Judicialis Rechtsprechung

Der gegen den früheren Konkursverwalter gerichtete Schadensersatzanspruch wegen Masseverkürzung (§ 82 KO) steht nach Aufhebung des Konkursverfahrens jedenfalls dann, wenn kein ausgefallener Konkursgläubiger seinen sich nach der Quote zu berechnenden Einzelschaden geltend macht, in voller Höhe dem vormaligen Gemeinschuldner zu und kann dementsprechend - bis zu einer eventuellen Anordnung eines Nachtragsverteilungsverfahrens gemäß § 166 KO - von einzelnen Gläubigern gepfändet werden.

Ein Schaden des Gemeinschuldners ist nicht nur feststellbar, wenn bei pflichtgemäßem Verhalten des Konkursverwalters eine Befriedigung aller ausgefallenen Konkursforderungen erreicht und ein Übererlös erlangt worden wäre, sondern schon dann, wenn der Gemeinschuldner durch die nicht erfolgte Befriedigung der Konkursgläubiger in gewisser Höhe nicht von Schulden frei geworden ist.

27 U 168/00 OLG Hamm 6 O 125/99 LG Essen

Verkündet am 5. April 2001

Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In dem Rechtsstreit

hat der 27. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 5. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht und

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 3. April 2000 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufungsinstanz.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,- DM abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Sicherheit auch durch unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft eines in Deutschland als Zollbürge zugelassenen Kreditinstituts zu leisten.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt den Beklagten, der Verwalter in dem am 01.03.1985 eröffneten und am 04.09.1997 aufgehobenen Konkursverfahren über das Vermögen der T AG (künftig: T oder Gemeinschuldnerin) war, gemäß § 82 KO auf Schadensersatz wegen unterlassener Einziehung von Forderungen zur Masse in Anspruch.

Der Kläger war in der Zeit vom 15.07.1982 bis zum Jahresende 1983 angestellter Wirtschaftsprüfer bei der T deren Gegenstand ausweislich des Handelsregisters der Vertrieb von Kapitalanlagen und Beteiligungen aller Art sowie die Planung und Durchführung von industriellen und privaten Bauprojekten aller Art als Bauträgergesellschaft war. Aus seiner Tätigkeit standen ihm noch erhebliche Masseansprüche sowie vorrangige Forderungen gegen die Gemeinschuldnerin zu.

Die T war 1978 im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit mit der Erstellung des gesellschafts- und steuerrechtlichen Konzeptes eines Anlageprojektes "City Fond 1" in Hamburg und dem Vertrieb der entsprechenden Anteile befasst. Da zur Abwicklung des Bauobjektes eine Kommanditgesellschaft eingeschaltet werden sollte, würde hierfür ein persönlich haftender Gesellschafter gesucht. Nachdem sich Freiherr H, von W zur Übernahme der Komplementärstellung bereit gefunden hatte, wurde am 29.12.1978 die Sport- und Freizeitzentrum von W KG (künftig: von W KG) gegründet, zu deren vier Gründungskommanditisten auch die T zählte. Der Zeuge von W, der durch den Gesellschaftsvertrag im Rahmen eines Investitionsplanes über 41,32 Mio. DM zu Vertragsabschlüssen legitimiert wurde, sollte gemäß § 12 des Gesellschaftsvertrages "zur Abgeltung seines Haftungsrisikos eine jährliche Vergütung von 50.000,- DM im Jahre 1978, jeweils 25.000,- DM in den Jahren 1979 und 1980 sowie 12.000,- DM sowie Ersatz aller Kosten und Aufwendungen im Jahre 1981 erhalten.

Zur Abwicklung des Objektes, das sich entgegen den Erwartungen ungünstig entwickelte, war es 1982 erforderlich, weitere Geldmittel zur Verfügung zu stellen. Die T gewährte deshalb mit Hilfe eines ihr von der in die Objektfinanzierung eingeschalteten Kreditinstitutes, der R Bank, gewährten Darlehens der von W KG einen Kredit in Höhe von 3,5 Mio. DM, welcher mit 10 % Zinsen p.a. ab dem 01.08.1982 verzinst werden sollte. Zur Sicherung der Rückzahlungsforderung bewilligte die von W KG der T am 04.11.1982 eine - später im Zuge der Objektversteigerung - ausgefallene Grundschuld über 7,0 Mio. DM. Außerdem erklärte Freiherr von W am gleichen Tage namens der Kommanditgesellschaft ein notariell beurkundetes Schuldanerkenntnis bezüglich des Darlehens und unterwarf die Gesellschaft sowie sich selbst persönlich wegen dieser Darlehensverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung.

Der Zeuge von W erhielt bis zur Fertigstellung des Bauobjektes für seine Komplementärstellung über die zunächst vereinbarten Vergütungen hinausgehende Beträge, nämlich 50.000,- DM im Jahr 1978, jeweils 33.000,- DM in den Jahren 1979 und 1980 und jeweils etwa 58.000,- DM in den Jahren 1981 und 1982. Während des 1985 eröffneten Konkursverfahrens über das Vermögen der T nahm der Beklagte Freiherrn von W= der seinen Lebensunterhalt im wesentlichen aus Komplementärvergütungen bestreitet, nicht auf Zahlung in Anspruch.

Nach Aufhebung des Konkursverfahrens pfändete der Kläger aufgrund der vollstreckbaren Ausfertigungen eines Auszugs aus der Konkurstabelle wegen einer Hauptforderung von 586.636,88 DM mit Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 14.10.1997 - 32 M 04347/97 AG Essen - den Zahlungsanspruch der bis heute nicht gelöschten T gegen Freiherrn von W aus dem notariellen Schuldanerkenntnis vom 04.11.1982 und mit Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 11.11.1997 - 32 M 4761/97 AG Essen - den angeblichen Schadensersatzanspruch der T gegen den Beklagten wegen Nichteinzugs der Forderung gegenüber dem Komplementär der von W KG. Außerdem pfändete der Kläger aufgrund einer weiteren ihm abgetretenen Hauptforderung von 747.608,96 DM gegen die T mit Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 15.12.1998 - 32 M 5123/98 AG Essen - die angebliche Schadensersatzforderung gegen den Beklagten gem. § 82 KO wegen schuldhaften Nichteinzugs der Forderungen aus dem Schuldanerkenntnis vom 04.11.1982.

Mit der Klage macht der Kläger einen erstrangigen Teilbetrag der am 11.11.1997 gepfändeten, hilfsweise der am 15.12.1998 gepfändeten Schadensersatzforderung geltend; erstinstanzlich hat er einen Teilbetrag von 15.337,- DM (10.000,- DM nebst Zinsen) geltend gemacht; zweitinstanzlich verfolgt er eine Teilforderung in Höhe von 65.000,- DM.

Er macht dem Beklagten zum Vorwurf, seine Sorgfaltspflichten als Konkursverwalter schuldhaft verletzt zu haben, indem er es versäumt habe, die Darlehensforderung der T gegenüber dem persönlich haftenden Komplementär der von W KG und den Anspruch aus dessen persönlichem notariellen Schuldanerkenntnis zu verfolgen. Er hat - gestützt auf Indizien - behauptet, der Beklagte habe das persönliche Schuldanerkenntnis vom 04.11.1982 gekannt.

Der Beklagte hat sich zunächst darauf berufen, dass die geltend gemachte Schadensersatzforderung gem. § 86 S. 4 KO präkludiert sei. Im übrigen hat er die Auffassung vertreten; dass schon keine Forderung der Gemeinschuldnerin gegen den Zeugen von W bestanden habe, weil dieser lediglich in deren Auftrag formal die Stellung als Komplementär der Fond-Gesellschaft übernommen und deshalb einen Freistellungsanspruch gegenüber der Gemeinschuldnerin gehabt habe. Jedenfalls verstoße die Forderung gegen § 138 BGB.

Schließlich hat der Beklagte behauptet, die Forderung sei seinerzeit gegen den Komplementär auch nicht betreibbar gewesen, weil dieser vermögenslos gewesen sei. Verfestigt habe sich dieser Eindruck aufgrund eines in den Unterlagen der Gemeinschuldnerin befindlichen Schreibens der R Bank vom 01.09.1983, die seinerzeit die Inanspruchnahme des Freiherrn von W angekündigt habe. Dementsprechend seien unstreitig - in dem von der Gemeinschuldnerin überreichten Forderungsverzeichnis sowohl eine Forderung gegen von Ws in Höhe von 14.000,- DM als auch die Darlehensforderung gegen die von W KG mit "Null" bewertet gewesen.

Das Landgericht hat die Klage nach uneidlicher Vernehmung der Zeugen N S von W Dr. V F und G aus im wesentlichen folgenden Gründen abgewiesen: Dem Kläger stehe gegen den Beklagten kein auf § 82 KO gestützter Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verkürzung der Masse zu. Soweit der Kläger seinen vermeintlichen Schadensersatzanspruch darauf stütze, dass der Beklagte bei Durchsetzung der Ansprüche der Gemeinschuldnerin nicht den Komplementär der von W KG in Anspruch genommen habe, stehe dem die Präklusionswirkung des § 86 S. 4 KO entgegen. Schon in seinem Bericht zur ersten Gläubigerversammlung vom 15.04.1985 habe der Beklagte auf eine Darlehensforderung in Höhe von 3.986.000,- DM aus dem Objekt "City 1 Hamburg" hingewiesen und diese als uneinbringlich bezeichnet, mit der Begründung, dass die Gemeinschuldnerin bei der Zwangsversteigerung des Objektes voll ausgefallen sei. Unter dem 29.08.1996 habe der Beklagte gegenüber dem Konkursgericht die Schlussrechnung erteilt. Dort seien Forderungen gegen die von W KG oder gegen deren Komplementär nicht erwähnt. Hiergegen seien im Schlusstermin vom 18.04.1997 keine Einwendungen erhoben worden.

Im übrigen könne die unterlassene Beitreibung der Forderung dem Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden, weil selbst der Aufsichtsratsvorsitzende der Gemeinschuldnerin Dr. K mit dem der Beklagte unwiderlegt über die Werthaltigkeit aller Forderungen gesprochen habe, den Zeugen von W als vermögenslos angesehen und dem Konkursverwalter gegenüber dessen notarielles Schuldanerkenntnis nicht erwähnt habe, weil in dem von der Gemeinschuldnerin erstellten Forderungsverzeichnis die Forderungen gegen den Zeugen von W: persönlich und auch gegen die von W KG mit "Null" bewertet worden seien und weil schließlich auch das Schreiben der R Bank vom 01.09.1983 für die Richtigkeit dieser Einschätzung gesprochen habe.

Der Beklagte hafte auch nicht deshalb, weil er von W nicht aus dem notariellen Schuldanerkenntnis vom 04.11.1982 in Anspruch genommen habe. Zwar sei dieses entgegen der Auffassung des Beklagten nicht gemäß § 138 BGB nichtig; es sei auch nicht festzustellen, dass Freiherr von W einen Freistellungsanspruch gegenüber der Gemeinschuldnerin gehabt habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei aber weder bewiesen, dass dem Beklagten das notarielle Schuldanerkenntnis vom 04.11.1982 positiv bekannt gewesen sei, noch, dass er es vorwerfbar versäumt habe, das notarielle Schuldanerkenntnisses zu suchen und sich vorlegen zu lassen. Keiner der Zeugen habe bestätigt, dass dem Beklagten das Schuldanerkenntnis während des Konkursverfahrens bekannt geworden sei. Die vom Kläger vorgetragenen Indizien rechtfertigten nicht den sicheren Schluss auf eine Kenntnis des Beklagten. Es lasse sich auch nicht sagen, dass dem Beklagten das notarielle Schuldanerkenntnis bei der Beschlagnahme und bei der Erstellung der Konkurseröffnungsbilanz hätte auffallen müssen. Er sei nämlich bei seiner Tätigkeit neben der Durchsicht der ihm zugänglichen Unterlagen auf die ihm erteilten Informationen seitens der Gemeinschuldnerin, die seinerzeit durch den Vorstand und den Vorsitzenden des Aufsichtsrates Dr. K erfolgt seien, angewiesen gewesen. Der Beklagte habe unwiderlegt darauf hingewiesen, dass dabei das Schuldanerkenntnis nicht erwähnt worden sei: Aus dem ihm damals überreichten Forderungsverzeichnis ergebe sich, dass nicht nur die Forderung der Gemeinschuldnerin gegen die von W KG über 3.986.00,- DM, sondern auch eine Restforderung der Gemeinschuldnerin gegen den Zeugen von W persönlich in Höhe von 14.000,- DM als wertlos angesehen worden sei. Der Beklagte habe weiter unwiderlegt vorgetragen, sämtliche Forderungen der Gemeinschuldnerin in Gesprächen mit Vorstandsmitgliedern und mit Herrn Dr. K auf realisierbare Vermögenswerte hin überprüft zu haben. Unter Berücksichtigung des Forderungsausfalls der den Kredit refinanzierenden R Bank und der von dieser Bank erklärten Absicht, den Zeugen von W persönlich in Anspruch zu nehmen, sei es dem Beklagten nicht vorzuwerfen, nicht gezielt nach dem notariellen Schuldanerkenntnis gesucht zu haben, weil Anhaltspunkte für eine Werthaltigkeit dieser Forderung nicht ersichtlich gewesen seien. Schließlich hat die Kammer die Auffassung vertreten, dass der Zeuge von W einer persönlichen Inanspruchnahme durch die Gemeinschuldnerin den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung hätte entgegen halten können. Dass von W der Gemeinschuldnerin gegenüber nicht persönlich aufgrund seiner Komplementärstellung oder aufgrund des von ihm abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnisses vom 04.11.1982 habe haften sollen, ergebe sich aus den Aussagen der Zeugen V von W und G aber auch aufgrund der unstreitigen Gesamtumstände. Insbesondere der Zeuge Dr. V seinerzeit Leiter der Fondsabteilung bei der T habe im einzelnen geschildert, dass nach der Fondskonzeption lediglich aus steuerlichen Gründen eine natürliche Person als persönlich haftende Gesellschafterin benötigt wurde und dass diese deshalb nur die formale Stellung eines Komplementärs einnehmen sollte. Das wirtschaftliche Risiko habe beim Fond liegen sollen, keinesfalls beim Komplementär. Der weiteren Aussage zufolge sollten Komplementäre keinesfalls in Anspruch genommen werden, zumal diese aufgrund ihrer finanziellen Situation zumeist gar nicht in der Lage gewesen wären, die Haftung zu übernehmen. Dementsprechend habe von W auch zu keinem Zeitpunkt alle zum Aufgabenbereich eines Komplementärs gehörenden Tätigkeiten wahrgenommen. Auch die mit dem Komplementär vereinbarte Vergütung habe in keiner Weise dem vollen Haftungsrisiko entsprochen. Auch wenn der Zeuge von W zusätzlich noch ein notarielles Schuldanerkenntnis abgegeben habe, hätte die persönliche Inanspruchnahme daraus seitens der Gemeinschuldnerin unter Berücksichtigung der Umstände des Zustandekommens und der Fondskonzeption gegen Treu und Glauben verstoßen.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Begehren unter Wiederholung und Vertiefung seiner erstinstanzlichen Argumente weiter verfolgt. Von einer Präklusion von Schadensersatzansprüchen gemäß § 86 S. 4 KO könne nicht die Rede sein, weil die Forderung gegen den Komplementär von W weder im Schlussbericht noch im Zwischenbericht vom 15.04.1985, auf den der Schlussbericht nicht einmal Bezug nehme, erwähnt worden sei. Eine Inanspruchnahme des Zeugen von W durch den Beklagten wäre auch weder als treuwidrig noch als von vornherein aussichtslos zu beurteilen gewesen. Dies belegten schon die seit geraumer Zeit an ihn - den Kläger - geleisteten Ratenzahlungen des Zeugen, der die Komplementärstellung im Bewusstsein seiner eigenen Haftung und des sich hieraus trotz dinglicher Absicherung des Projektes ergebenden Restrisikos gegen Vergütung übernommen und seine eigene Haftung zunächst nie in Abrede gestellt habe. Das notarielle Schuldanerkenntnis sei vom Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. K gerade deshalb gefordert und vom Zeugen von W abgegeben worden, weil dessen damalige Inanspruchnahme als Komplementär nur durch ein weiteres Darlehen von 3,5 Mio. DM der Gemeinschuldnerin zu vermeiden gewesen sei. Der Beklagte habe offensichtlich die Haftung des Komplementärs schlicht übersehen. Es sei jedenfalls unzutreffend und vom Beklagten selbst nichtsubstantiiert dargelegt, dass dieser mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. K über die Werthaltigkeit der gegen von W bestehenden Forderungen gesprochen habe. Dass eine diesbezügliche Forderung von 14.000,- DM in der Forderungsaufstellung der Gemeinschuldnerin mit "Null" bewertet worden sei, habe aus damaliger Sicht des Beklagten nichts zum Grund dieser Bewertung und zu den finanziellen Verhältnissen des Schuldners besagt. Der Kläger verbleibt schließlich - gestützt auf Indizien - bei seiner Behauptung, dass dem Beklagten das Schuldanerkenntnis des Zeugen von W bekannt gewesen sei, und meint nach wie vor, dass ihm dieses jedenfalls bei ordnungsgemäßer Bestandsaufnahme, bei der er sich nicht auf Angaben der Gemeinschuldnerin hätte verlassen dürfen, hätte auffallen müssen.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten abändernd zu verurteilen, an ihn - den Kläger - 65.000,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 08.03.1999 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die Berufung bereits für unzulässig, weil die jetzt geltend gemachte Teilforderung nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Begehrens gewesen sei. Jedenfalls sei die Klage mangels hinreichender Bestimmtheit der geltend gemachten Teilforderung unzulässig. Ein erstrangiger Teilbetrag von 65.000,- DM sei bereits durch die Zahlungen des Zeugen von W, der unstreitig seit Dezember 1997 auf die Forderung aus dem Schuldanerkenntnis etwa 75.000,- DM an den Kläger gezahlt hat, erfüllt. Im übrigen verteidigt der Beklagte das angefochtene Urteil. Er verbleibt bei seiner Auffassung, dass der Zeuge von W die Komplementärstellung im Interesse der Gemeinschuldnerin übernommen und deshalb dieser gegenüber aus Auftragsrecht einen Freistellungsanspruch gehabt habe, was seiner - zudem als treuwidrig zu beurteilenden - Inanspruchnahme durch die Gemeinschuldnerin entgegengestanden hätte. Die Forderung gegen den Zeugen von W sei zudem uneinbringlich gewesen, worauf die Vertreter der Gemeinschuldnerin schon bei Einleitung des Konkursverfahrens hingewiesen hätten. Das Schuldanerkenntnis des Zeugen von W das durch Ausnutzung einer Zwangslage zustande gekommen und deshalb sittenwidrig sei, habe er - der Beklagte - während des Konkursverfahrens nicht gekannt. Auch einer Inanspruchnahme aus diesem Schuldanerkenntnis hätte der Zeuge von W im übrigen einen Freistellungsanspruch aus § 670 BGB entgegen halten können. Es sei im übrigen kein Schaden entstanden, weil Zwangsvollstreckungen gegen den Zeugen von W keinesfalls Erlöse von mehr als 65.000,- DM erbracht hätten. Im übrigen könne der Kläger einen eventuellen Schaden der Gemeinschuldnerin nur seiner Quote entsprechend beanspruchen. Außerdem macht der Beklagte geltend, der Kläger habe das Schuldanerkenntnis seit 1987 gekannt und ihn - den Beklagten - bewusst nicht darüber informiert, so dass er mit der jetzigen Klage arglistig handele. Schließlich erhebt der Beklagte die Verjährungseinrede.

Wegen des Parteivorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Akten 18 O 26/90 LG Dortmund (Restakte), 34 b N 11/95 AG Essen, 6 O 110/98 LG Essen und 4 O 181/99 LG Aachen lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.

Die Berufung ist zulässig, weil der Kläger durch die mit dem Fehlen eines jeglichen Anspruchs begründete Abweisung seiner Teilklage beschwert ist und er mit der zweitinstanzlichen Klageerweiterung keine andere Forderung geltend macht als in erster Instanz. Insoweit liegt eine Erweiterung der Teilforderung, aber kein Austausch des Begehrens vor, das die Beschwer entfallen lassen könnte (vgl. hierzu BGH in ZIP 1999, 1069).

Die Berufung bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.

I.

Allerdings greifen die Bedenken des Beklagten gegen die Zulässigkeit der Klage nicht durch, weil die Teilklage den Anforderungen an die ausreichende Bestimmtheit des Klagegrundes nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt. Der Kläger macht nicht mehrere selbständige prozessuale Ansprüche geltend, sondern einen einheitlichen Schadensersatzanspruch aus § 82 KO, den er mit der unterlassenen Inanspruchnahme eines eventuellen Schuldners der Gemeinschuldnerin begründet. Dass dieser Schuldner vom Konkursverwalter möglicherweise nicht nur aus dem Darlehensvertrag in Verbindung mit § 128 HGB hätte in Anspruch genommen werden können, sondern in gleicher Höhe auch aus einem für diese Forderung erklärten notariellen Schuldanerkenntnis, führte nicht zu einer Verdoppelung der gegen den Schuldner gerichteten Ansprüche der Gemeinschuldnerin, sondern hätte allenfalls dem Beklagten die Durchsetzung der auf denselben Betrag gerichteten Forderung erleichtern können. Dementsprechend liegt dem Rechtsstreit nur ein einheitlicher Streitgegenstand zugrunde, so dass für die Abgrenzung des geltend gemachten Teilbetrages die Angabe der Rangstelle innerhalb des Gesamtschadens genügte (vgl. BGH in NJW 1984, 2346 m.w.N.). Der Kläger hat hinreichend klargestellt, einen erstrangigen Teilbetrag des von ihm geltend gemachten Gesamtschadens in Höhe mehrerer hunderttausend DM zu verfolgen. Dass dieser Schaden durch die Zahlungen des Zeugen von W an den Kläger reduziert worden sein kann, was noch zu erörtern sein wird, ändert an der Bestimmtheit der Klageforderung nichts.

II.

Die Schadensersatzklage ist unbegründet.

Zwar ist der Kläger bezüglich des verfolgten Anspruchs aktivlegitimiert (1.) und die Inanspruchnahme des Beklagten nicht gemäß § 86 S. 4 KO präkludiert (2.). Allerdings kann die Frage, ob dem Beklagten die unterlassene Inanspruchnahme des Zeugen von W vorzuwerfen ist (3.), letztlich dahinstehen, weil ein hierdurch entstandener, später nicht ausgeglichener Schaden zugunsten des Klägers nicht feststellbar ist (4.).

1.

Der Kläger ist bezüglich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs der Gemeinschuldnerin aktivlegitimiert, und zwar aufgrund der erwirkten Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse vom 11.11.1997 und vom 15.12.1998, mit denen er Schadensersatzansprüche der T gegen den Beklagten aus § 82 KO pfänden ließ. Die Wirksamkeit dieser Pfändungen setzt das Bestehen der geltend gemachten Schadensersatzforderung voraus, ist darüber hinaus aber nicht zweifelhaft. Als Vollstreckungstitel liegen jeweils vollstreckbare Ausfertigungen der Auszüge aus der Konkurstabelle zugrunde, die den Kläger als Masse- bzw. Konkursgläubiger nach Aufhebung des Konkursverfahrens gemäß § 164 KO zur unbeschränkten Geltendmachung seiner Forderungen gegen die vormalige Gemeinschuldnerin ermächtigen.

Die für die Wirksamkeit der Forderungspfändungen grundsätzliche Frage, ob die in Betracht kommende Schadensersatzforderung aus § 82 KO nach Aufhebung des Konkursverfahrens überhaupt der vormaligen Gemeinschuldnerin zustehen kann, ist nach Auffassung des Senats zu bejahen. Während für die Zeit bis zur Konkursbeendigung allgemein davon ausgegangen wird, dass der Schadensersatzanspruch gegen den Konkursverwalter wegen versäumter Einziehung von Forderungen zur Masse nur durch einen (neuen) Konkursverwalter zugunsten der Masse geltend gemacht werden kann (vgl. BGH in NJW 1994, 323; ZIP 1989, 1407 ff. m.w.N.; OLG Düsseldorf in OLGR 1995, 59 f.; RGZ 78, 188; 89, 240), ist für die anschließende Zeit obergerichtlich noch nicht abschließend geklärt, ob und inwieweit ein solcher Schadensersatzanspruch nunmehr den einzelnen Gläubigern, der früheren Gemeinschaft der Konkursgläubiger oder dem ehemaligen Gemeinschuldner zusteht.

Auszugehen ist zunächst davon, dass mit der Aufhebung des Konkursverfahrens das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Konkursverwalters und die den Gläubigern auferlegten Beschränkungen enden, und nun wieder der Gemeinschuldner verfügungsberechtigt ist (vgl. Kilger, Anm. 4 zu § 163 KO). Hieran ändert auch die Möglichkeit eines jederzeit zu beantragenden Nachtragsverteilungsverfahrens gemäß § 166 KO nichts. Ob der Schadensersatzanspruch aus § 82 KO als zur Konkursmasse gehörig im Sinne des § 166 Abs. 2 KO zu bewerten ist (vgl. hierzu BGH in NJW 1973, 1199 li. Sp.), so dass eine Nachtragsverteilung insoweit bei einer erfolgreichen Durchsetzung weiterer Ansprüche durch den Gemeinschuldner in Betracht käme, bedarf dabei zunächst keiner Entscheidung. Denn die bloße Möglichkeit einer solchen Nachtragsverteilung schließt weder Verfügungen des Gemeinschuldners noch der Gläubiger über andere Vermögenswerte im Sinne des § 166 Abs. 2 KO aus, da diese erst mit der Anordnung der Nachtragsverteilung durch das Konkursgericht dem Konkursbeschlag unterfallen (BGH in NJW 1973, 1199; Kilger, Anm. 2 zu § 166 KO). Da eine Nachtragsverteilung vorliegend bislang nicht angeordnet worden ist, können die nach Aufhebung des Konkursverfahrens verbliebenen Ansprüche der Gemeinschuldnerin grundsätzlich von dieser uneingeschränkt geltend gemacht und deshalb von ihren Gläubigern gepfändet werden.

Hiervon unberührt bleibt die Frage, ob ein - nicht durch Anordnung der Nachtragsverteilung beschlagnahmter - Schadensersatzanspruch gegen den früheren Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin, der Gemeinschaft der früheren Konkursgläubiger oder (qotenmäßig) den einzelnen Konkursgläubigern zusteht. In einem Urteil vom 22.02.1973 hat der VI. Senat des BGH (NJW 1973, 1198) die Auffassung vertreten, dass jedenfalls auch der einzelne Gläubiger seinen durch die Pflichtwidrigkeit entstandenen (Quoten-) Schaden geltend machen kann, weil die Pflichtverletzung des Konkursverwalters bei Schmälerungen der Konkursmasse den Konkursgläubiger unmittelbar in seinen durch § 82 KO geschützten Interessen berührt, soweit er infolge der Masseverkürzung mit seinen zur Konkurstabelle festgestellten Forderungen einen Ausfall erleidet. Da nunmehr feststehe, bei welchem beteiligten Konkursgläubiger im welchem Umfang die pflichtwidrige Verkürzung der Masse zu einem zusätzlichen Ausfall der Konkursforderung geführt habe, bestehe kein Anlass, die Geltendmachung dieses Schadens zu beschränken.

Nach Auffassung des Senates steht nach Abschluss des Konkursverfahrens neben dieser - vom Kläger nicht verfolgten - Möglichkeit der einzelnen Gläubiger, den Ersatzanspruch in Höhe ihres "Einzelschadens" zu verfolgen, die Darlegungen zur Verkürzung der Masse und zum hierdurch entstandenen eigenen anteiligen Ausfall des Konkursgläubigers voraussetzt (vgl. BGH in NJW 1973, 1198; NJW-RR 46; Kuhn-Uhlenbrock, Rn. 5 zu § 82 KO; Schmidt in KTS 1976, 191 ff.; Hess, Kommentar zur KO, 6. Aufl., Rn. 53 zu § 82; Jaeger, Kommentar zur KO, Rn. 11 zu § 82), grundsätzlich auch dem vormaligen Gemeinschuldner das Recht zu, Ersatz des "Gemeinschaftsschaden" zu beanspruchen: Schon das Reichsgericht hat hierzu angenommen, der Schadensersatzanspruch gegen den früheren Konkursverwalter stehe nach Beendigung des Konkursverfahrens dem Gemeinschuldner zu, der nunmehr wieder uneingeschränkter Berechtigter bezüglich der Masse sei (RGZ 78, 188). Der 6. Zivilsenat des BGH hat die Möglichkeit einer Pfändung des gesamten Schadensersatzanspruchs des früheren Gemeinschuldners im erwähnten Urteil vom 22.01.1973 (NJW 1973, 1199 linke Spalte) ebenfalls eher beiläufig bejaht und mit Urteil vom 22.01.1995 (WM 1985, 424) nochmals angeführt, der frühere Gemeinschuldner sei nach Abschluss des Konkursverfahrens Inhaber des Schadensersatzanspruchs aus § 82 KO. Der IX. Zivilsenat des BGH (ZIP 1989, 1407 ff. = NJW-RR 1990, 45 ff.) hat insoweit zu Recht differenzierend ausgeführt, die in Betracht kommende Schadensersatzforderung stehe dem Rechtsträger zu, in dessen Vermögen sich die Masseverkürzung auswirke. Dies könne der Gemeinschuldner sein. Nur dann, wenn diesem kein Schaden erwachsen sei, etwa weil der Konkursverwalter die Masse dadurch geschädigt habe, dass er an einzelne bevorrechtigte Gläubiger mehr ausgezahlt habe, als diese aufgrund der Konkursdividende zu beanspruchen hatten, werde der Schadensersatzanspruch nicht Vermögensbestandteil des Gemeinschuldners, sondern sei seiner Rechtsnatur nach ein Anspruch der Konkursgläubiger: Das mit der Konkurseröffnung entstehende Verwertungsrecht sei ein Gemeinschaftsrecht aller am Konkurs beteiligten Gläubiger (vgl. BGH in ZIP 1989, 1409). Durch eine schuldhafte pflichtwidrige Masseverkürzung werde. dieses Gemeinschaftsrecht beeinträchtigt, woraus ein Schadensersatzanspruch der Gemeinschaft der Konkursgläubiger resultiere. Dieser Gemeinschaftsanspruch löse sich mit der Beendigung des Konkursverfahrens nicht etwa entsprechend den Einzelschäden der beteiligten Gläubiger in eine Vielzahl von Einzelansprüchen auf. Die Ansprüche der Gläubiger auf Ersatz ihrer Einzelschäden und der Anspruch auf Ersatz des Gemeinschaftsschadens seien vielmehr unterschiedliche Ansprüche, deren Schicksal in einer "hier nicht näher zu untersuchenden Weise miteinander verknüpft seien". Auch danach können somit grundsätzlich nicht nur einzelne Gläubiger ihren Quotenschaden beanspruchen, sondern auch der Gesamtschaden kann geltend gemacht werden, sei es durch den geschädigten Gemeinschuldner, sei es - im Falle eines fehlenden Schadens des früheren Gemeinschuldners - durch die Gemeinschaft der früheren Konkursgläubiger, wobei diese Gemeinschaft den Anspruch nur durch Antrag auf Anordnung einer Nachtragsverteilung und Einsetzung eines neuen Konkursverwalters durchsetzen kann.

Dieser Rechtsauffassung folgend kann vorliegend der früheren Gemeinschuldnerin ein pfändbarer Schadensersatzanspruch grundsätzlich durchaus zustehen, weil ihr selbst - und nicht nur den ausgefallenen Konkursgläubigern - ein Schaden entstanden sein kann. Ein Schaden des früheren Gemeinschuldners ist nicht nur dann gegeben, wenn bei pflichtgemäßem Verhalten des Konkursverwalters eine Befriedigung aller ausgefallenen Konkursförderungen erreicht und ein Übererlös für den Gemeinschuldner erlangt worden wäre. Er ist vielmehr auch dann zu bejahen, wenn der Gemeinschuldner durch die nicht erfolgte Befriedigung der Konkursgläubiger in gewisser Höhe nicht von Schulden frei geworden ist (vgl. auch BGH in WM 1985, 424; RGZ-78, 188; Kuhn-Uhlenbrock, Rn. 2 g zu § 82; Vallender in ZIP 1997, 347), zumal auch in einem solchen Fall im nachhinein infolge Geltendmachung weiterer noch offener Ansprüche durchaus eine volle Befriedigung aller Gläubiger denkbar bleibt. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass es sich vorliegend bei der Gemeinschuldnerin um eine Aktiengesellschaft handelt,, die infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst wird (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG). Denn die Liquidation der - im übrigen noch nicht gelöschten - T steht deren Rechtsfähigkeit und der Möglichkeit gegen sie gerichteter Einzelzwangsvollstreckungen nicht entgegen, solange die Gesellschaft möglicherweise Vermögensrechte für sich in Anspruch nehmen kann (vgl. auch BGH in GmbHR 2000, 1151; Geßler/Hefermehl, Kommentar zum AktG, Rn. 45 ff. zu § 264). Im übrigen würde sonst für verbliebene Ansprüche der liquidierten Gesellschaft ein Rechtsträger fehlen, soweit durch den Schadensersatzanspruch eventuell auch durch Kumulation verschiedener Ansprüche - alle Gläubiger befriedigt und sogar ein Übererlös erzielt werden könnte.

Das vom Bundesgerichtshof (ZIP 1989, 1409) angesprochene, aber nicht abschließend erörterte Problem, dass die Teilschäden aller Einzelgläubiger dem Gesamtschaden der Gemeinschuldnerin entsprechen, so dass eine Befriedigung des Einzelschadens gegenüber einem Konkursgläubiger zugleich den Gesamtschaden des Gemeinschuldnerin, deren Passivmasse sich hierdurch verringert, reduziert (vgl. hierzu Kuhn-Uhlenbrock, Rn. 2 g zu § 82 KO), bedarf auch im vorliegenden Fall keiner näheren Erörterung, weil ein Quotenschaden bislang von keinem Gläubiger geltend gemacht wird.

2.

Ein in Betracht kommender Schadensersatzanspruch ist nicht gemäß § 86 S. 4 KO präkludiert. Diese Regelung, wonach die Schlussrechnung als anerkannt gilt, soweit im Schlusstermin keine Einwendungen gegen sie erhoben wurden, kann auf § 82 KO gestützte Schadensersatzansprüche ausschließen, nach einhelliger Auffassung allerdings nur insoweit, als Schlussrechnung tatsächlich gelegt worden ist (Kuhn/Uhlenbrock, 11. Aufl., Rn. 9 zu § 86 KO; Kilger, 17. Aufl., Anm. 4 zu § 86. KO). Die Entlastung beschränkt sich somit auf das, was vom Konkursverwalter über seine Tätigkeit in der Schlussrechnung zur Sprache gebracht worden ist (BGH in ZIP 1980, 26). Danach scheidet vorliegend eine Präklusion bezogen auf den Vorwurf des Klägers aus. Der in Rede stehende Schlussbericht vom 29.08.1996 (Bl. 914 ff. der Konkursakten) befasst sich nicht mit den nicht realisierten und nicht weiter verfolgten Forderungen der Gemeinschuldnerin, insbesondere auch, nicht mit einer eventuellen Forderung der Masse gegen den Komplementär der von W KG, sei es aus § 128 HGB; sei es aus dessen notariellem Schuldanerkenntnis. Da der Schlussbericht auf frühere Berichte nicht einmal Bezug nimmt, kann eine Entlastung schon von daher nicht auf den Bericht des Beklagten vom 15.04.1985 zur ersten Gläubigerversammlung gestützt werden. Im übrigen ist eine Forderung gegen den Zeugen von W auch in diesem Zwischenbericht nicht erwähnt worden. Hier ist vielmehr nur knapp angeführt worden, dass eine "Darlehensforderung aus dem Objekt City I Hamburg" als uneinbringlich auszubuchen sei, weil die Gemeinschuldnerin bei der Versteigerung des Objekts ausgefallen sei, während weder erläutert wird, dass Schuldnerin eine Kommanditgesellschaft war, noch gar, weshalb Ansprüche gegen den Komplementär der Kreditnehmerin nicht aussichtsreich verfolgt werden können.

3.

Der Konkursverwalter haftet gemäß § 82 KO gegenüber der Masse (sog. interne Verantwortlichkeit) für Fehler bezüglich der Besitznahme und Verwertung der Masse. Es zählt insbesondere zu seinen gesetzlichen Pflichten, Masseverkürzungen zu verhindern und erreichbare Massebestandteile, etwa zur Masse gehörende Ansprüche, zu realisieren (vgl. BGH in NJW 1994, 323; Kuhn/Uhlenbrock, a.a.O., Rn. 9 e zu § 82 KO; Kilger, a.a.O., Anm. 1a zu § 82; Vallender in ZIP 1997, 347).

a)

Für die Entscheidung, ob die unterlassene Inanspruchnahme des Schuldners von W pflichtwidrig war, kommt es zunächst nicht wesentlich darauf an, ob er diesen Schuldner als Komplementär der von W KG auf Rückzahlung des Darlehens oder aus dessen persönlichem notariellen Schuldanerkenntnis auf Zahlung hätte in Anspruch nehmen müssen, weil das in Rede stehende Schuldanerkenntnis - wie dargelegt - keine weitergehenden Ansprüche begründete, sondern nur die Durchsetzung der Zahlungsansprüche aus dem Darlehen erleichtert hätte. Im übrigen würden durchgreifende Bedenken gegen die Inanspruchnahme des Zeugen von W aufgrund seiner Komplementärhaftung, etwa die damalige Vermögenslosigkeit des Schuldners oder das Bestehen von Einwendungen des Schuldners gegen seine Inanspruchnahme, auch einem Vorgehen aus dem Schuldanerkenntnis entgegen stehen.

Die Entscheidung, dem Beklagten sei keine Pflichtwidrigkeit vorzuwerfen, kann nach Auffassung des Senats nicht darauf gestützt werden, aus Sicht des Beklagten sei eine Inanspruchnahme des Zeugen von W im Hinblick auf dessen finanzielle Situation von vornherein aussichtslos gewesen. Ein Vorgehen gegen diesen Schuldner war für den Beklagten damals objektiv nicht aussichtslos. Zwar hat der Kläger nichts Substanzielles dafür dargelegt, dass der Zeuge von W nach Eröffnung des Konkursverfahrens im Jahre 1985 noch über der Zwangsvollstreckung unterliegendes Vermögen verfügt hätte. Der Kläger selbst hat vielmehr erstinstanzlich unter Hinweis auf ein Vollstreckungsprotokoll vom 17.03.1999 darauf verwiesen, der Schuldner von W habe bereits im Jahr 1980 sein Vermögen auf seine Ehefrau übertragen. Der Zeuge von W verfügte aber unstreitig über Einkünfte aus seinen Komplementärstellungen, die Möglichkeiten einer Zwangsvollstreckung gegen ihn eröffnet hätten. Dass eine Beitreibung der gesamten Forderung von 3,5 Mio. DM nebst 10 % Zinsen seit dem 01.08.1982, woraus sich schon zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung eine Forderung von etwa 4,5 Mio. DM errechnete, oder auch nur eines wesentlichen Teils dieser Forderung zu erwarten gewesen wäre, lässt sich zwar angesichts der unstreitigen Einkommensverhältnisse des Schuldners ausschließen, da das Jahreseinkommen des Zeugen von W nicht einmal ausreichte, um auch nur die Zinsbelastung zu einem maßgeblichen Teil tragen zu können. Dies gab allerdings an sich keine Veranlassung, auf Beitreibungsversuche insgesamt zu verzichten, da jedenfalls die realistische Erwartung einer teilweisen Mehrung der Masse, insbesondere durch einen Abfindungsvergleich mit dem Schuldner, bestand.

Der Beklagte durfte wohl auch nicht aufgrund der ihm vorliegenden Informationen der Gemeinschuldnerin eine Inanspruchnahme des Zeugen von W für wirtschaftlich aussichtslos halten. Er hätte sich vielmehr als Konkursverwalter auch um eine Realisierung eines - möglicherweise geringen - Teils der Forderung bemühen und deshalb die Realisierbarkeit der Forderung prüfen müssen. Dem eigenen Vortrag des Beklagten ist schon nicht zu entnehmen, dass er sich überhaupt um konkrete Informationen über die finanziellen Verhältnisse des Freiherrn von W: bemüht hat. Gesicherte Erkenntnisse hierzu lagen ihm nach eigener Darstellung jedenfalls nicht vor. Sein pauschaler Vortrag, es sei davon auszugehen, dass die Vertreter der Gemeinschuldnerin ihm und seinem Mitarbeiter N damals erklärt hätten, "bei von W sei nichts zu holen", ist nicht geeignet, ihn insoweit zu entlasten. Denn er selbst trägt nichts dazu vor, dass ihm diese Einschätzung der Vertreter der Gemeinschuldnerin näher erläutert und belegt worden sei.

Ernsthafte Anhaltspunkte, die die Erwartung begründen konnten, die Verfolgung der Forderung sei von vornherein aussichtslos, so dass jede weitere Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Schuldners entbehrlich sei, sind nicht dargetan und nicht ersichtlich. Dass ihm bei den behaupteten Gesprächen mit Vorstandsmitgliedern und mit Herrn Dr. K über die Werthaltigkeit aller Forderungen konkrete, tragfähige Angaben zur Leistungsfähigkeit des Freiherrn von W gemacht worden wären, wird jedenfalls nicht behauptet.

Begründete Zweifel an der finanziellen Leistungsfähigkeit des Freiherrn von W die eine weitere Überprüfung entbehrlich hätten machen können, ergaben sich auch nicht ohne weiteres daraus, dass in der von der Gemeinschuldnerin gefertigten Forderungsaufstellung eine gegen diesen Schuldner gerichtete Forderung von nominal 14.000,- DM mit Null bewertet worden ist. Dass über den Grund dieser Bewertung, die auch auf durchgreifenden Bedenken gegen die Berechtigung der Forderung beruhen konnte, gesprochen worden wäre, wird vom Beklagten selbst nicht behauptet. Für die Annahme, dass der Zeuge von W aus damaliger Sicht der Gemeinschuldnerin eine derart geringe Forderung im Hinblick auf wirtschaftliches Unvermögen nie erfüllen können würde, gab es keinerlei Hinweise, geschweige denn gesicherte Erkenntnisse. Dass er - der Beklagte - von der Gemeinschuldnerin über die Gründe der Abschreibung der Forderung oder über die finanzielle Situation des Schuldners von W konkrete falsche Informationen erhalten hätte, wird von ihm selbst nicht behauptet.

Schließlich war die unterlassene Inanspruchnahme des Zeugen von W allerdings nur pflichtwidrig, wenn eine entsprechende Forderung der Gemeinschuldnerin bestanden hätte. Auch wenn die grundsätzliche Komplementärhaftung des Zeugen von W wohl zu bejahen ist und sich eine ausdrückliche Freistellungsverpflichtung der T ihm gegenüber nicht feststellen lässt, so bleibt doch problematisch, ob er auch der Gemeinschuldnerin gegenüber haften sollte oder ob seiner Inanspruchnahme insoweit unter Berücksichtigung der seiner Haftung zugrunde liegenden (konkludenten) Absprachen, der Konzeption der Fondsanlage und seiner der Gemeinschuldnerin von Beginn an bekannten Vermögenslosigkeit ein Freistellungsanspruch gegenüber der Gemeinschuldnerin oder der Einwand treuwidrigen Verhaltens entgegengestanden hätte. Diese Fragen bedürfen keiner abschließenden Erörterung, weil sich aus den nachfolgend darzulegenden Gründen auf keinen Fall ein noch verbliebener Schaden der Gemeinschuldnerin feststellen lässt.

Ein eventueller Schaden der Gemeinschuldnerin durch unterlassene Inanspruchnahme des Freiherrn von W wäre jedenfalls inzwischen durch dessen seit Dezember 1997 an den Kläger geleisteten Zahlungen von insgesamt bislang etwa 75.000,- DM abgegolten.

a)

Für die gemäß § 249 BGB maßgebliche Vergleichsbetrachtung kommt es darauf an, wie sich die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten, somit bei einer Inanspruchnahme des Zeugen von W, entwickelt und wie sich die Vermögenslage der Masse dann gestaltet hätte. Insoweit geht es nicht um das Rechtsproblem des - im übrigen auch zu berücksichtigenden rechtmäßigen - Alternativverhaltens, sondern um die Frage, ob ein pflichtwidriges Unterlassen überhaupt zu einem Schaden geführt hat. Darüber ist gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände zu entscheiden (BGH in NJW 1993, 1322; NJW-RR 1988, 1367).

Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände hält der Senat es für überwiegend wahrscheinlich, dass der Beklagte vom Zeugen von W jedenfalls nicht mehr als 75.000,- DM hätte erlangen können. Dabei sind folgende Umstände zu berücksichtigen: Nach eigener Darstellung des Klägers hätten - wie bereits dargelegt - als Objekt einer Zwangsvollstreckung von vornherein nur die laufenden Einkünfte des Zeugen von W aus seinen Gesellschaftsbeteiligungen zur Verfügung gestanden, während er sein pfändbares Vermögen ausweislich der vom Kläger zur Akte gereichten Vollstreckungsunterlagen zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits auf seine Ehefrau übertragen hatte. Für die Annahme, dass der Beklagte diese Vermögensübertragung hätte als gläubigerbenachteiligend anfechten können, fehlt jede Erkenntnis. Der Kläger hat nun errechnet, der Zeuge von W habe in der Zeit von 1985 bis September 1997 Bruttoeinkünfte in Höhe von etwa 900.000,- DM erzielt, wovon ein Teilbetrag von 450.000,- DM pfändbar gewesen sei. Ausweislich der vom Kläger überreichten Gesamtaufstellung der Einkünfte des Zeugen von W hat dieser in 13 Jahren sogar Bruttoeinkünfte von insgesamt 1.206.952 DM erzielt, somit ein jährliches Durchschnittseinkommen von brutto 92.842,46 DM. Diese Bewertung des Schadens durch eine ex post-Betrachtung der tatsächlichen Einkünfte des Zeugen, die im fraglichen Zeitraum nicht durch Vollstreckungsmaßnahmen bedroht waren, sondern dem Zeugen und seiner Familie uneingeschränkt zur Verfügung standen, erscheint dem Senat zur Schadensschätzung allerdings keineswegs tragfähig. Da es darum geht; den durch ein Unterlassen des Beklagten entstandenen Schaden zu schätzen, ist vielmehr zu erwägen, welche Möglichkeiten einer Realisierung der Forderung für den Beklagten bestanden hätten. Angesichts einer schon Anfang 1986, zu diesem Zeitpunkt hätte angesichts des Umfangs des Konkursverfahrens eine Inanspruchnahme des Zeugen von W wahrscheinlich frühestens ernsthaft in Betracht gezogen werden können, bestehenden Schuld von ungefähr 5,0 Mio. DM liegt es auf der Hand, dass sich dessen Jahreseinkünfte von durchschnittlich knapp 100.000,- DM brutto bei einer ernsthaften Einforderung dieser Forderung durch den Beklagten und dem entsprechenden Forderungspfändungen recht schnell nachhaltig reduziert hätten. Da die Einkommensverhältnisse des Schuldners nicht einmal ausreichten, auch nur einen maßgeblichen Teil der Zinsforderung zu begleichen, hätte sich die Schuld trotz einer dauerhaften Beschränkung des Schuldners auf das pfändungsfreie Einkommen kontinuierlich erhöht. Die Annahme, dass von W angesichts dieser Situation über längere Zeit weiterhin Einkommen in pfändbarer Höhe erzielt hätte; erscheint lebensfremd. Der Kläger selbst hat nach relativ geringen Zahlungen des Zeugen von W im Rahmen der von diesem erhobenen Vollstreckungsabwehrklage vor dem Landgericht Aachen - 4 O 181/99 - auf die Dringlichkeit der Weiterverfolgung seiner Ansprüche hingewiesen, weil zu befürchten sei, dass von W sich zwischenzeitlich gesetzlich einrichte, zumal er sich bezüglich seines Vermögens schön 1980 im Hinblick auf die geplante Übernahme von Komplementärstellungen gesetzlich eingerichtet gehabt habe. Diese eigene Einschätzung des jetzigen Klägers ist realistisch. Für den Zeugen von W dem nach eigenen Angaben bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung das aus der Übernahme der Komplementärstellung resultierende Haftungsrisiko von Beginn an bewusst war und der dementsprechend sein Vermögen schon zuvor auf seine Ehefrau übertragen hatte, war es stets offensichtlich, dass er bezüglich der hochverzinslichen Schuld von 3,5 Mio. DM keine Tilgungschance hatte. Es entspricht deshalb der allgemeinen Lebenserfahrung, dass er sich angesichts der völligen Aussichtslosigkeit, die Hauptschuld aufgrund seines Einkommens auch nur zum Teil zu tilgen, pfändungsfrei eingerichtet hätte, falls der Beklagte im Laufe des Konkursverfahrens über längere Zeit die Zwangsvollstreckung gegen ihn betrieben hätte. Diese Tendenz des Zeugen Von W, sich notfalls pfändungsfrei einzurichten, lässt sich schon der im Vorfeld vorsorglich vorgenommenen Übertragung des Vermögens entnehmen. Im übrigen hätte er unabhängig hiervon selbst bei bestem Willen infolge der mit Vollstreckungsmaßnahmen verbundenen Rufschädigung voraussichtlich nicht mehr in gleicher Weise Einkünfte erzielen können. So hätte er nach Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen und insbesondere nach Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung sicherlich keine weiteren Komplementärstellungen mehr erhalten, da bei derartigen Anlagefonds Personen als Komplementär bevorzugt werden, die bezüglich ihrer Kreditwürdigkeit über einen unbeeinträchtigten Leumund verfügen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht möglich, den Schaden nunmehr nach Jahren rückwirkend auf der Grundlage des tatsächlichen Einkommens zu berechnen. Es lässt sich vielmehr kaum verlässlich sagen, welche Beträge der Beklagte durch Zwangsvollstreckungsversuche hätte realisieren können. Berücksichtigt man allerdings die vorstehend geschilderte wirtschaftliche Situation des Zeugen W, aber auch das berechtigte Interesse des Beklagten als Konkursverwalter, das umfangreiche Konkursverfahren in angemessener Zeit zu beenden und deshalb nicht über einen Zeitraum von etwa 15 Jahren bis zur Pensionierung des Schuldners stets neue Vollstreckungsversuche wegen relativ kleiner Teilbeträge gegen diesen zu unternehmen, so hätten sich, damals nahezu zwangsläufig Vergleichsgespräche über eine schnelle einmalige Abfindungszahlung ergeben. Aus Sicht eines die Situation-realistisch bewertenden Konkursverwalters hätten nämlich so die günstigsten Aussichten einer Realisierung eines Teil der Forderung bestanden. Dies gilt um so mehr, als der Beklagte hätte befürchten müssen, dass der Schuldner von W aufgrund der übernommenen Komplementärstellungen noch von anderen Gläubigern in Anspruch genommen werde. An einem solchen angemessenen Abfindungsvergleich, der dem Beklagten im Hinblick auf fehlendes Vermögen des Schuldners nicht als pflichtwidrig vorzuwerfen wäre, hätte nicht nur - aus den angeführten Gründen - der Beklagte, sondern auch der Zeuge von W Interesse gehabt, um so durch eine Teilzahlung - im Rahmendes ihm Möglichen - seine berufliche Existenz zu sichern Dass er hieran interessiert gewesen wäre und sich nicht jeglichen Bemühungen um Teilzahlungen entzogen hätte, wird schon daraus ersichtlich, dass er ab 1997 Teilzahlungen an den Kläger leistet, um die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu vermeiden, und dass er darüber hinaus seit einigen Jahren monatliche Zahlungen von 1.000,- DM an das Finanzamt Hamburg auf eine Forderung von 4,25 Mio. DM leistet, um Vollstreckungen abzuwehren. Dementsprechend sieht auch der Kläger, wie die rechtlichen Erörterungen zur damaligen Situation und zum hypothetischen Kausalverlauf in der mündlichen Verhandlung gezeigt haben, im Abschluss eines Abfindungsvergleichs durch den Beklagten eine grundsätzlich rechtmäßige Verfahrensweise.

Da der Schuldner damals über kein Vermögen verfügte, hätte allerdings allein das pfändbare Einkommen des Schuldners Grundlage der Vergleichsverhandlungen werden können. Dementsprechend zeigen die Vollstreckungsvergleiche des Zeugen von W mit dem Finanzamt Hamburg sowie mit dem Kläger schnell die Grenzen der Leistungsfähigkeit des Schuldners. Auch dem Kläger konnte seit Herbst 1997 höchstens monatliche Zahlungen von 2.000,- DM erlangen. Angesichts dieser erzielbaren Zahlungen und der vom Zeugen von W in den Jahren 1985 bis 1988 erzielten Bruttoeinkünfte (1985: 47.000,- DM, 1986: 154.000,- DM; 1987: 84.000; 1988: 60.000,- DM) von durchschnittlich etwa 85.000,- DM hätte der Beklagte sich nach Auffassung des Senates mit dem Schuldner ohne weiteres auf eine vergleichsweise Zahlung in der Größenordnung von bis zu 75.000,- DM gegen Verzicht auf alle gegen den Schuldner persönlich gerichteten Forderungen einigen können. Dieser Betrag, der damals ein durchschnittliches Jahresnettoeinkommen des Schuldners deutlich überstiegen hätte, wäre auch bei unrealistischer Annahme gleichbleibender Einkommensverhältnisse durch Vollstreckungsmaßnahmen des Beklagten erst nach mehreren Jahren zu erzielen gewesen. Vor diesem Hintergrund wäre ein entsprechender Vergleich zur Erledigung aller Ansprüche keineswegs pflichtwidrig gewesen.

b)

Unter Berücksichtigung eines entsprechenden Kausalverlaufs ist ein Schaden der Gemeinschuldnerin nicht mehr gegeben, weil die zwischenzeitlichen Leistungen des Zeugen von W auf diesen Schaden von höchstens 75.000,- DM anzurechnen sind. Die seit Dezember 1997 auf die titulierte Forderung der Gemeinschuldnerin an den Kläger geleisteten Zahlungen und durch Zwangsvollstreckung erzielten Erlöse sind insoweit anzurechnende Vorteile, weil die Zahlungen vom Schuldner im Hinblick auf seine titulierte Schuld gegenüber der Gemeinschuldnerin geleistet wurden, aber im Falle eines vom Beklagten bei pflichtgemäßer Abwicklung herbeigeführten Abfindungsvergleichs nicht mehr erbracht worden wären. Der von der Gemeinschuldnerin bzw. dem Kläger als Pfändungsgläubiger erzielte Vorteil steht in einem unmittelbaren inneren Zusammenhang mit der Pflichtwidrigkeit des Beklagten, so dass er bei wertender Betrachtung auf den Schaden infolge des Versäumnisses des Beklagten anzurechnen ist. Es gibt keinen wesentlichen Gesichtspunkt dafür, die Gemeinschuldnerin als eigentliche Forderungsinhaberin nun besser zu stellen, als sie bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Beklagten stehen würde.

Bis Januar 2001 hatte der Zeuge von W nach Angaben des Klägers auf die gegen ihn gerichtete Forderung bereits insgesamt 64.000,- DM gezahlt. Zudem hat der Kläger weitere 7.269,97 DM durch Zwangsvollstreckung erzielt, so dass insgesamt bis Januar 2001 etwa 71.000,- DM, unter Berücksichtigung der vom Zeugen von W zur Zeit gezahlten monatlichen Raten von 2.000,- DM inzwischen somit bereits mehr als 75.000,- DM gezahlt worden sind. Ein weitergehender Schaden ist aus den angeführten Gründen nicht eingetreten.

5.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Das Urteil beschwert den Kläger mit mehr als 60.000,- DM.

Ende der Entscheidung