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Strafsache

wegen Verstoßes gegen das BtM-Gesetz

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der X. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Essen vom 09.01.2003 hat der 3. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 14. 05. 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Essen zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht Essen hatte den Angeklagten am 27.08.2002 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte am 03.09.2002 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel im Hauptverhandlungstermin vom 09.01.2003 mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt.

Mit Urteil vom 09.01.2003 hat das Landgericht Essen die Berufung des Angeklagten verworfen.

Gegen dieses Berufungsurteil hat der Angeklagte form- und fristgerecht Revision eingelegt und das Rechtsmittel mit dem Antrag begründet, das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Essen zurückzuverweisen. Dabei rügt die Revision die Verletzung materiellen Rechts in allgemeiner Form.

II.

Die zulässige Revision des Angeklagten hat auch in der Sache einen zumindest vorläufigen Erfolg. Die Ausführungen des angefochtenen Urteils tragen nämlich nicht die Verhängung einer kurzzeitigen Freiheitsstrafe gegen den Angeklagten. Die Verhängung einer solchen kurzzeitigen Freiheitsstrafe ist an besondere Anforderungen geknüpft. Gemäß § 47 Abs. 1 StGB verhängt das Gericht eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nämlich nur dann, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder in der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen.

Das Landgericht hat hier die Verhängung der kurzzeitigen Freiheitsstrafe von zwei Monaten gegen den Angeklagten damit begründet, dass es sich nicht um einen unbescholtenen Ersttäter mit geringfügigem BtM-Vorwurf handele. Darüber hinaus sei nach Ansicht der Kammer generalpräventiv zu beachten, dass dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, das insbesondere wie auch im vorliegenden Fall ausschließlich auf Kosten Dritter erfolge, Einhalt geboten werden müsse. Im Hinblick auf § 47 StGB seien daher wegen der Vorstrafen sowohl in der Persönlichkeit des Täters als auch wegen der Art des Tatvorwurfs besondere Umstände vorhanden, die die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich machten.

Diese Ausführungen tragen die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe gegen den Angeklagten gemäß § 57 Abs. 1 StGB nicht. Besondere Umstände i.S.v. § 57 Abs. 1 StGB in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen dann vor, wenn entweder bestimmte Tatsachen die konkrete Tat in einer bestimmten Beziehung aus dem Durchschnitt der praktisch vorkommenden Taten dieser Art herausheben, oder wenn bestimmte Eigenschaften und Verhältnisse beim Täter diesen von durchschnittlichen Tätern solcher Taten unterscheiden (BayObLG, NJW 1996, 798 m.w.N.). Zu den die Tat in diesem Sinne kennzeichnenden Faktoren können unter Umständen Art, Menge und Wirkstoffgehalt des veräußerten Rauschgifts zählen, wenn die dadurch vom Täter herbeigeführte Gefährdung Dritter ein Ausmaß erreicht, das die Tat aus den gewöhnlich vorkommenden Veräußerungsfällen deutlich heraushebt (ebda.).

Entsprechende Tatsachen hat das Landgericht hier aber nicht festgestellt. Zwar ist der Angeklagte vorbestraft, jedoch nicht einschlägig. Es liegen zwei Vorstrafen vor, die eine wegen Diebstahls aus dem Jahre 1988, die weitere wegen fortgesetzten Betruges und Urkundenfälschung aus dem Jahre 1992. Beide Verurteilungen lagen zum Zeitpunkt der dem Angeklagten hier zur Last gelegten Tat vom 11.04.2002 bereits mehr als 10 Jahre bzw. mehr als 13 Jahre zurück. Das Rauschgift, mit dem der Angeklagte Handel trieb, war Haschisch und damit ein Rauschgift, das auf der Schwereskala der Gefährlichkeit von Betäubungsmitteln allenfalls einen mittleren Platz einnimmt, weshalb schon aus diesem Grund die Gefährlichkeit dieses Rauschgifts keinen Strafschärfungsgrund abgeben kann (vgl. BayObLG, NJW 1996, 798). Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen liegen auch sonst keine Umstände vor, die die konkrete Tat aus dem Durchschnitt der praktisch vorkommenden Taten der vorliegenden Art herausheben. Ebenso fehlt es an bestimmten Eigenschaften und Verhältnissen des Angeklagten, die ihn vom durchschnittlichen Täter solcher Taten unterscheiden. Vielmehr spricht nach den Urteilsfeststellungen alles dafür, dass es sich hier um einen völlig durchschnittlichen Straßenhandel mit Haschisch in kleinen Mengen gehandelt hat. Endlich können auch nicht etwa Straftaten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln generell - etwa unter dem Gesichtspunkt der Verteidigung der Rechtsordnung - zur Verhängung einer kurzzeitigen Freiheitsstrafe führen (vgl. BGH NStZ-RR 1999, 281 zu § 56 Abs. 3 StGB).

Ende der Entscheidung