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29 U 114/99 OLG Hamm

Verkündet am 11. April 2000

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 11. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Leibold, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Linke und die Richterin am Oberlandesgericht Schlemm

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. Juni 1999 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000 DM abwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheit auch durch unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer deutschen Bank, Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu leisten.

Die Beschwer der Klägerin beträgt 114.477,11 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Ansprüche aus abgetretenem Recht geltend. Die Zedenten sind Eigentümer von Wohnungen, die sie als Anlageobjekte zum Zwecke der Vermietung von den Beklagten erworben haben. Bei den abgetretenere Ansprüchen handelt es sich um angeblich nicht erfüllte Forderungen aus Mietgarantievereinbarungen, die die Erwerber nach Darstellung der Klägerin mit der Firma Hausverwaltungs GmbH abgeschlossen haben. Diese war zunächst im vorliegenden Verfahren mit verklagt. Das Verfahren ist insoweit abgetrennt worden. Die GmbH ist inzwischen vermögenslos.

Die Beklagten werden aus dem Gesichtspunkt der Konzernhaftung in Anspruch genommen. Der Beklagte zu 1) ist Architekt und hat das Objekt straße in D errichtet. Die Beklagte zu 2), deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte zu 1) ist, ist Bauträgerin der Objekte in D und B straße in E .

Den Erwerbern war in einem Exposé der Klägerin, die die Wohnungen vertrieben hat, der Abschluss von Mietgarantieverträgen in Aussicht gestellt worden. Eine Mietgarantievereinbarung mit der Firma GmbH wurde vorzeitig beendet, nachdem es angeblich zu Unregelmäßigkeiten gekommen war.

In dieser Situation beschloss man, eine neue Firma zu gründen, die die Verwaltung des Wohnungseigentums übernehmen und den Erwerbern den Abschluss neuer Mietgarantieverträge anbieten sollte. Es handelt sich dabei um die Hausverwaltungs GmbH. Gesellschafter waren mit einer Stammeinlage von 51 % Rechtsanwalt Dr. H und mit einer Stammeinlage von 49 % der Kaufmann der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft B , der zugleich Geschäftsführer wurde.

Unter dem 4. September 1995 trafen beide Beklagte mit der Hausverwaltungs GmbH gleichlautende Vereinbarungen, die diese zum Abschluss von Mietgarantieverträgen verpflichtete. Die Garantiegebühren waren auf ein Sonderkonto einzuzahlen, über das die Hausverwaltungs GmbH nur gemeinsam mit den Beklagten verfügen durfte. Für Fehlbeträge nach Verbrauch der Garantie wurde eine Nachschusspflicht der Beklagten begründet. Nach Ablauf der Garantiezeit vorhandene Überschüsse waren an die Beklagten auszukehren. Wegen der weiteren Einzelheiten der Verträge wird auf die mit der Klageschrift überreichten Anlagen K 8 und K 9 verwiesen.

Die Hausverwaltungs GmbH machte allen Erwerbern von Eigentumswohnung aus den drei genannten Objekten über deren Treuhänderin, die F Treuhandgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH, Angebote zum Abschluss eines Mietgarantie- und Sondereigentumsverwaltungsvertrages (K 5, K 6 und K 7 der mit der Klageschrift überreichten Anlagen). Ob diese Angebote von den Erwerbern angenommen worden sind, ist zwischen den Parteien streitig.

Im Jahre 1996 kam es zwischen den Beklagten und der Hausverwaltungs GmbH zu Differenzen wegen der Berechtigung von Nachforderungen auf das Mietgarantiekonto, die die Beklagten auf eine nicht ordnungsgemäße Verwaltung zurückführten. Der Mitgesellschafter B wurde daraufhin am 21. Oktober 1996 als Geschäftsführer entlassen. Er schied aus der Gesellschaft aus. Rechtsanwalt Dr. H übernahm seinen Geschäftsanteil. Mit Schreiben vom 30. Oktober 1996 (Anlage zum Schriftsatz vom 16. Februar 1998) kündigte die Beklagte zu 2) die Vereinbarung vom 4. September 1995 aus wichtigem Grund und erklärte zudem die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung.

Am 2. Dezember 1996 beschloss die Gesellschafterversammlung die Auflösung der Hausverwaltungs GmbH. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagten treffe als beherrschendes Unternehmen eine konzernrechtliche Haftung, da sie ihre Leitungsmacht über die Hausverwaltungs GmbH missbraucht habe. Der Mehrheitsgesellschafter Dr. H habe als Hausanwalt der Beklagten die Gesellschafterstellung nur als deren Strohmann übernommen und allein ihre Interessen vertreten. Die Hausverwaltungs GmbH sei wirtschaftlich völlig von den Beklagten abhängig gewesen. Diese hätten ihr die gesamte Liquidität entzogen.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner mit der Hausverwaltungs GmbH i . L. an sie 141.098, 44 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2.

den Beklagten zu 1) zu verurteilen, als Gesamtschuldner mit der Hausverwaltungs GmbH an sie weitere 45.245,62 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben bestritten, eine Leitungsmacht über die Hausverwaltungs GmbH ausgeübt und missbraucht zu haben. Der Geschäftsführer B habe die Wohnungen nicht ordnungsgemäß verwaltet. Dadurch sei es zu Fehlbeträgen gekommen. De Kündigung der Vereinbarungen vom 4. September 1995 sei deshalb zu Recht aus wichtigem Grund erfolgt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe nicht ausreichend für eine missbräuchliche Ausübung der Leitungsmacht vorgetragen. Zunächst sei die GmbH vom Gesellschafter B beherrscht worden, auf den die Beklagten keine Möglichkeit der Einflussnahme gehabt hätten. Als Dr. H alleiniger Gesellschafter geworden sei, habe sich die GmbH aber bereits in Vermögensverfall befunden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr bisheriges Vorbringen wiederholt und insbesondere geltend macht, das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagten über Rechtsanwalt Dr. H Einfluss auf die Geschäftsführung der Hausverwaltungs GmbH hätten nehmen können. Diese Möglichkeit der Einflussnahme hätten sie missbraucht. So seien auf ihre Veranlassung Mietminderungen wegen Baumängeln in Höhe von mindestens 60.000 DM und Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Fertigstellung der Eigentumswohnungen über die Mietgarantie ausgeglichen worden.

Da nicht alle Zedenten einer Durchführung des Berufungsverfahrens durch die Klägerin zugestimmt haben, beantragt die Klägerin nunmehr,

unter Änderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner mit der Hausverwaltungs GmbH i . L. zu folgenden Zahlungen nebst 4 % Zinsen seit dem 30. Dezember 1997 an sie zu verurteilen

1. beide Beklagte gesamtschuldnerisch zu 81.410,25 DM,

2. den Beklagten zu 1) zusätzlich zu 33.066,86 DM.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie haben Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung. Im übrigen verteidigen sie das angefochtene Urteil unter Aufrechterhaltung ihres bisherigen Vorbringens und bestreiten, dass über das Mietgarantiekonto Mietminderungen wegen Baumängeln oder Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Fertigstellung bezahlt worden sind. Sie selbst hätten zur Auffüllung des Garantiekontos bereits mehr als 180.000 DM bezahlt, was die Klägerin bestreitet.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist zulässig.

1.

Die Berufungsbegründung ist ordnungsgemäß unterschrieben. Nach §§ 519 Absatz 5, 130 Ziffer 6 ZPO muss die Berufungsbegründung durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die Unterschrift muss den Schriftsatz räumlich abschließen. Dem schriftsätzlich gefertigten Text der Berufungsbegründung sind fotokopierte Aufstellungen der Mietgarantieforderungen der einzelnen Zedenten angefügt, an deren Ende sich die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten befindet. Diese Aufstellung der Mietgarantieforderungen sollten ersichtlich Bestandteil des Schriftsatzes und nicht nur Anlagen sein. Das ergibt sich zum einen daraus, dass die nachfolgenden Fotokopien als solche mit dem Zusatz "BB1" usw. gekennzeichnet sind. Außerdem findet sich unter der Unterschrift ein Hinweis auf 13 Kopien für das erkennende Gericht.

Das entspricht aber genau der Blattzahl der nachgelieferten Anlagen. Im übrigen ist entscheidend, dass der Rechtsanwalt sich durch seine Unterschrift den Inhalt der Berufungsbegründung zu eigen macht und die Verantwortung dafür übernimmt. Daran kann vorliegend durch die Zusammenfassung von schriftsätzlich gefertigtem Text und Fotokopien kein Zweifel bestehen.

2.

Es fehlt auch nicht an einer der Vorschrift des § 519 b Absatz 3 Ziffer 2 ZPO genügenden Auseinandersetzung der Berufung mit dem angefochtenen Urteil. Das ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin mit der Berufungsbegründung die für das Urteil grundlegende Ansicht des Landgerichts angreift, der Geschäftsführer B habe eine beherrschende Stellung in der Hausverwaltungs GmbH gehabt.

II.

Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Abtretungen der Mietgarantieforderungen an die Klägerin wirksam sind, denn den Zedenten standen die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1. Vertragliche Ansprüche scheiden aus.

Zwischen den Erwerbern der Eigentumswohnungen und den Beklagten bestand hinsichtlich der Mietgarantie kein Vertragsverhältnis. Die in § 2 Ziffer 4 der Vereinbarungen vom 4. September 1995 zwischen den Beklagten und der Hausverwaltungs GmbH vorgesehene Verpflichtung der Beklagten, Fehlbeträge auf dem Garantiekonto zu ersetzen, stellt keinen Vertrag zugunsten Dritter i.S.d. § 328 BGB dar, aus dem die Zedenten eigene Ansprüche herleiten könnten. Zwar diente diese Regelung dem wirtschaftlichen Interesse der Erwerber an der Sicherung des Eingangs der Mietzahlungen innerhalb der Garantiezeit. Es spricht aber nichts dafür, dass die Beklagten unmittelbar Ansprüche der einzelnen Erwerber prüfen und erfüllen wollten. Ihre Zahlungspflicht ist nur als eine Nachschusspflicht zu verstehen, die den Nachweis der Hausverwaltungs GmbH voraussetzt, dass die eingenommenen Mittel ordnungsgemäß verbraucht worden sind.

Es besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung einen Direktanspruch der Erwerber für den Fall anzunehmen, dass die Hausverwaltungs GmbH, wie geschehen, in Vermögensverfall geriet. Mit der Auflösung der Gesellschaft nach Ablehnung der Konkurseröffnung hört diese nicht auf, als Rechtspersönlichkeit zu bestehen. Sie behält vielmehr ihre Rechts- und Parteifähigkeit. Mit Dritten abgeschlossene Verträge bleiben wirksam. Auch nach Löschung der GmbH besteht die Gesellschaft fort, solange ihr noch Ansprüche zustehen (Rosenbach in Beck'sches Handbuch der GmbH, 1999, § 16 Rdn. 22, 24).

Dementsprechend ist der ursprünglich vorgesehene Weg, dass die Erwerber Ansprüche gegen ihren Vertragspartner, die Hausverwaltungs GmbH, titulieren lassen und diesem eventuell gegen die Beklagten zustehende Ansprüche pfänden, nicht ausgeschlossen. Inzwischen ist das, wie die Klägerin im Senatstermin vorgetragen hat, auch geschehen.

2. Die Beklagten trifft auch keine Verpflichtung zur Verlustübernahme analog § 302 AktG. Diese Vorschrift ist zwar auch auf die GmbH entsprechend anwendbar (Beck' sches Handbuch a.a.O. § 17 Rdn. 37 m.w.N.). Zwischen den Beklagten und der Hausverwaltungs GmbH ist aber kein Vertragskonzern begründet worden. Vertragliche Vereinbarungen zwischen diesen Parteien sind nur durch die Verträge vom 4. September 1995 (Anlagen K 8 und K 9) getroffen worden. Diese beinhalten aber weder einen Beherrschungs- noch ein Gewinnabführungsvertrag.

Ein Beherrschungsvertrag setzt voraus, dass eine GmbH die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt (§§ 291 Absatz 1 Satz 1 1. Alt., 308 AktG). Das beherrschende Unternehmen darf den Geschäftsführern der Gesellschaft Weisungen hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft erteilen. Eine derartige Weisungsbefugnis der Beklagten gegenüber dem Geschäftsführer B ist aber in keiner Weise begründet worden. Ein Gewinnabführungsvertrag liegt vor, wenn die Gesellschaft sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an das herrschende Unternehmen abzuführen (§ 291 Absatz 1 Satz 1 2. Alt. AktG). Vorliegend ist in § 2 Ziffer 6 der Verträge vom 4. September 1995 zwischen den Beklagten und der Hausverwaltungs GmbH aber nur geregelt worden, dass nach Ablauf der Garantiezeit vorhandene Überschüsse aus der Mietgarantie an die Beklagten auszukehren sind. Daraus folgt, dass der Gewinn der Hausverwaltungs GmbH aus der weitergehenden Verwaltertätigkeit ihr selbst verblieb.

Im übrigen fehlt es auch an einem Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung und dessen notarieller Beurkundung.

3. Eine Haftung der Beklagten für die geltend gemachten Ansprüche ergibt sich auch nicht nach den Grundsätzen, die in Anlehnung an §§ 302, 303 AktG zur Haftung im sogenannten qualifizierten faktischen Konzern entwickelt worden sind.

a. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung und herrschender Lehre, dass es bei qualifiziert faktischer Konzernierung einen Verlustausgleichungsanspruch der beherrschten Gesellschaft nach dem Vorbild des § 308 AktG gibt (vgl. namentlich BGHZ, 95, 330, 343 = NJW 1986, 188; BGHZ 107, 7, 15 f. = NJW 1989, 1800; BGHZ 115, 187, 192 = NJW 1991, 3142; BGHZ 122, 123, 1126 f. = NJW 1993, 1200; BGH NJW 1994, 446; BGH NJW 1995, 1544, 1545 linke Spalte; BGH NJW 1995 2989, 2990; BGH GmbHR 1998, 87; aus dem Schrifttum z.B. Hüffer, AktG, 4. Auflage, § 302. AktG Rdn. 6 ff.; Ulmer in Hachenburg, GmbH-Gesetz, Anhang § 77 Rdn. 102 ff.). Dieser ganz herrschenden Meinung folgt der Senat entgegen vereinzelter Kritik (vgl. Balz, Verbundene Unternehmen AG 1992, 277, 293 f.; Rowedder, ZGR-Sonderheft 6, 1986, S. 20, 31 ff; W. Müller, FS Rowedder, 1994, S. 277, 287 ff., 293 f.), weil die qualifizierte faktische Konzernierung eine dem Beherrschungsvertrag entsprechende Gefährdungslage schafft, welcher mit der Anwendung der §§ 311 ff. AktG oder mit Schadensersatzansprüchen aus der Verletzung mitgliedschaftlicher Treuepflichten nicht hinreichend begegnet werden kann. Der Verlustausgleichsanspruch überschreitet als Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung auch nicht die insoweit zu beachtenden Grenzen (BVerfG NJW 1993, 2006 f.).

b. Eine haftungsbegründende qualifizierte faktische Konzernierung wäre vorliegend dann anzunehmen, wenn die Beklagten eine im Sinne des § 18 AktG bestehende Konzernleitungsmacht über die Hausverwaltungs GmbH in einer Weise ausgeübt hätten, die keine angemessene Rücksicht auf die Belange der Hausverwaltungs GmbH nahm, ohne dass sich der dieser insgesamt zugefügte Nachteil durch Einzelausgleichsmaßnahmen kompensieren ließe.

Es ist zwar davon auszugehen, dass zwischen den Beklagten und der Hausverwaltungs GmbH ein faktischer Konzern bestand, jedoch lassen sich die weiteren Voraussetzungen für eine Haftungsbegründung nicht feststellen.

c. Ein faktischer Konzern liegt vor, wenn mehrere Unternehmen unter einheitlicher Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind, ohne dass ein Beherrschungsvertrag oder eine Eingliederung vorliegen. Als selbständiges Unternehmen in diesem Sinn wird auch der Einzelunternehmer als natürliche Person angesehen (BGH NJW 1991, 3142; BGH NJW 1993, 1200; BGH NJW 1994, 446).

aa. Die Beklagten waren herrschende Unternehmen. Ihre beherrschende Stellung ergibt sich zwar nicht aus den Vereinbarungen mit der Hausverwaltungs GmbH vom 4. September 1995 (K 8, K 9) und erst recht nicht aus dem Darlehensvertrag der Beklagten zu 2) mit dem Geschäftsführer der Hausverwaltungs GmbH. Die Konzernleitungsmacht setzt nämlich eine gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussnahmemöglichkeit voraus (Hüffer, a.a.O. § 17 AktG Rdn. 4). Eine solche ist nur dann anzunehmen, wenn in die Innenstruktur der Gesellschaft eingegriffen werden kann. Externe Abhängigkeiten, wie sie sich z.B. als Folge von Kredit oder Lieferbeziehungen ergeben können, reichen nicht aus (Hüffer a.a.O. § 17 AktG Rdn. 8).

bb. Gegen die Beklagten spricht aber die Doppelvermutung der §§ 17 Absatz 2, 18 Absatz 1 Satz 3 AktG. Diese Vorschriften sind auch auf die Beherrschung einer GmbH anzuwenden. Bei ihr ergibt sich die Möglichkeit der Einflussnahme der Gesellschafterversammlung und damit des Mehrheitsgesellschafters schon aus § 37 Absatz 1 GmbHG, wonach die Gesellschafterversammlung mit ihrer Mehrheit dem Geschäftsführer Weisungen zu allen Maßnahmen der Geschäftsführung erteilen und nach § 38 Absatz 1 GmbHG die Bestellung des Geschäftsführers widerrufen kann.

Die Beklagten waren zwar nicht Gesellschafter der Hausverwaltungs GmbH. Es ist aber davon auszugehen, dass sie durch Dr. H Einfluss auf die Geschäftsführung der GmbH nehmen konnten.

Dr. H war Mehrheitsgesellschafter der Hausverwaltungs GmbH. Er ist zugleich als Treuhänder oder Strohmann der Beklagten anzusehen. Unstreitig ist er deren Hausanwalt und ständiger Berater. Beide Beklagte haben ihm Generalvollmacht eingeräumt. Ob die Beklagten seine Stammeinlage finanziert haben, ist zwar offen. Jedenfalls hat er den Geschäftsanteil des Geschäftsführers B aber allein durch den Verzicht der Beklagten zu 2) auf die Rückzahlung der Darlehensrestforderung gegen B erlangt. Die Beklagten führen in der Berufungserwiderung (Bl. 292 GA) selbst aus, Dr. H sei auf die Rolle eines Gesellschafters der Hausverwaltungs GmbH keinesfalls erpicht gewesen. Man habe es aber als sinnvoll angesehen, mit diesem Hauptgesellschafter einen Kontrollmechanismus gegen über dem Geschäftsführer B einzurichten. Das bedeutet aber, dass Dr. H keine eigenen Interessen mit der Übernahme des Geschäftsanteils verfolgte. Er sollte vielmehr im Interesse der Beklagten Einfluss auf die Geschäftsführung der Hausverwaltungs GmbH nehmen und mit seiner Mehrheit die Abberufung des Geschäftsführers durchsetzen können. Wirtschaftlich interessiert an dieser Einflussnahme waren allein die Beklagten, die aufgrund der Vereinbarung mit der Hausverwaltungs GmbH vom 4. September 1995 eine Nachschusspflicht traf und denen der Überschuss aus der Mietgarantie zustehen sollten.

Eine solche mittelbare Gesellschafterstellung reicht zur Begründung der Leitungsmacht im faktischen Konzern aus, wenn der Treuhänder oder Strohmann die Rechtsmacht hat, zui bewirken, dass alle Vor- und Nachteile aus der Geschäftsgründung dem herrschenden Unternehmen zufallen (BGH NJW 1989, 1800). Davon ist vorliegend auszugehen.

Die Beklagten haben die Vermutung des § 17 II AktG nicht widerlegt. Die Widerlegung setzt den Nachweis von Tatsachen voraus, aus denen sich ergibt, dass ein beherrschender Einfluss aus Rechtsgründen nicht ausgeübt werden kann (Hüffer a.a.O. § 17 AktG Rdn. 19). Im Falle der Stimmrechtsmehrheit ist die Vermutung nur widerlegt, wenn die Mehrheit den ihr sonst zukommenden Einfluss nach Satzung oder Vertrag nicht entfalten kann (Hüffer a.a.O. § 17 Rdn. 21). Für eine solche Regelung ist vorliegend nichts ersichtlich.

Ebensowenig haben die Beklagten die Vermutung des § 18 Absatz 1 Satz 3 AktG widerlegt. Nach dieser Vorschrift wird von einem abhängigen Unternehmen vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. Auch diese Vermutung kann durch das herrschende Unternehmen widerlegt werden. Welche tatsächlichen Umstände zur Widerlegung der Konzernvermutung tauglich sind, ist bisher nicht abschließend geklärt. Kriterien, die in diesem Zusammenhang erörtert werden, sind die wirtschaftliche Zusammengehörigkeit, eine Gesamtkoneption oder Branchennähe, insbesondere auch die einheitliche Leitung im finanziellen Bereich (BGH NJW 1991, 3142 m.w.N.; Hüffer a.a.O. § 18 AktG Rdn. 19).

Die Frage braucht indes vorliegend nicht weiter vertieft zu werden, da das Vorbringen der Beklagten zu einer Widerlegung der Konzernvermutung unter keinem Gesichtspunkt ausreicht. Die Beklagten verkaufen die von ihnen erstellten oder sanierten Eigentumswohnungen. Unstreitig ist, dass bei Gründung der Hausverwaltungs GmbH noch eine Vielzahl von Wohnungen, nach Darstellung der Klägerin waren es 71, nicht verkauft waren. Eine gut funktionierende Mietgarantie erleichterte aber den Verkauf der Wohnungen, zumal diese nach der Verkaufskonzeption als Anlageobjekte angeboten wurden, bei denen ein Teil der Finanzierungskosten aus den Mieten gedeckt werden sollte. Die Beklagten können sich deshalb nicht darauf zurückziehen, das Vertriebskonzept mit einer Mietgarantie sei allein Sache der Klägerin als selbständiger Handelsvertreterin gewesen. Dies gilt umso mehr, als es bis zur Gründung der Hausverwaltungs GmbH nicht gelungen war, dauerhaft einen zuverlässigen Mietgaranten zu finden. Daraus ergibt sich eine wirtschaftliche Gesamtkonzeption beider Unternehmen.

Es ist demnach davon auszugehen, dass eine faktische Konzernierung vorlag.

d. Der Haftungstatbestand des qualifiziert faktischen Konzerns setzt aber weiter voraus, dass der Gesellschafter, der eine GmbH beherrscht und sich auch außerhalb der GmbH unternehmerisch betätigt, hier die Beklagten durch ihren Treuhänder Dr. H , die abhängige Gesellschaft einer derart konzentrierten Leitungsmacht unterwirft, dass sich ausgleichspflichtige Nachteilszufügungen nicht mehr isolieren lassen.

Ob eine derartige Beeinträchtigung vorliegt, kann nicht mittels einer tatsächlichen Vermutung allein aus der dauernden und umfassenden Ausübung der Leitungsmacht gefolgert werden. Es sind dafür vielmehr zusätzliche Anhaltspunkte erforderlich. Die Klägerin muss daher Umstände darlegen und beweisen, die die Annahme zumindest nahelegen, dass bei der Unternehmensführung im Hinblick auf dass Konzerninteresse die eigenen Belange der GmbH über bestimmte, konkret ausgleichspflichtige Einzeleingriffe hinaus beeinträchtigt worden sind.

Für den außenstehenden Gläubiger kann es schwierig sein, dieser Darlegungs- und Beweislast zu genügen, weil er in der Regel keinen Einblick in die inneren Angelegenheiten des herrschenden Unternehmens und erst recht nicht in diejenigen der übrigen Konzernmitglieder hat. In derartigen Fällen können dem Gläubiger Erleichterungen seiner Substantiierungslast in der Weise gewährt werden, dass der Beklagte nähere Angaben zu machen hat, wenn er im Gegensatz zum Kläger die maßgeblichen Tatsachen kennt und ihm die Darstellung des Sachverhalts zumutbar ist. Kommt er dieser Darlegungslast nicht nach, so hat dies zur Folge, dass das Vorbringen des Klägers, auch soweit dieses mangels Einblicks in den dem Beklagten zugänglichen Geschehensbereich nicht den sonst zu stellenden Anforderungen genügt, gemäß § 138 III ZPO als zugestanden gilt (BGH NJW 1993, 120; BGH NJW 1994, 446).

Unter Berücksichtigung dieser Anforderungen ist der unstreitige und von der Klägerin dargelegte Sachverhalt zu würdigen.

aa. Zeitlich vorrangig sind der Darlehensvertrag zwischen der Beklagten zu 2) und dem Geschäftsführer B vom 31. August 1995 (Anlagen zur Klageschrift K 1) sowie der Abschluss des Gesellschaftsvertrages am 31. August 1995.

Über den Darlehensvertrag mit dem Geschäftsführer B konnte die Beklagte zu 2) keinen Einfluss auf diesen ausüben. Die Bedingungen des Darlehensvertrages sind zwar in Ziffer 5 hinsichtlich der Gesamtfälligkeit bei Zahlungsrückstand von nur einer Woche streng. Auch hätte Dr. H in dem Fall, dass der Mitgesellschafter B gezwungen gewesen wäre, seinen Geschäftsanteil zu verkaufen, ein Vorkaufsrecht nach § 9 Absatz 2 der Satzung (Bl. 322 ff. GA) zugestanden. Es ist aber schon nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagten überhaupt ein Interesse daran hatten, den Geschäftsführer B aus seiner Stellung als Minderheitsgesellschafter zu verdrängen, da Dr. H über seine Stimmrechtsmehrheit ohnehin Einfluss auf dessen Geschäftsführertätigkeit nehmen konnte.

Ein Missbrauch der Leitungsmacht zuungunsten der Hausverwaltungs GmbH ergibt sich auch nicht aus den übrigen Bestimmungen der Satzung. Dass der Hausverwaltungs GmbH die Übernahme weiterer Mietverwaltungen untersagt gewesen wäre, läßt sich der Satzung nicht entnehmen. Es heißt dort zwar in § 15, über den Gesellschafter Dr. H erhalte die Gesellschaft weitere WEG-Verwaltungen in W und Umgebung. Eine Verbot der Übernahme weiterer, nicht von Dr. H zugewiesenen Verwaltungen folgt daraus aber nicht.

bb. Zeitlich nachfolgend liegen die Verträge vom 4. September 1995 zwischen den Beklagten und der Hausverwaltungs GmbH (K 8 und K 9). Diese Vereinbarungen treffen konkrete Regelungen nur hinsichtlich der Mietgarantie. Das ergibt sich schon daraus, dass sie nach Ablauf der Garantiezeit automatisch enden sollten (§ 4 Absatz 1).

Es ist davon auszugehen, dass diese Verträge von den Beklagten vorgegeben worden sind und vom Geschäftsführer B so akzeptiert werden mussten. Das ergibt sich schon aus der Absicht der Beklagten, durch diese Vertragsgestaltung die Erfüllung der Mietgarantievereinbarungen mit den Erwerbern sicherstellen und einen Missbrauch der Garantiegebühren zu verhindern, zumal der vorangegangene Garantievertrag (mit der Fa. B GmbH) wirtschaftlich gescheitert war. Ihren Willen, Kontrolle über die Verwaltung der Mietgarantie durch den Geschäftsführer B auszuüben, haben die Beklagten auch eingeräumt.

Dementsprechend konnte der Gechäftsführer B nur gemeinsam mit den Beklagten über das Sonderkonto, auf das die Mietgarantiegebühren eingezahlt wurden, verfügen (§ 2 Absatz 3 der Vereinbarungen vom 4. September 1995).

Die Hausverwaltungs GmbH konnte aus der Gestellung der Mietgarantie keine Erlöse erzielen, da nach Ablauf der Garantiezeit verbleibende Erlöse an die Beklagten auszukehren waren; zudem mussten erzielte "Mehrmieten" auf das Sonderkonto für die Mietgarantien eingezahlt werden waren (§ 2 Absatz 3 und 4 der Vereinbarungen vom 4. September 1995).

Auf der anderen Seite verpflichteten sich die Beklagten aufgrund der Verträge vom 4. September 1995 nach Verbrauch der Garantie ohne betragsmäßige Begrenzung dem Sonderkonto entstehende Fehlbeträge zuzuführen (§ 2 Absatz 4). Sie übernahmen damit das wirtschaftliche Risiko dafür, dass die Hausverwaltungs GmbH ihre vertraglichen Pflichten gegenüber den Erwerbern erfüllen konnte. Im Hinblick auf diese Nachschusspflicht und die im Interesse der Erwerber gerechtfertigte Kontrolle ergibt sich aus den Verträgen vom 4. September 1995 kein Missbrauch der Leitungsmacht durch die Beklagten.

cc. Hinsichtlich ihrer weiteren Tätigkeit im Rahmen der Verwaltung der Mietwohnungen und Vertretung der Wohnungseingentümergemeinschaft unterlag die Hausverwaltung FmbH keinen Beschränkungen. Auch verblieben ihr die insoweit zu erzielenden Erlöse. Die Möglichkeit zur Verwaltung dieser Eigentumswohnungen eröffnete sich auch erst über die Mietgarantieverträge und bestand über die Dauer der Mietgarantie hinaus, da davon auszugehen ist, dass die Wohnungen als Anlageobjekte langfristig vermietet wurden und deshalb auch verwaltet werden mussten.

dd. Ob von Anfang an feststand, dass die Hausverwaltungs GmbH die Garantieverträge nicht würde erfüllen können, kann im Hinblick auf die Nachschusspflicht der Beklagten dahingestellt bleiben. Im übrigen ist eine solche wirtschaftliche Perspektive von der Klägerin nicht substantiiert dargetan worden. Insoweit wäre sie aber zu konkreten Tatsachenbehauptungen in der Lage, da sie an den Gesprächen vor Gründung der Hausverwaltungs GmbH beteiligt war. Sie hat selbst eine Kalkulation aufgestellt, die geeignet sein sollte, den tatsächlichen Bedarf an Mietgarantiezuschüssen erkennen zu lassen. Das ergibt sich aus dem Fax der Klägerin an die F Treuhandgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH vom 29. Juni 1995 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 16. Februar 1998).

Es ist auch nicht so, dass die Mietgarantiegebühren schon durch die Firma GmbH verbraucht worden wären, bevor die Hausverwaltungs GmbH ihre Tätigkeit aufnahm. Die Aufhebung der Mietgarantieverträge mit der Firma GmbH war aufschiebend bedingt durch die Rückzahlung von 34.360,24 DM an die Erwerber (§ 2 des Aufhebungsvertrages vom 1. Juni 1995 Bl. 95 GA). An die Hausverwaltungs GmbH mussten die Erwerber erneut Mietgarantiegebühren zahlen, die mit Abschluss der jeweiligen Mietgarantieverträge fällig wurden. So war das jedenfalls in § 2 Ziffer 1 des Angebots der Hausverwaltungs GmbH an die Erwerber vorgesehen (Anlagen K 5 und K 6 zur Klageschrift).

dd. Auch die Behauptung der Klägerin, die Hausverwaltungs GmbH sei durch die Beklagten gezwungen worden, Forderungen wegen Baumängeln und verspäteter Fertigstellung der Wohnungen über die Mietgarantie auszugleichen, vermag deren Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen Konzerns leicht zu begründen. Schon ihr Vortrag zur Stützung dieser Behauptung ist weitgehend nicht stichhaltig.

So bezieht sie sich auf das Schreiben eines Mieters vorn 20. März 1995 an die Firma GmbH, in dem dieser Mietminderungen für den Fall ankündigt, dass der Mangel unzureichender Beheizbarkeit seines Appartements nicht innerhalb von 14 Tagen behoben sei (Bl. 262 GA). Daraus läßt sich nicht einmal entnehmen, dass es tatsächlich zu Mietminderungen gekommen ist. Insbesondere liegt diese Ankündigung lange Zeit vor Aufnahme der Tätigkeit durch die Hausverwaltungs GmbH. Im übrigen läßt auch der Umstand, dass in einem Appartement die Heizung nicht ausreichend funktioniert, nicht generell auf eine unzureichende Qualität der Bauleistung der Beklagten schließen.

Des weiteren legt die Klägerin ein Mängelprotokoll vom 20. Juni 1995 vor (Bl. 264 GA). Die dort aufgelisteten Mängel scheinen überwiegend auf mutwilligen Zerstörungen zu beruhen. Im übrigen fällt auch dieses Mängelprotokoll nicht in die Zeit der Verwaltungstätigkeit der Hausverwaltungs GmbH. Im Protokoll ist zwar Herr B erwähnt. Er tritt dort aber nicht für die Hausverwaltungs GmbH, sondern für die von dieser unabhängigen und bereits früher bestehenden W Immobilien auf.

Dass die Wohnungen später als zugesagt fertiggestellt worden sind und deshalb Schadensersatz geleistet worden ist, ergibt sich allerdings aus den Schreiben der F Treuhandgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH vom 24. Januar 1995 und vom 28. April 1995 (Bl. 266, 267 GA). Aus dem Schreiben der F Treuhandgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH vom 14. August 1995 (Bl. 268 GA) lässt sich schließlich entnehmen, dass eine Art Verrechnung mit Schadensersatzleistungen aus den damals von der Treuhandgesellschaft verwalteten Mieten erfolgen sollte. Es sollte darüber ein Besprechungstermin stattfinden (Bl. 268 GA). Konkret für die Behauptung der Klägerin, es seien Schadensersatzleistungen wegen verspäteter Fertigstellung der Wohnungen aus den Mietgarantien erbracht worden, besagt das nichts, zumal auch die genannten Schreiben zeitlich vor Gründung der Hausverwaltungs GmbH liegen. Eine Begleichung von Schadensersatzansprüche aus der Mietgarante hätte im Hinblick auf die Nachschusspflicht der Beklagten gemäß § 2 Ziffer 4 der Vereinbarung vom 4. September 1995 auch wenig Sinn gemacht.

Entscheidend ist aber letztlich, dass die ungerechtfertigte Belastung eines abhängigen Unternehmens mit fremden Schulden allein eine Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen Konzerns noch nicht zu begründen vermag. Hinzukommen muss vielmehr, dass der Missbrauch der Leitungsmacht bewirkt, dass sich der der abhängigen Gesellschaft insgesamt zugefügte Nachteil nicht durch Einzelausgleichsmaßnahmen kompensieren läßt (BGH NJW 1993, 1200). Wenn Schadensersatzansprüche auf Weisung der Beklagten von dem für die Mietgarantie vorgesehenen Konto bezahlt worden sein sollen, bestünden entsprechende Ersatzansprüche der Hausverwaltungs GmbH, die gegen die Beklagten im Rahmen eines Einzelausgleichs geltend gemacht werden könnten.

Dem Beweisantritt der Klägerin für ihre Behauptung, dass derartige Zahlungen vom Garantiekonto geleistet worden sind (Bl. 250 GA), war aus diesem Grunde nicht nachzugehen.

ee. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Beklagten schon bei Abschluss der Vereinbarung vom 4. September 1995 die Absicht hatten, sich ihrer Verpflichtung im Falle einer Inanspruchnahme durch Kündigung der Vereinbarung zu entziehen. Gegen eine solche Absicht sprechen schon die von den Beklagten aufgelisteten Zahlungen von 187.508,21 DM auf das Garantiekonto (Bl. 334 GA). Da die Klägerin für eine missbräuchliche Ausübung der Leitungsmacht durch die Beklagten darlegungs- und beweispflichtig ist, hätte sie diese Behauptung der Beklagten widerlegen müssen. Das bloße pauschale Bestreiten reicht dazu nicht aus.

Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Beklagten sich nicht ohne weiteres aus den Vereinbarungen vom 4. September 1995 lösen konnten, da die Verträge auf bestimmte Zeit geschlossen waren. Sie konnten nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, für dessen Voraussetzungen die Beklagten darlegungs- und beweispflichtig sind, gekündigt werden (§ 4 Absatz 2).

Ob die Voraussetzungen für die mit Schreiben vom 31. Oktober 1996 ausgesprochene Kündigung (Anlage zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 16. Februar 1998) erfüllt sind, kann im vorliegenden Rechtsstreit dahin stehen. Auch bei Unwirksamkeit dieser Kündigung ergäbe sich kein Ersatzanspruch gegen die Beklagten nach den Grundsätzen des qualifizierten faktischen Konzerns.

Die Kündigung stellt keine Ausübung der Leitungsmacht eines beherrschenden Unternehmens dar. Sie ist vielmehr die Geltendmachung eines vertraglichen Gestaltungsrechts, zu der der Vertragspartner bei Vorliegen der Voraussetzungen berechtigt ist.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt, dass die Beklagten aufgrund der Gesellschafterstellung von Dr. H möglicherweise bewirken konnten, dass der eventuell unwirksamen Kündigung nicht widersprochen wurde.

Dabei ist schon zu berücksichtigen, dass die Kündigung nach den vorliegenden Unterlagen nur durch die Beklagte zu 2) ausgesprochen worden ist. Zwar hat der Beklagte zu 1) das Schreiben gefertigt und unterschrieben. Er hat dabei aber ausschließlich im Namen der Beklagten zu 2) gehandelt. Das ergibt sich aus dem Briefkopf "B Baukoordinations GmbH" und dem Zusatz dieser Firmenbezeichnung zur Unterschrift. Der Beklagte zu 1) ist lediglich als Sachbearbeiter angegeben. Außerdem sind im Betreff des Schreibens nur die von der Beklagten zu 2) errichteten Objekte genannt. Eine Kündigung des Beklagten zu 1) für das Objekt straße, von der beide Parteien nach ihrem schriftsätzlichen Vorbringen auszugehen scheinen, ist nicht dokumentiert. Ob es eine solche Kündigung gibt, hat auch in der mündlichen Verhandlung nicht geklärt werden können und muß offen bleiben.

Zudem wirkt die Kündigung nur ex nunc. Etwas anderes würde u. U. für die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gelten. Für die Voraussetzungen eines solchen Anfechtungsgrundes fehlt aber jeder nachvollziehbare Vortrag. Der Hausverwaltungs GmbH stehen deshalb gegen die Beklagte zu 2) unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung die bis zu ihrem Zugang eventuell fällig gewordenen Nachschussforderungen aus der vertraglichen Vereinbarung zu.

Für die Zeit nach Zugang der Kündigung ist davon auszugehen, dass allein das Unterlassen eines Widerspruchs gegen die Kündigung noch kein stillschweigendes Einverständnis zeit einer Verdert der unterlassene Widerspruch die Hausverwaltungs GmbH daher nicht, etwaige Nachschussansprüche gegen die Beklagte zu 2) auch für die Zeit nach der Kündigung geltend zu machen.

Jedenfalls gilt aber auch hier, dass ein etwaiger Missbrauch der Leitungsmacht durch die Vereitelung eines Widerspruchs gegen die Kündigung unter den gegebenen Umständen nicht zu einem dem Einzelausgleich nicht mehr zugänglichen Nachteil geführt hätte.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Absatz 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufig Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer ergibt sich aus § 546 Absatz 2 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung