enthalte keine Einschränkungen. Das Landgericht habe deshalb kein Teilurteil, sondern ein Endurteil verkündet. Die Klage der Klägerin sei auch in zweiter Instanz als unbegründet abzuweisen. Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Gegen die formularmäßige Abtretungserklärung bestünden insbesondere im Hinblick auf die zu unbestimmte Formulierung in Ziffer 8 der Urkunde Bedenken nach dem AGBG.

Davon abgesehen sei die Abtretungserklärung im Hinblick auf die §§ 30 f. KO anfechtbar und unwirksam, da bereits die Fa. am 15.12.1997 Konkursantrag gestellt habe. Der Beklagte beruft sich darauf, daß der Notarvertrag im Hinblick auf §§ 313 S. 1, 125 BGB insgesamt nichtig sei, wenn man vom Vortrag der Klägerin ausgehe, wonach der Beklagte im Zuge der Verkaufsverhandlungen und anläßlich der Vertragsunterzeichnung bestätigt habe, die erforderlichen Ausgleichsflächen zu stellen. In diesem Zusammenhang verweist der Beklagte auf den Vortrag der Klägerin Bl. 10 d.A. Diese Behauptung der Klägerin werde zwar bestritten. Hilfsweise mache sich jedoch der Beklagte sie zu eigen. Davon abgesehen habe der Beklagte gegen die ihm obliegenden Verpflichtungen aus dem notariellen Kaufvertrag vom 18.10.1996 nicht schuldhaft verstoßen. Erst die Umplanung der Fa. von zwei Doppelhäusern zu drei Doppelhäuser habe die Schaffung von Ausgleichsflächen erforderlich gemacht. Bezüglich der Erschließung sei auszuführen, daß der Beklagte unter dem 29.09.1997 einen Erschließungsvertrag mit der Stadt abgeschlossen habe. Zu einem früheren Abschluß des Vertrages sei er nicht verpflichtet gewesen. Denn der Vertrag habe ihn nur dazu verpflichtet, eine Erschließung bis zum Kostenaufwand von 100.000,00 DM zu übernehmen. Dieser Kostenrahmen habe aber nicht eingehalten werden können, und zwar aufgrund der erheblich ausgeweiteten Bebauung der Fa.

Der Kostenaufwand habe sich zunächst auf 180.000,00 DM, dann auf 130.000,00 DM dargestellt. Zwar habe die Klägerin die Bürgschaft für die Mehrkosten, die 100.000,00 DM übersteigen würden, übernommen. Diese Bürgschaft sei jedoch nicht vertragsgemäß. Denn die Klägerin habe die Bürgschaft von einer Reihe von Bedingungen abhängig gemacht, die für den Beklagten nicht akzeptabel gewesen seien.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Der Senat hat unter Einbeziehung des noch beim Landgericht rechtshängigen Teils die Klage in vollem Umfange abgewiesen.

I. Zwar hat das Landgericht verfahrensfehlerhaft über den 23.059,00 DM übersteigenden Teil der bei ihm rechtshängigen Klageforderung von 488.059,00 DM nicht entschieden, sondern durch Endurteil lediglich über 23.059,00 DM geurteilt, weil es irrigerweise von einer Klagerücknahme in Höhe des ursprünglich durch Mahnbescheid begehrten Betrages von 465.000,00 DM ausgegangen ist. In Wahrheit hatte die Klägerin ihren Mahnbescheidsantrag mit ihrer Anspruchsbegründungsschrift vom 15.09.1999 lediglich um 23.059,00 DM erweitert und im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 28.10.1999 in der Gesamthöhe von 488.059,00 DM verhandelt. Die Nichtbescheidung von 465.000,00 DM durch das Landgericht hat dazu geführt, daß insoweit der Rechtsstreit noch in erster Instanz anhängig war. Die Entscheidung des Landgerichts ist einem Teilurteil gleichzustellen, auch wenn das Landgericht durch Endurteil entschieden hat. Da bei getrenntem Verhandeln beider Teile in verschiedenen Instanzen Divergenzgefahr besteht, ist grundsätzlich das Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (vgl. BGH NJW 1999, 1036).

Unstreitig kann jedoch das Berufungsgericht bei einem unzulässigen Teilurteil den in der ersten Instanz anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits, über den entgegen der Auffassung der Klägerin dort verhandelt worden ist, an sich ziehen und dann gem. § 540 ZPO entscheiden (BGH NJW 1999, 1036; NJW 1992, 511; NJW 1983, 1311; NJW 1959, 1824). Das Verfahren ist auch bei irrigem Teilurteil angemessen und vom Hilfsantrag der Klägerin, der richtigerweise, da er sich auf die erstinstanzlich gestellten Anträge bezieht, den gesamten Streitgegenstand der Klage betrifft, umfaßt. Diese Vorgehensweise drängt sich auf, da die Sache insgesamt entscheidungsreif ist und es keinen Sinn macht, einen Rechtsstreit wegen eines Verfahrensfehlers zurückzuweisen, der vom Landgericht nicht anders entschieden werden kann als geschehen. Auf diese Weise wird der gesamte Streitgegenstand in die Berufungsinstanz eingebunden und kann entschieden werden.

II .

Die Entscheidungsreife ist gegeben, weil der Klägerin der geltend gemachte, auf § 326 BGB gestützte Schadensersatzanspruch nicht zusteht.

1. Nach dem Vortrag der Klägerin ist ein wirksamer Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und der Zedentin der Klägerin, der Fa. am 18.10.1996 nicht zustandegekommen. Nach ihrem Vortrag erster Instanz hat der Beklagte im Zuge der Verkaufsverhandlungen und anläßlich der Vertragsunterzeichnung bestätigt, die für die geplante Bebauung erforderlichen Ausgleichsflächen zu schaffen (Bl. 10 d.A.). Daß diese Zusage auf Verlangen der Fa. erfolgt ist und somit eine Abrede darstellt, geht auch aus deren Schreiben vom 23.05.1997 (Anlage A 23 f.) hervor. Gem. §§ 313, 125 BGB bezieht sich das Beurkundungserfordernis nicht nur auf die Veräußerungs- und Erwerbsverpflichtung, sondern auf den Vertrag im ganzen. Formbedürftig sind alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt (Palandt-Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 313 Rdn. 25). Da der Kaufvertrag vom 18.10.1996 nicht abgewickelt worden ist - die Eigentumsumschreibung sollte erst nach Eingang des Kaufpreises erfolgen; dieser ist aber nicht gezahlt worden, vgl. Schreiben des Beklagten vom 22.01.1998, Bl. 92 -, ist er, ohne daß Heilung eingetreten ist, nichtig. Die Nichtigkeit erstreckt sich auf den gesamten Vertrag, auch dann, wenn die Parteien den Vertrag als gültig behandelt wissen wollen (Palandt, a.a.O., § 313 Rdn. 45). Auch nach § 139 S. 2 BGB ist der Vertrag in der Regel insgesamt nichtig. Daß die Parteien das Rechtsgeschäft ohne den nichtigen Teil vorgenommen hätten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich (vgl. Palandt, a.a.O., § 139 Rdn. 14). Deshalb ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin bereits nicht schlüssig vorgetragen, davon abgesehen hat sich der Beklagte zulässigerweise das Vorbringen der Klägerin hilfsweise zu eigen gemacht (vgl. BGH II ZR 155/98, Urteil vom 14.02.2000; Stein-Jonas-Leipold, ZPO, 21. Aufl., vor § 128 Rdn. 79). In der mündlichen Verhandlung hat der Senat diese rechtliche Bewertung erörtert. Die Klägerin hat ihren Vortrag zur Zusage einer Ausgleichsflächenausweisung durch den Beklagten bei Vertragsschluß aufrechterhalten.

2. Doch selbst unabhängig vom bisher Ausgeführten unterstellt, der Vertrag sei wirksam, ist ein Schadensersatzanspruch auch bei Wirksamkeit des Kaufvertrages vom 18.10.1996 nicht gegeben.

Zwar liegt die Aktivlegitimation der Klägerin vor. Die §§ 30 f. der gem. Art. 103 EG Insolvenzordnung noch anwendbaren Konkursordnung stehen nicht entgegen: Das Anfechtungsrecht bezüglich der an die Klägerin erfolgten Abtretung steht gem. § 36 KO allein dem Konkursverwalter zu. Ist das Konkursverfahren nicht eröffnet, ist nur eine Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz möglich. Das setzt einen Titel voraus, den der Beklagte nicht hat. Somit ist die Abtretung vom 04.11.1997 nicht deshalb unwirksam.

Daß Ziffer 8 der Abtretung wegen seiner Unbestimmtheit § 9 AGBG nicht genügt und deshalb die Abtretung unwirksam ist, trifft nach BGH GrZS NJW 1998, 671 nicht zu. Zum einen sind die Bestimmtheit der Freigaberegelung oder die Vereinbarung einer Deckungsgrenze nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung. Zum anderen bleibt selbst eine unwirksame ermessensabhängige Freigabeklausel ohne Wirkung auf die Wirksamkeit der Abtretung, da an ihre Stelle ein ermessensunabhängiger Freigabeanspruch tritt (BGH a.a.O.; Palandt a.a.O., § 9 AGBG Rdn. 129).

Jedoch ist der Beklagte mit einer Hauptleistungspflicht nicht in Verzug geraten, so daß die Voraussetzungen des § 326 BGB nicht vorliegen.

Die Klägerin rügt ohne Erfolg, der Beklagte sei seiner Verpflichtung nicht nachgekommen, erforderliche Ausgleichsflächen zu stellen, die durch die Bebauung erforderlich geworden seien. Aus der Vertragsurkunde ergibt sich diese Verpflichtung nicht. (Soweit sie mündlich vereinbart ist, ist, wie ausgeführt, der Vertrag unwirksam.) § 12 des Vertrages regelt allein die Verpflichtung des Beklagten, die zur Verbreiterung des erforderlichen Flächen des Vertragsobjektes der Stadt gegen eine von dieser üblicherweise zu zahlenden Entschädigung für Wegeflächen zur Verfügung zu stellen. § 12 betrifft somit einen anderen Sachverhalt als die Stellung von Ausgleichsflächen zur Ermöglichung der Bebauung von Obstwiesen. Die Verpflichtung zur Verfügungstellung von Flächen für den Straßenausbau hat den Hintergrund, daß der Beklagte verpflichtet ist, mit der Stadt inen Erschließungsvertrag zum Ausbau des abzuschließen. Das ist in § 8 des Vertrages geregelt.

Auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kann die Verpflichtung zur Schaffung von Ausgleichsflächen dem Vertrag nicht entnommen werden. Diese Auslegung würde zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen (Palandt, a.a.O., § 157 Rdn. 9). Denn, wie erwähnt, sind keine Anhaltspunkte im vorliegenden Vertrag für eine derartige Ausgleichsflächenstellungsverpflichtung des Beklagten enthalten. Wollte sich die Fa. hinreichende Ausgleichsflächen sichern, so hätte sie diese Verpflichtung zum Vertragsgegenstand machen müssen. Schließlich ist nicht ersichtlich, daß die Fa. konkret die Ausweisung oder den Erwerb bestimmter Ausgleichsflächen gefordert und dieses mit einem finanziellen Angebot verbunden hat, das angemessen war.

Zum anderen behauptet die Klägerin als verzugsbegründende Pflichtverletzung i.S.d. § 326 BGB, der Beklagte habe es unterlassen, einen Erschließungsvertrag mit der Stadt abzuschließen.

Nach § 8 des Kaufvertrages vom 18.10.96 ist der Beklagte in der Tat, wie erwähnt, zum Abschluß eines solchen Vertrages bezüglich des Ausbaus des verpflichtet. Vor Abschluß dieses Vertrages war auch der Restkaufpreis von 236.400,00 DM nicht fällig (§ 4 Ziff. 2 des Vertrages). Aus der Vereinbarung eines Rücktrittsrechtes der Fa. und seiner Nichtausübung ist nicht auf ihren Verzicht auf einen Schadensersatzanspruch des § 326 BGB zu schließen. Ein Verzicht ist nicht zu vermuten und im Zweifel eng auszulegen. Im übrigen ist nicht einzusehen, weshalb sich die Fa. von vornherein eines weitergehenden gesetzlichen Schadensersatzanspruches aufgrund verschuldeten Verzuges ohne Notwendigkeit begeben sollte, zumal wenn sie von ihrem Rücktrittsrecht in der Hoffnung, es werde in absehbarer Zeit der Erschließungsvertrag zustande kommen, kein Gebrauch machte. Deshalb ist ohne ausdrücklichen Ausschluß eines Schadensersatzanspruches ein Verzicht nicht gegeben.

Eine Verzögerung des Abschlusses des Erschließungsvertrages ist eingetreten. Jedoch beruht diese nicht auf einer vom Beklagten zu vertretenden Pflichtverletzung.

Nach § 8 des Vertrages des Beklagten mit der Fa. war dieser nur zum Abschluß eines Erschließungsvertrages bis zu einem Kostenaufwand von 100.000,00 DM verpflichtet. Unstreitig verlangte die Stadt nach nachvollziehbarer Darstellung des Beklagten wegen des von der Firma neu geplanten höheren Bauvolumens - einen Kostenaufwand von 180.000,00 DM, eine Forderung, die der Beklagte erst durch Verhandlungen auf 130.000,00. DM drücken konnte. Unter diesen Voraussetzungen war der Beklagte nicht zum Abschluß des Erschließungsvertrages verpflichtet. Hieran änderte auch die Bürgschaftsgestellung durch die Klägerin vom 09.05.1997 nichts. Denn die Bürgschaft der Klägerin vom 09.05.1997 war mit Vorbehalten versehen, die keine Grundlage im Vertrag vom 18.10.1996 des Beklagten mit der Fa. hatten und dem Beklagten nicht zumutbar waren. So forderte die Klägerin insbesondere die Eintragung einer Grundschuld in Höhe von 700.000,00 DM auf dem Kaufgrundstück. Gem. § 5 seines Vertrages war der Beklagte aber lediglich zur Mitwirkung bei einer Grundpfandrechtseintragung für die Finanzierung des Kaufpreises in Höhe von 241.400,00 DM verpflichtet. Zum anderen hatte die Klägerin die Bürgschaft von der Erteilung der Baugenehmigung der Stadt für drei Doppelhäuser mit 6 Wohnungen abhängig gemacht. Das bedeutete eine Teilnahme des Beklagten am Planungsrisiko der Firma zu der der Beklagte vertraglich nicht verpflichtet war, zumal der bei den Vertragsverhandlungen vorliegende Bauvorbescheid lediglich von einer Planung von zwei Doppelhäusern ausging. Auf Vorbehalte eines Kreditinstituts, die über die Verpflichtung einer Partei aus dem Kaufvertrag hinausgeht, braucht sich diese nicht einzulassen (vgl. BGH NJW 1997, 2104 im Fall der Hinterlegung des Grundstückskaufpreises durch das Kreditinstitut unter Vorbehalten, die keine Grundlage in der Hinterlegungsvereinbarung haben).

Daß der Beklagte dann doch einen Erschließungsvertrag über einen Betrag von 130.000,00 DM kurz nach Ablauf der ihm von der Fa. gesetzten Frist abschloß, war angesichts dieser Umstände überobligationsmäßig vertragstreu und bietet keinen Anlaß zur Annahme, der Beklagte habe den Abschluß eines Erschließungsvertrages verschuldet verzögert. Schließlich kann dem Beklagten auch nicht der Vorwurf gemacht werden, den ihm angebotenen Kaufvertrag über das gesamte Grundstück nicht eingegangen zu sein. Aus der Finanzierungsbestätigung der Klägerin vom 04.07.1997 ergibt sich, daß diese mit für den Beklagten unzumutbaren Vorbehalten versehen war. So hätte er eine Grundschuld in Höhe von 1.200.000,00 DM ohne Vorlasten eintragen lassen müssen, es hätte gewährleistet sein müssen, daß auch nach Beurkundung des Kaufvertrages die Kaufverträge von den Erwerbern aufrechterhalten werden, und zwar ohne Einschränkungen. Weitere Bedingung war, daß gewährleistet sei, daß die erste Rate der bereits 6 weiter veräußerten Grundstücke bei der Klägerin eingegangen bzw. deren Zahlung gesichert sei. Darüber hinaus sollte der vom Beklagten abzuschließende Erschließungsvertrag die Bebauung des Grundstückes mit zumindest 7 Doppelhäusern (14 Reihenhäuser) sichern.

Die Entscheidung bezüglich der Kosten und der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 91, 97, 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung