Judicialis Rechtsprechung

1)

Der seinen Gesellschaftsanteil veräußernde Gesellschafter einer GbR ist grundsätzlich weder der Gesellschaft noch den früheren Mitgliedern gegenüber zum Ausgleich der zum Zeitpunkt seines Ausscheidens bestehenden Gesellschaftsverbindlichkeiten verpflichtet.

2)

Der Gesellschafter haftet allerdings gegenüber einem "Gesellschafter-Gläubiger" für Gesellschaftsverbindlichkeiten der Gesellschafter auch nach Übertragung seines GbR-Anteils weiterhin primär mit seinem Verlustanteil, und zwar unabhängig von einer kaufvertraglich vereinbarten Übernahme dieser Verpflichtung durch den Anteilserwerber. Diese löst allein Freistellungs- oder Ausgleichsansprüche des Veräußerers gegen den Erwerber aus.

27 U 109/00 OLG Hamm 4 O 252/98 LG Bielefeld

Verkündet am 04. Januar 2001

Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In dem Rechtsstreit

hat der 27. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 4. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht und

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17. April 2000 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - wie folgt teilweise abgeändert und neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 283.121,75 DM nebst 4 % Zinsen aus 206.527,27 DM seit dem 5. Mai 1998 und aus weiteren 75.000,- DM sowie aus weiteren 1.594,48 DM seit denn 22. Juli 1998 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 4/5 und der Beklagte 1/5.

Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin 1/3 und der Beklagte 2/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 350.000,- DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung selber Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,- DM abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung selber Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die vorgenannten Sicherheiten auch durch unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zollbürge zugelassenen Kreditinstituts zu leisten.

Das Urteil beschwert beide Parteien mit mehr als 60.000,- DM.

Tatbestand

Die Klägerin macht Ansprüche aus einem bis zum 30.11.1997 mit dem Beklagten bestehenden Gesellschaftsverhältnis geltend.

Der Beklagte gründete Ende 1992/1993 gemeinsam mit Herrn Stefan G sowie dem Lebensgefährten der Klägerin N eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Erwerb und zur gemeinsamen Verwaltung des Grundstücks Z straße 3 in N. Dem Zeugen N waren die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft übertragen.

Dem schriftlichen Gesellschaftervertrag waren diverse Verhandlungen der Gesellschafter mit der Stadt N bezüglich des Erwerbs des Grundstücks vorangegangen. Im öffentlichen Bieterverfahren erhielt die GbR schließlich den Zuschlag, nachdem sie eine Finanzierungszusage der Deutschen Bank N beigebracht hatte, die der GbR am 13.05.1993 ein Darlehen in Höhe von ca. 5 Mio. DM bewilligte. Als Sicherheit ist in dem Darlehensvertrag unter anderem eine Festgeldanlage in Höhe von 500.000,- DM vorgesehen, die zunächst als Finanzierungsreserve gedacht war, später aber aufgrund von Kostensteigerungen beim Umbau in die Finanzierung einfließen mußte. Diese Festgeldanlage resultierte aus einem dem Zeugen N am 01.02.1993 gewährten Darlehen einer Frau P in gleicher Höhe, das ab dem 23.03.1993 mit 8 % verzinst werden sollte.

Im Jahre 1994 schied Herr G unter Übertragung seiner Anteile auf die verbleibenden Gesellschafter aus der Gesellschaft aus.

Am 20.02.1997 schlossen der Zeuge N und die Klägerin mit Zustimmung des Beklagten einen Übertragungsvertrag, wonach die Klägerin den 50%igen Gesellschaftsanteil des Herrn N an der B und N Grundstücksverwaltung GbR zum Preis von 3,2 Mio. DM erwarb. In Anrechnung auf den Kaufpreis sollten die Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Deutschen Bank N in Höhe von 2.550.000,- DM sowie die Rückzahlung des gekündigten Darlehens gegenüber Frau P mit 631.000,- DM von der Klägerin übernommen werden. Im übrigen sollte die Klägerin in sämtliche Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Beteiligung eintreten. Die Geschäftsführung oblag in der Folgezeit nach wie vor dem Zeugen N, der sich auch weiterhin, etwa in einem Gesellschaftsbeschluss vom 17.12.1997, selbst als Gesellschafter bezeichnete.

Unter dem 16.10.1997 unterzeichneten die Klägerin und der Beklagte als alleinige Gesellschafter, die jeweils die Hälfte ihres Gesellschaftsanteils an Herrn St veräußern wollten, sowie zustimmend der "Altgesellschafter" N einen Beschluss, mit dem die "Veräußerung eines Gesellschaftsanteils in Höhe von 1/2 an Herrn Edgar St zum Preis von 4.150.000,- DM gebilligt wurde. Es heißt sodann weiter:

"3.

Aus dem Verkaufserlös ist zunächst die Restverbindlichkeit aus dem Darlehen N/P in Höhe von ursprünglich 500.000,- DM zuzüglich der vereinbarten 8 % Zinsen abzulösen. Die Teilrückzahlungen von 150.000,- DM und 50.000,- DM sind zu berücksichtigen.

4.

Danach sind die Sondereinlagen der Gesellschafter zur Finanzierung von lfd. Zahlungsverpflichtungen ebenfalls zu erstatten. Ebenso sind die darauf entfallenden Zinsen mit 8 % jährlich zu leisten. ...

5.

Der Veräußerungserlös, soweit er nicht zur Ablösung der anteiligen Verbindlichkeiten bis zum Veräußerungsstichtag benötigt wird, ist unter den Gesellschaftern zu gleichen Anteilen zu verteilen."

In der Folgezeit kam es insoweit zu einer Änderung dieser Verkaufsplanung, dass allein der Beklagte seinen gesamten Gesellschaftsanteil an Herrn St veräußerte, und zwar durch schriftlichen Vertrag vom 18.12.1997 zu einem Kaufpreis von 3,7 Mio. DM. Gemäß Ziffer 5 dieses Vertrags sollten Verbindlichkeiten, die bis zum 30.11.1997 begründet wurden, vom Verkäufer beglichen werden und bis zum 30.11.1997 begründete Forderungen dem Verkäufer zustehen.

Nachdem der Zeuge N durch rechtskräftiges Versäumnisurteil des Landgericht Bielefeld - 2 O 260/98 - vom 26.03.1998 aus dem Darlehensvertrag zur Zahlung von 437.304,41 DM nebst Zinsen und Kosten an Frau P verurteilt wurde, hat die Klägerin den Beklagten zunächst auf Zahlung von 451.498,29 DM an Frau P in Anspruch genommen. Nach Ausgleich der Forderung der Frau P durch den Zeugen N hat die Klägerin den Beklagten auf hälftige Erstattung des Rückzahlungsbetrages, den sie nach mehrfach geänderten Berechnungen zuletzt mit 413.385,48 DM beziffert hat, somit auf Zahlung von 206.692,74 DM, in Anspruch genommen. Sie hat nunmehr außerdem klageerweiternd hälftige Erstattung der bis zum 30.11.1997 begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten, die von ihr zuletzt auf 317.715,58 DM beziffert worden sind, somit Zahlung von 158.857,79 DM, außerdem Erstattung einer unberechtigten Entnahme des Beklagten von 75.000,- DM und Ersatz verauslagter Lebensversicherungsbeiträge von 24.449,50 DM sowie der Kosten der Übertragung des Gesellschaftsanteils des Beklagten auf Herrn St von 7.180,48.DM beansprucht. In Höhe der 1998 von der Gesellschaft verauslagten Lebensversicherungsbeiträge von 24.449,50 DM sowie weiterer 38.274,90 DM hat die Klägerin die Klage nach Zahlung dieser Beträge seitens des Beklagten an Herrn St bzw. entsprechenden Verrechnungen für erledigt erklärt.

Die Klägerin hat gemeint, sie sei als Gesellschafterin berechtigt, den Anspruch der GbR gegen den Beklagten geltend zu machen, und hierzu auf einen nach Klageerhebung getroffenen Gesellschafterbeschluss vom 02.11.1998 verwiesen. In diesem von der Klägerin sowie den Herren St und N unterzeichneten Beschluss heißt es:

"Wir nehmen Bezug auf den Rechtsstreit St ./. B, anhängig vor dem Landgericht Bielefeld zum Aktenzeichen 4 O 252/98.

Der Geltendmachung der Ansprüche der Klägerin gegen den vormaligen Gesellschafter B wird seitens der Gesellschaft ausdrücklich zugestimmt.

Die Gesellschaft tritt ihre in dem vorbezeichneten Verfahren ermittelten Ansprüche gegen Herrn B an Frau St ab, die diese Abtretung annimmt.

Die Abtretung bezieht sich auf alle Ansprüche der Gesellschaft, die bis zum 30.11.1997 einschließlich entstanden sind. Der gerichtlich geltend gemachte Ursprungsbetrag war mit 471.484,75 DM angegeben.

Von diesem Betrag wird Herr St selbst einen Anteil in Höhe von 41.993,94 DM gegenüber Herrn B einfordern."

Die Klägerin hat sich darauf berufen, die Verpflichtung des Beklagten ergebe sich aus den am 16.10.1997 beschlossenen Bedingungen, die an die Zustimmung zur Anteilsveräußerung geknüpft worden seien. Die Klägerin hat behauptet, es sei bei der Übertragung der Gesellschaftsanteile des Zeugen N auf sie mit dem Beklagten ausdrücklich vereinbart worden, dass die vorrangige Ablösung des Darlehens P garantiert werde. Schon bei der Gewährung dieses Darlehens sei zwischen Herrn N, Herrn G sowie dem Beklagten ausdrücklich besprochen worden, dass dieses Darlehen an die GbR durchgereicht werden sollte und dass die Gesellschafter zu vorrangigen Ablösungen dieses Darlehens aus dem Gesellschaftsvermögen verpflichtet sein sollten.

Hinsichtlich der sonstigen bis zum 30.11.1997 begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten, die sich aus ihrer Forderungsaufstellung in den Anlagen K 80 und 81 ergeben, hat sie die Auffassung vertreten, dass der Beklagte nach seinem Ausscheiden zur Zurückzahlung dieser Gesellschaftsverbindlichkeiten verpflichtet sei. Insbesondere sei die Zustimmung in dem Gesellschafterbeschluß vom 16.10.1997 gerade an die Ablösung der Verbindlichkeiten geknüpft gewesen. Im übrigen habe der Beklagte Entnahmen in Höhe von 75.000,- DM unberechtigterweise getätigt. Diese unberechtigten Entnahmen seien am 04.08.1997 von dem Konto bei der Deutschen B und B Bank entnommen worden. Schließlich hafte der Beklagte auch für die durch den Verkauf des Anteils des Beklagten an der GbR entstandenen Kosten.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 472.180,51 DM zuzüglich 8 7, Zinsen seit dem 16.06.1998 auf 158.857,79 DM, seit dem 04.08.1997 auf 75.000,- DM, seit dem 16.06.1998 auf 7.180,48 DM, seit dem 16.06.1998 auf 206.692,74 DM und seit dem 01.01., 01.02., 01.03. und 01.04.1998 auf jeweils 4.889,90 DM zu zahlen, abzüglich am 30.10.1998 gezahlter 24.449,50 DM sowie am 10.11.1998 verrechneter 38.274,90 DM.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat sich zunächst auf fehlende Aktivlegitimation der Klägerin berufen. Bei der Übertragung des Gesellschaftsanteils des Herrn N auf sie - die Klägerin - handele es sich um ein nach § 117 BGB nichtiges Scheingeschäft, das nur dazu gedient habe, den Zugewinnausgleichsanspruch der Ehefrau des Zeugen N zu kürzen. Hinsichtlich des Darlehens hat er eine Rückzahlungsverpflichtung seinerseits bestritten und behauptet, das Darlehen sei von Herrn N praktisch als Einlage in die Gesellschaft eingebracht worden. Außerdem hat er gerügt, die Berechnungen der Klägerin zur Klageforderung, insbesondere zur Darlehensforderung und zu den bei den Gesellschaftsforderungen berücksichtigten Rechnungen der Aktiva Steuerberatungsgesellschaft, einer Gesellschaft des Zeugen N seien nicht nachvollziehbar. Der Beschluss vom 16.10.1997 sei nicht wirksam getroffen und später jedenfalls nicht realisiert worden, weil damals eine Übertragung eines 50%igen Anteils beider bisheriger Gesellschafter vorgesehen gewesen sei, schließlich aber allein er seinen Anteil verkauft habe. Im übrigen habe er seinen Anteil komplett übertragen und sei mit allen Konsequenzen aus der GbR ausgeschieden. Er hat schließlich bestritten, dass den Rechnungen der Aktiva Steuerberatungsgesellschaft Aufträge der GbR zugrunde lagen, und wegen dieser Rechnungen die Einrede der Verjährung erhoben. Bezüglich der Entnahme von 75.000,- DM hat er auf eigene unberechtigte Entnahmen seitens des Zeugen N der unter anderem am 04.08.1997 ebenfalls 75.000,- DM entnommen habe, verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage nach Anhörung beider Parteien und uneidlicher Vernehmung des Zeugen N mit im wesentlichen folgender Begründung abgewiesen: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Verbindlichkeiten gemäß Ziffer 5 des Übertragungsvertrages zwischen dem Beklagten und Herrn St Verbindung mit §§ 730, 736 BGB. Sie sei schon nicht aktivlegitimiert, weil sie nicht wirksam Gesellschafterin der B und N GbR geworden sei. Der Gesellschaftsanteilsübertragungsvertrag vom 20.02.1997 zwischen dem Zeugen N und der Klägerin sei als Scheingeschäft gemäß § 117 BGB nichtig. Die Übertragung sei allein zu dem Zweck vorgenommen worden, Zugewinnausgleichsansprüche der geschiedenen Ehefrau des Zeugen N zu vereiteln, ohne dass ein ernsthafter, im Rechtsverkehr erkennbarer Gesellschafterwechsel stattgefunden habe. Die Klägerin habe bei ihrer persönlichen Anhörung angegeben, dass sie nicht den vereinbarten Kaufpreis gezahlt habe. Zudem sei Herr N in der Folgezeit weiterhin als Gesellschafter der GbR im Rechtsverkehr aufgetreten. Die GbR habe ihren Namen durch Aufnahme der Gesellschafterin nicht verändert. Die Klägerin sei Dritten gegenüber zu keinem Zeitpunkt als Gesellschafterin aufgetreten. Vielmehr sei bis zum Ausscheiden des Beklagten weiterhin der Zeuge N als Gesellschafter aufgetreten, wie sich aus verschiedenen Schreiben ergebe. Schließlich hätten sich der Beklagte und N noch im Beschluß vom 17.12.1997 als alleinige Gesellschafter der GbR bezeichnet.

Die Nichtigkeit der Gesellschaftsanteilsübertragung habe gemäß 139 BGB auch die Nichtigkeit der Abtretungsvereinbarung vom 02.11.1998 zur Folge, weil es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft handele. Die Abtretungsvereinbarung beruhe auf der seitens der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter angenommenen Wirksamkeit der Gesellschaftsanteilsübertragung. Nur so lasse sich die Formulierung verstehen, dass der Geltendmachung der Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten seitens der Gesellschaft ausdrücklich zugestimmt werde. Dies zeige auch eine unter Berücksichtigung des § 157 BGB vorgenommene wertende Betrachtung. Die Klägerin mache Gesellschaftsforderungen in beträchtlicher Höhe geltend, ohne dass die tatsächlichen Gesellschafter der GbR die Möglichkeit der Einflußnahme hätten. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die Abtretungsvereinbarung nicht in dieser Form geschlossen worden wäre, wenn die Parteien von Anfang an gewußt hätten, dass die Gesellschaftsanteilsübertragung auf die Klägerin unwirksam sei.

Im übrigen sei die Auseinandersetzungsforderungen nicht fällig, weil die Klägerin bislang keine nach § 8 des Gesellschaftsvertrags erforderliche Schlußrechnung vorgelegt habe.

Der Übertragungsvertrag zwischen dem Beklagten und Herrn St sehe ausdrücklich vor, dass der Beklagten sämtliche bis zum 30.11.1997 entstandenen Verbindlichkeiten zu begleichen habe und ihm die bis dahin entstandenen Forderungen zustehen sollten. Dies sei aufgrund des § 8 des Gesellschaftsvertrags so zu bewerten, dass der Beklagte einen Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens habe, welches zuvor nach Maßgabe des § 730 BGB im Weg einer Erstellung einer - bislang fehlenden - Auseinandersetzungsbilanz festzustellen sei.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren uneingeschränkt weiter verfolgt und zu den einzelnen Ansprüchen ergänzend vorträgt. Zunächst könne sie eine Darlehensrückzahlung von 206.527,27 DM beanspruchen. Der Zeuge N habe das von ihm bei Frau P aufgenommene Darlehen von 500.000,- DM zu identischen Bedingungen an die Gesellschaft weitergereicht und den ihm persönlich hieraus zustehenden Rückzahlungsanspruch gegen die Gesellschaft an sie - die Klägerin - übertragen. Insoweit beruft sich die Klägerin nunmehr auf schriftliche Abtretungen vom 24.08.1998 und vom 18.07.2000, die trotz der Unwirksamkeit der Gesellschaftsanteilsübertragung durch N auf sie - die Klägerin - wirksam seien, weil es sich bei dieser Forderung nicht um eine Forderung der Gesellschaft, sondern um eine solche der Privatperson N handele, die unabhängig von dessen Gesellschafterstellung abgetreten worden sei. Die gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten für die Darlehensschuld werde durch dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft nicht berührt, weil der neu eingetretene Gesellschafter St diese Forderung nach dem Übertragungsvertrag vom 18.12.1997 nicht übernommen habe. Die Darlehensforderung gegen die Gesellschaft sei vom Zeugen N zum 04.05.1998 gekündigt worden und habe zu diesem Zeitpunkt unter Berücksichtigung von Rückzahlungen von insgesamt 250.000,- DM noch 413.054,55 DM betragen. Der Beklagte, der dem Zeugen N am 03.05.1998 noch eine Rückzahlung dieses gesamten Betrages für den folgenden Tag zugesagt habe, sei deshalb zur Zahlung von 206.527,27 DM verpflichtet.

Der Beklagte sei außerdem nach dem Anteilsübertragungsvertrag vom 18.12.1997 gegenüber der GbR N und St zum hälftigen Ausgleich aller bis zum 30.11.1997 begründeten Verbindlichkeiten verpflichtet. Die diesbezügliche Forderung von 146.645,21 DM ergebe sich aus der von N erstellten Abschichtungsbilanz zum 30.11.1997, die auch die Fälligkeit der Forderung begründe. Den Anspruch auf Zahlung des Negativsaldos habe die GbR am 02.11.1998 wirksam an sie - die Klägerin - abgetreten. Diese Abtretung sei von der Wirksamkeit der Anteilsübertragung auf sie unabhängig und deshalb nicht gemäß 139 BGB unwirksam. Außerdem habe der Beklagte eine unzulässige Entnahme von 75.000,- DM zurückzuzahlen. Die von der Gesellschaft für ihn - den Beklagten - geleisteten Lebensversicherungsbeiträge für die Zeit vom 01.12.1997 bis 01.04.1998 von insgesamt 24.449,50 DM habe der Beklagte inzwischen am 30.10.1998 zurückgezahlt, so dass insoweit nur eine Zinsforderung verbleibe. Schließlich müsse der Beklagte die Kosten der Übertragung seines Anteils auf den neuen Gesellschafter St in Höhe von 6.905,47 DM erstatten, so dass sich neben der Darlehensforderung ein weiterer Anspruch von insgesamt 253.000,18 DM errechne, auf den allerdings Rückzahlungen von 24.449,50 DM sowie von 38.274,90 DM anzurechnen seien.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten abändernd zu verurteilen, an sie 459.527,45 DM nebst 8 % Zinsen aus 206.527,27 DM seit dem 05.05.1998, aus 146.645,21 DM, seit dem 22.07.1998, aus 75.000,- DM, seit dem 04.08.1997, aus 24.449,50 DM seit dem 23.07.1998 und aus jeweils 4.889,90 DM seit dem 01.01., 01.02., 01.03. und 01.04.1998, abzüglich am 30.10.1998 gezahlter 24.449,50 DM sowie am 10.11.1998 verrechneter 38.274,90 DM, zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hat zunächst weiterhin behauptet, der Zeuge N habe den Betrag von 500.000,- DM in Erfüllung seiner Einlageverpflichtung als Gesellschafter der GbR leisten sollen. Diesen Vortrag hat er bei seiner Anhörung durch den Senat ausdrücklich nicht aufrecht erhalten. Der Beklagte bestreitet im übrigen unter Hinweis auf § 97 Abs. 2 ZPO eine wirksame Abtretung eventueller Ansprüche Ni an die Klägerin vor dem 18.07.2000. Infolge der mit Zustimmung der Klägerin und des Zeugen N vorgenommenen Veräußerung seines Gesellschaftsanteils hafte zudem nur der neue Gesellschafter St für eine eventuelle Darlehensschuld. Ziffer 5 des Kaufvertrages vom 18.12.1997, wonach bis zum 31.11.1997 begründete Verbindlichkeiten vom Verkäufer zu begleichen seien, begründe insoweit allenfalls einen Freistellungsanspruch des Zeugen St ihm - dem Beklagten - gegenüber. Bezüglich der Gesellschaftsforderungen sei die Klägerin nicht aktivlegitimiert, weil die Übertragung des Gesellschaftsanteils auf sie und die Abtretungsvereinbarung vom 02.11.1998 unwirksam seien, er - der Beklagte - im übrigen nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft nicht mehr passiv legitimiert sei. Schließlich fehle mangels Abschlussbilanz zum Stichtag 30.11.1997 und deren Feststellung die Fälligkeit einer eventuellen Forderung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Parteien gemäß § 141 ZPO persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung wird auf den Berichterstattervermerk zum Sitzungsprotokoll vom 04.01.2001 verwiesen.

Die Akten 4 O 225/98 und 2 O 260/98 LG Bielefeld waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin hat teilweisen Erfolg.

Die Klägerin kann vom Beklagten Zahlung von insgesamt 283.121,75 DM beanspruchen, nämlich 206.527,27 DM aus einer ihr vom Zeugen N abgetretenen Darlehensforderung, 75.000,- DM aufgrund eines ihr von der GbR abgetretenen Anspruchs auf Rückzahlung eigenmächtiger Entnahmen sowie 1.594,48 DM aufgrund eines ihr von der GbR abgetreten Anspruchs auf Erstattung der von der Gesellschaft getragenen Anteilsübertragungskosten. Weitergehende Ansprüche sind von vornherein nicht entstanden oder durch Erfüllung erloschen.

1.

Die Darlehensrückzahlungsforderung in Höhe von 206.527,27 DM gemäß § 607 BGB wird zweitinstanzlich nicht mehr auf ein der Klägerin als Gesellschafterin zustehendes oder ihr am 02.11.1998 abgetretenes Recht der Gesellschaft gestützt, sondern auf eine ihr abgetretene Forderung des Zeugen N gegen die GbR. Die insoweit sachdienliche zweitinstanzliche Klageänderung, die der Zulässigkeit der Berufung wegen der weiteren Angriffe der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil nicht entgegensteht, führt zur Verurteilung des Beklagten, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beklagte diese Forderung - wie von der Klägerin behauptet - am 03.05.1998 ausdrücklich anerkannt hat.

a)

Dass der Zeuge N der GbR entsprechend der Darstellung der Klägerin ein Darlehen von 500.000,- DM gewährt hat, ist vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht weiter bestritten worden. Seinen ursprünglichen Vortrag, N= habe diesen Betrag der Gesellschaft als seine Einlage zur Verfügung gestellt, hat er ausdrücklich nicht weiter aufrecht erhalten. Unbestritten sollte der vom Zeugen N zur Verfügung gestellte Betrag zunächst nur auf einem Festgeldkonto als Sicherheit für die finanzierende Deutsche Bank zur Verfügung stehen. Nachdem sich während der Bauphase herausgestellt hatte, dass die 500.000,- DM für die Objektfinanzierung benötigt würden, bestand Einigkeit darüber, dass sie nicht vom Gesellschafter NS allein getragen, sondern von der Gesellschaft zurückgezahlt werden sollten. Dies entspricht im übrigen auch den vom Beklagten mitunterzeichneten Verträgen und Beschlüssen vom 23.12.1996, 20.02.1997 und 16.10.1997.

b)

Zum Zeitpunkt der Kündigung des Darlehens zum 04.05.1998 bestand unter Berücksichtigung der unstreitigen Rückzahlungen der Gesellschaft und eines Zinssatzes von 8 % noch eine Restforderung von 413.065,55 DM. Fehler der diesbezüglichen detaillierten Abrechnung der Klägerin (Bl. 285 GA) sind seitens des Beklagten nicht substanziiert dargetan worden.

Die bereits erwähnten Beschlüsse vom 20.12.1996 (Bl. 140 GA) und vom 16.10.1997 (Bl. 13 GA) belegen die Einigkeit der Gesellschafter als Darlehensnehmer und des Darlehensgebers N darüber, dass die Gesellschaft das Darlehen mit 8 % verzinsen sollte. Unerheblich ist deshalb, ob der Zeuge N mit seiner Darlehensgeberin, Frau P, für die Zeit ab Juni 1997 günstigere Zinsbedingungen vereinbart hat, wie vom Beklagten ohne nähere Substanziierung zum Umfang der Reduzierung vorgetragen wird, weil diese Vereinbarung den Darlehensvertrag zwischen dem Zeugen N und der GbR unberührt ließ.

Die Rückzahlungen der GbR von jeweils 50.000,- DM am 07.08.1997 und am 08.09.1997 sind in der Abrechnung der Klägerin ebenso berücksichtigt wie eine Zinsgutschrift von 24.333,26 DM auf dem ursprünglichen Festgeldkonto. Außerdem hat die Klägerin eine vom Zeugen N zu eigenen Gunsten vorgenommene Verfügung über das Gesellschaftskonto in Höhe von 150.000,- DM zum rechnerischen Ausgleich dieser Entnahme als Rückzahlung der Gesellschaft an den Zeugen N berücksichtigt. Weitere Rückzahlungen der Gesellschaft hat der hierfür darlegungspflichtige Beklagte nicht dargetan.

c)

Der Zeuge N hat ihm persönlich zustehende Ansprüche gegen die Gesellschaft am 18.07.2000 an die Klägerin abgetreten. Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Abtretung sind nicht ersichtlich, und zwar auch nicht aus dem Gesichtspunkt des § 117 BGB, da die Klägerin und der Zeuge N die Abtretung, wenn auch möglicherweise zur Benachteiligung der Ehefrau des Zeugen N ernsthaft wollen.

Ohne Bedeutung ist deshalb, ob die frühere Abtretung vom 24.08.1998, die sich nach ihrem Wortlaut nur auf - hier gerade nicht in Rede stehende - Ansprüche aus der Gesellschafterstellung N bezieht, darüber hinausgehend auch den Anspruch des Gesellschafters N gegen die GbR erfasste, wie von der Klägerin zweitinstanzlich geltend gemacht wird. Dies hat selbst auf die Kostenentscheidung keinen Einfluss, weil auch diese Abtretung erst zweitinstanzlich Gegenstand des Rechtsstreits wurde.

d)

Der Beklagte haftet für die Forderung des Zeugen N gegenüber der Gesellschaft aus § 607 Abs. 1 BGB, und zwar auch noch nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft.

aa)

Als Gesellschafter der GbR haftete der Beklagte gesamtschuldnerisch für die rechtsgeschäftlich begründete Gesamthandsverbindlichkeit gegenüber dem Mitgesellschafter N Er konnte den Zeugen N auch nicht auf eine vorrangige Inanspruchnahme der Gesellschaft verweisen, weil es sich um eine Forderung eines Gesellschafters aus einem Drittverhältnis (§ 607 BGB) handelte, und nicht um einen anteiligen Ausgleichsanspruch eines Gesellschafters gemäß § 426 BGB nach Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers (vgl. BGHZ 103, 76; BGH in NJW 1983, 749; OLG Hamm in OLGR 1998, 80; Palandt, 59. Aufl. Rn. 12 zu § 718 BGB). Die Haftung des einzelnen Gesellschafters besteht bezüglich einer solchen Forderung eines "Gesellschafter-Gläubigers" in Höhe seines Verlustanteils primär, so dass der Anspruchsteller nicht auf das Gesellschaftsvermögen verwiesen werden kann (BGH in NJW 1988, 1376).

bb) Zwar hat durch die Anteilsübertragung der neue Gesellschafter St anstelle des Beklagten die Gesamthandsberechtigung erlangt, weil die Anteilsübertragung zumindest infolge konkludenter Zustimmung der Mitgesellschafter und auch ohne notarielle Beurkundung des Übertragungsvertrages (vgl. zur analogen Anwendung des § 313 BGB: OLG Frankfurt in OLGR 1996, 136; Palandt, Rn. 6 zu § 719 BGB; Ulmer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 3. Aufl., Rn. 19 zu § 719 BGB) wirksam geworden ist. Da die §§ 738 f. BGB bei einer Anteilsübertragung nicht anwendbar sind (vgl. BGH in NJW 1981, 1096; 1975, 166; Palandt, a.a.O., Rn. 7 zu § 719 BGB), haftet der Beklagte jedoch als aus der Gesellschaft Ausgeschiedener nach außen grundsätzlich für Altschulden der Gesellschaft weiter (Ulmer, a.a.O., Rn. 61. f. zu § 714 BGB), ohne dass er einen Freistellungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB gegenüber den Gesellschaftern hat (BGH in NJW 1981, 1096; 1975, 166). Ob neben dem Beklagten als dem früheren Gesellschafter auch der neue Gesellschafter St mit dem Gesellschaftsvermögen für die Altverbindlichkeiten der Gesellschaft haftet (vgl. hierzu BGHZ 79, 378) und ob der neue Gesellschafter im Innenverhältnis der Parteien des Anteilsübertragungsvertrages bestehende Verpflichtungen mit befreiender Wirkung vom Veräußerer übernehmen kann (vgl. hierzu BGH in WM 1986, 1315; NJW 1981, 1096; WM 1968, 892; Ulmer, Rn. 36 zu § 719 BGB), kann hier schon deshalb offen bleiben, weil derartige Regelungen an der verbleibenden gesamtschuldnerischen Haftung des Veräußerers - neben derjenigen des Erwerbers - im Außenverhältnis nichts ändern würden, sondern allein Freistellungs- oder Ausgleichsansprüche des Veräußerers gegenüber dem neuen Gesellschafter auslösen könnten. In übrigen hat der Erwerber St die Darlehensverbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber dem Zeugen N gerade nicht übernommen, sondern ausdrücklich die Übernahme von Verbindlichkeiten auf solche beschränkt, die nach dem Stichtag 30.11.1997 begründet worden sind.

e)

Die Geltendmachung des Anspruchs hängt schließlich trotz des Ausscheidens des Beklagten aus der Gesellschaft nicht von der Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz ab, weil der Beklagte nicht durch Kündigung oder aus einem anderen in §§ 736, 737 BGB genannten Grund ausgeschieden ist, sondern auf andere Weise, nämlich durch Abtretung seines Gesellschaftsanteils (vgl. BGH in NJW 1981, 1096). Die Forderung des "Gesellschafter-Gläubigers", der Gläubiger der Gesellschaft und zugleich Gesellschafter ist, kann dann auch ohne Abschlussbilanz, für deren Erstellung kein Anlass bestand, gegen die haftenden Gesellschafter geltend gemacht werden.

2.

Hingegen kann die Klägerin nicht hälftigen Ausgleich aller zum 30.11.1997 bestehenden Verbindlichkeiten der GbR, die von ihr nach Abzug der Forderungen der GbR auf 293.290,42 DM beziffert werden, beanspruchen. Sie macht insoweit nicht Forderungen des Gesellschafters N aus einem Drittverhältnis, sondern aus abgetretenem Recht vermeintliche Ansprüche der GbR geltend. Ein derartiger Anspruch der Gesellschaft auf anteiligen Ausgleich der gegen sie bis zum 30.11.1997 entstandenen Forderungen bzw. auf Ersatz ihrer Aufwendungen zu deren Erfüllung hat gegenüber dem Beklagten als früherem Gesellschafter zu keinem Zeitpunkt bestanden, weil der Gesellschafter zwar für vertragliche Verbindlichkeiten der GbR neben der Gesamthand als Gesamtschuldner haftet, grundsätzlich aber allein die Gesamthand die gemeinschaftlichen Verpflichtungen erfüllen soll. Angesichts der fehlenden Gleichstufigkeit der Verpflichtungen (sog. unechte Gesamtschuld) scheidet deshalb während des Bestehens der Gesellschaft ein Rückgriffsanspruch der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter grundsätzlich aus (vgl. Ulmer, a.a.O., Rn. 45 zu § 714 BGB). Dies ergibt sich auch aus § 707 BGB, weil anderenfalls eine gesetzlich nicht vorgesehene Nachschußpflicht des Gesellschafters bestehen würde. Im übrigen kommt ein Anspruch der Gesellschaft schon deshalb nicht in Betracht, weil nicht ersichtlich ist, dass dieser keine eigenen Mittel zur Begleichung der Verbindlichkeiten zur Verfügung standen. Die Klägerin selbst hat vielmehr ausdrücklich vorgetragen, die GbR habe die in Rede stellenden Verbindlichkeiten erfüllt.

An dieser Rechtslage ändert auch der Anteilskaufvertrag zwischen dem Beklagtem und St nichts, weil dieser Vertrag ausschließlich deren Verhältnis betrifft, aber keine Ansprüche der Gesellschaft oder N begründet. Ob der Erwerber St aus § 5 des Vertrages eigene Zahlungsansprüche gegen den Beklagten ableiten kann, kann hier dahin stehen, weil solche Ansprüche nicht an die Klägerin abgetreten und nicht streitgegenständlich sind.

Die Klägerin hat schließlich nichts dafür vorgetragen, dass sich die Gesellschafter hier ausdrücklich über einen hälftigen Ausgleich der Verbindlichkeiten durch den Beklagten geeinigt hätten. Ohne Erfolg hat sie sich diesbezüglich auf den Gesellschaftsbeschluss vom 16.10.1997 berufen. Zum einen begründet der Beschluss keine Zahlungsverpflichtungen der Gesellschafter gegenüber der GbR. Im übrigen trifft dieser Gesellschafterbeschluss, der eine sodann nicht realisierte Absicht einer gemeinsamen Anteilsveräußerung der beiden Gesellschafter betraf, keine Regelungen für die spätere Veräußerung des Gesellschaftsanteils allein durch den Beklagten. Dass die Gesellschafter für den Fall einer solchen Veräußerung Zahlungsverpflichtungen des Anteilsveräußerers gegenüber der Gesellschaft begründen wollten, was dazu führen würde, dass allein dieser anteilig Altverbindlichkeiten ablösen müßte, während die verbleibenden Verbindlichkeiten aus Mitteln der Gesellschaft erfüllt würden, ist von der Klägerin nicht substanziiert dargelegt worden.

Die Klägerin kann den geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von 146.645,21 DM auch nicht aus ihr vom Zeugen N abgetretenem Recht geltend machen. Unabhängig davon, dass sie ihr diesbezügliches Zahlungsbegehren auch zweitinstanzlich ausdrücklich von der Gesellschaft ableitet, hat ein Ausgleichsanspruch des Gesellschafters N gemäß § 426 Abs. 2 BGB zu keinem Zeitpunkt bestanden. Ein solcher Anspruch eines Gesellschafters würde nämlich zunächst voraussetzen, dass er Forderungen eines Gesellschaftsgläubigers aus eigenen privaten Mitteln befriedigt hat. Schon hieran fehlt es, weil die im Streit stehenden Forderungen nach Darstellung der Klägerin von der Gesellschaft, also aus dem Gesellschaftsvermögen beglichen wurden. Im übrigen kommen auch bei einem Ausgleich von Gesellschaftsverbindlichkeiten durch einen Gesellschafter Ausgleichsansprüche im Hinblick auf § 707 BGB nur in Betracht, wenn der Gesellschaft liquide Mittel zur Begleichung der Forderung nicht zur Verfügung stehen (BGH in NJW 1988, 1376; Palandt, Rn. 14 zu § 718 BGB). Hieran ändert auch das Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft nichts.

3.

Die Klägerin kann jedoch aus ihr von der Gesellschaft abgetretenem Recht vom Beklagten Rückzahlung des von ihm unstreitig eigenmächtig entnommenen Betrages von 75.000,- DM verlangen.

a)

Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige (vgl. BGH in NJW 2000, 505) Beklagte hat auch bei seiner Anhörung durch den Senat nichts für eine Berechtigung zu dieser Entnahme vom 04.08.1997 vorgetragen. Soweit er darauf verwiesen hat, er selbst habe erhebliche Kosten für die Gesellschaft getragen, fehlt jeder Vortrag dazu, dass die Gesellschafter ihm im Gegenzug die Entnahme von 75.000,- DM bewilligt oder jedenfalls eine Kostenerstattung zugesagt hätten. Auch dem Umstand, dass zeitgleich zur Entnahme des Beklagten vom 04.08.1997 ein weiterer Betrag von 75.000,- DM an die Konstruktiv Bauträger GmbH, deren Gesellschafter der Zeuge N war, überwiesen wurde, ist für eine Berechtigung des Beklagten zur Entnahme von 75.000,- DM nichts zu entnehmen, zumal diese Überweisung an die Konstruktiv Bauträger GmbH von der Klägerin damit begründet worden ist, es handele sich um eine Rückzahlung eines der Gesellschaft von der Konstruktiv Bauträger GmbH wenige Tage zuvor gewährten Darlehens. Es wäre deshalb Sache des Beklagten gewesen, eine eventuelle Vereinbarung der Gesellschafter über jeweilige Entnahmen darzulegen.

b)

Schließlich steht auch der Vorwurf des Beklagte, der Zeuge N habe seinerseits unberechtigte Entnahmen vorgenommen, seiner Verpflichtung zur Rückzahlung gegenüber der Gesellschaft nicht entgegen, sondern kann von vornherein allein Rückzahlungsansprüche der Gesellschaft gegen N auslösen. Selbst eine Geltendmachung des Sozialanspruchs durch den Zeugen N würde sich nicht deshalb als treuwidrig darstellen, weil dieser selbst gleichartigen Sozialansprüchen ausgesetzt wäre (BGH in NJW 2000,506).

c)

Der danach bestehende Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft ist der Klägerin am 02.11.1998 wirksam abgetreten worden. Der Wirksamkeit der Zession steht nicht entgegen, dass die Klägerin, wie vom Landgericht unangegriffen festgestellt worden ist, aufgrund des als Scheinvertrag zu beurteilenden Übertragungsvertrages vom 20.02.1997 nicht Gesellschafterin der GbR geworden ist. Entscheidend ist hierfür, dass auch der Zeuge N, der somit Gesellschafter geblieben ist, den Abtretungsvertrag vom 02.11.1998 unterzeichnet hat. Die Unwirksamkeit der Anteilsübertragung erfaßt - abweichend von der Rechtsauffassung des Landgerichts - auch nicht über § 139 BGB den etwa 1 1/2 Jahre später geschlossenen Abtretungsvertrag vom 02.11.1998, und zwar schon deshalb nicht, weil an diesem Abtretungsvertrag auch andere Parteien beteiligt waren. Sollte dem neuen Gesellschafter St der Scheincharakter des Anteilsübertragungsvertrages bekannt gewesen sein, so fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Beteiligten des Abtretungsvertrages diesen nicht ernsthaft wollten. Wenn sich St hingegen bei Unterzeichnung des Abtretungsvertrages falsche Vorstellungen über die Wirksamkeit der Anteilsübertragung auf die Klägerin gemacht hätte, wäre die Abtretung erst Recht nicht als Scheinvertrag zu beurteilen. Allenfalls ihm - dem Gesellschafter St - könnte dann ein Recht zur Anfechtung der Abtretungserklärung zustehen.

4.

Die ursprüngliche Forderung auf Ersatz der Aufwendungen für eine Lebensversicherung des Beklagten in Höhe von 24.449,50 DM ist nach eigener Darstellung der Klägerin durch Zahlung des Beklagten vom 30.10.1998 erloschen. Die Klägerin kann insoweit auch keine Zinsen beanspruchen, weil die mangels Vortrags zum Verzug des Beklagten allein in Betracht kommenden Rechtshängigkeitszinsen für die Zeit vom 22.07.1998 bis zum 30.10.1998 ebenfalls ausgeglichen sind. Ausweislich des von der Klägerin zum Gegenstand ihres Vortrages gemachten Schreibens des Gesellschafters St vom 04.11.1998 hat der Beklagte nämlich die Forderung nebst Zinsen durch Zahlung von 25.384,50 DM ausgeglichen. Die um 935,- DM über die Versicherungsbeiträge hinausgehende Zahlung ist zum Ausgleich der in Betracht kommenden Zinsansprüche ohne weiteres hinreichend.

5.

Die Klägerin kann schließlich aus abgetretenem Recht der Gesellschaft Erstattung der von dieser getragenen Kosten der Übertragung des Gesellschaftsanteils des Beklagten auf den Neugesellschafter St in Höhe von noch 1.504,48 DM beanspruchen. Soweit diese Kosten, die an sich den Beklagten als Anteilsveräußerer belasten, von der GbR im Interesse des Beklagten getragen worden sind, steht der Gesellschaft jedenfalls ein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu, der keiner gesellschaftsrechtlichen Beschränkung unterliegt und aus den bereits angeführten Gründen wirksam an die Klägerin abgetreten worden ist.

Es ist insoweit allerdings nur eine Ersatzforderung von 5.031,47 DM anzuerkennen, nämlich aufgrund der folgenden, von der Klägerin im einzelnen belegten Kosten:

Löschung Grundschuld: 2.175,00 DM Grundbuchkopie: 31,50 DM Löschung Zwangshypothek: 66,12 DM Löschung Eigentümergrundschuld: 2.457,55 DM Beglaubigung Unterschriften: 301,30 DM 5.031,47 DM.

Hingegen kann die Klägerin keine Erstattung von Fahrtkosten für die Abholung der Grundbuchkopie in Höhe von insgesamt 1.874,- DM (Fahrtkosten: 624,00 DM; Honorar: 1.200,00 DM; Tagegeld: 50,- DM) beanspruchen. Zum einen hat die Gesellschaft die insoweit in Rechnung gestellten Kosten nach eigenen Angaben der Klägerin nicht bezahlt. Im übrigen ist nichts dafür vorgetragen, dass eine derart teure Abholung eines Grundbuchauszuges mit dem Beklagten abgesprochen war oder in dessen Interesse lag. Es können deshalb bestehende Bedenken gegen die Höhe der Forderung dahinstehen.

Nach eigenen Angaben der Klägerin ist auf den ihr abgetretenen Anspruch eine Leistung des Beklagten in Höhe von 3.436, 99 DM (Bl. 156 GA) anzurechnen, so dass eine Restforderung von 1.594,48 DM verbleibt.

6.

Auf die danach verbleibende Gesamtforderung der Klägerin von 283.121,75 DM sind keine weiteren Leistungen des Beklagten zu verrechnen, da die von ihm gegenüber dem Gesellschafter St erbrachten weiteren Zahlungen bzw. die zwischen St und dem Beklagten vorgenommmenen Verrechnungen nach dem nicht angegriffenen Vortrag der Klägerin auf die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zum 30.11.1997 (vgl. Punkt 2) anzurechnen sind, nicht hingegen auf die der Klägerin zuerkannten Forderungen.

7.

Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 284, 288, 291 BGB. Die Darlehensrückzahlungsforderung ist ab Kündigung zu verzinsen; die weiteren Ansprüche sind mangels Darlegung zum Verzugseintritt ab Rechtshängigkeit zu verzinsen. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat im Termin vor dem Senat klargestellt, dass es im Zinsantrag anstelle des Betrages von 24.449,50 DM, der sich aus den im Zinsantrag gesondert aufgeführten fünf Raten zu je 4.889,90 DM ergibt, 6.905,47 DM heißen soll, so dass auch bezüglich des Kostenerstattungsanspruchs eine Verzinsung beansprucht wird.

Da die Klägerin keinen höheren Zinsschaden belegt hat, sind ihr nur gesetzliche Zinsen in Höhe von 4 % zuzuerkennen. Das zum 01.05.2000 in Kraft getretene Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zinsen findet aufgrund der Stichtagsregelung des Art. 3 auf die zu diesem Zeitpunkt bereits zu verzinsenden älteren Ansprüche keine Anwendung.

8. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Bezüglich der Kosten der ersten Instanz war zu berücksichtigen, dass die Klägerin vom Beklagten zunächst Rückzahlung des gesamten Darlehens beansprucht und insoweit die Klage schon vor der mündlichen Verhandlung um 239.133,18 DM zurückgenommen hat. Da der Darlehensanspruch im übrigen erstinstanzlich ausweislich des Tatbestandes der landgerichtlichen Entscheidung (§ 314 ZPO) ausschließlich auf einen zweitinstanzlich nicht mehr geltend gemachten Anspruch der GbR gestützt wurde, ist bezüglich des gesamten ursprünglichen - allein auf das Darlehen gestützten - Klageforderung von 451.498,29 DM von einem Unterliegen der Klägerin auszugehen.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Ende der Entscheidung