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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamm
Beschluss verkündet am 04.07.2000
Aktenzeichen: 3 Ss OWi 179/2000
Rechtsgebiete: GVG, StVG, Eichordnung


Vorschriften:

GVG § 121 Abs. 2
StVG § 24 a
StVG § 24 a Abs. 1
StVG § 24 a Abs. 1 Nr. 1
StVG § 24 a Abs. 1 Ziffer 2
StVG § 24 a Abs. 3
StVG § 24 a Abs. 4 S. 2
Eichordnung § 33 Abs. 1
Eichordnung § 33 Abs. 3
Eichordnung § 33 Abs. 4
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OBERLANDESGERICHT HAMM BESCHLUSS

3 Ss OWi 179/2000 OLG Hamm 29 OWi 80 Js 1260/99 (404/99) AG Bottrop

Bußgeldsache

gegen

wegen

Führens eines Kraftfahrzeugs mit mehr als 0,40 mg/l Alkohol in der Atemluft.

Auf die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Essen vom 20.12.1999 gegen das Urteil des Amtsgerichts Bottrop vom 06.12.1999 hat der 3. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Hamm am 4. Juli 2000 durch die Richterin am Oberlandesgericht , den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft und der Betroffenen bzw. ihres Verteidigers beschlossen:

Tenor:

Die Sache wird gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Beantwortung folgender Frage vorgelegt:

"Ist bei der Bestimmung der Atemalkoholkonzentration i.S.v. § 24 a Abs. 1 StVG unter Verwendung des Messgerätes Dräger Alcotest 7110 Evidential MK III von dem gewonnenen Messwert ein Sicherheitsabschlag in Höhe der jeweiligen Verkehrsfehlergrenze nach der Eichordnung zuzüglich eines weiteren Abschlages von 4 % vom Messwert für die Hysterese geboten?"

Gründe:

I.

Das Amtsgericht Bottrop hat mit dem angefochtenen Urteil gegen die Betroffene wegen Führens eines Kraftfahrzeuges mit einer Alkoholmenge im Körper, die zu einer Atemalkoholkonzentration von 0,25 mg/l oder mehr geführt hat - fahrlässige Ordnungswidrigkeit gemäß § 24 a StVG - eine Geldbuße von 200,- DM festgesetzt.

Nach den Feststellungen des Urteils war bei der Betroffenen mit Hilfe des Atemalkoholmessgerätes Dräger Alcotest 7110 Evidential innerhalb eines Abstandes von höchstens 5 Minuten eine Doppelmessung der Atemalkoholkonzentration durchgeführt worden. Die erste Messung erfolgte um 03.07 Uhr; das Atemvolumen betrug 3,0 l; die Atemzeit 7,0 Sekunden; die Atemtemperatur 35,2 °C. Die Messung ergab einen Wert von 0,42 mg/l für die Atemalkoholkonzentration.

Die zweite Messung erfolgte um 03.09 Uhr; das Atemvolumen betrug 3,1 l; die Atemzeit 7,2 Sekunden; die Atemtemperatur 35,4 °C. Der Messwert betrug hier 0,41 mg/l.

Aus den beiden Messwerten hat das Gerät einen Mittelwert von 0,42 mg/l ermittelt.

Aufgrund dieses Messwertes war gegen die Betroffene mit Bußgeldbescheid der Stadt Bottrop vom 13.09.1999 eine Geldbuße in Höhe von 500,- DM sowie ein Fahrverbot von einem Monat Dauer wegen einer Verstoßes gegen § 24 a Abs. 1 Nr. 1 StVG festgesetzt worden.

Das Amtsgericht hat unter Berufung auf die Ausführungen von Bode (Blutalkohol 1999, 249, 257) von dem vorgenannten Mittelwert von 0,42 mg/l folgende Sicherheitsabschläge gemacht:

Systematische Abweichung (5 %) 0,0210 mg/l Standardabweichung (1,5 %) 0,0063 mg/l Langzeitdrifft 0,0200 mg/l Hysteresis (4 %) 0,0168 mg/l

Insgesamt ergab sich so zunächst ein Abschlag in Höhe von 0,0641 mg/l.

Diesen Wert hat das Amtsgericht - wiederum in Anlehnung an Bode (a.a.O.) - verdoppelt und deshalb von dem gemessenen Atemalkoholmittelwert von 0,42 mg/l einen Sicherheitsabschlag in Höhe von insgesamt 0,1282 mg/l in Abzug gebracht. Daraus ergab sich ein feststellbarer Atemalkoholwert von 0,29 mg/l.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen zur Atemalkoholkonzentration hat das Amtsgericht einen fahrlässigen Verstoß gegen § 24 a Abs. 1 Ziffer 2 i.V.m. Abs. 3 StVG angenommen und die Betroffene zu der Regelbuße in Höhe von 200,- DM gemäß § 24 a Abs. 4 S. 2 StVG ohne Verhängung eines Fahrverbotes verurteilt.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Essen form- und fristgerecht Rechtsbeschwerde eingelegt und diese ebenso formund fristgerecht mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts begründet. Die Staatsanwaltschaft vertritt die Ansicht, dass die von dem Amtsgericht getätigten Sicherheitsabschläge nicht gerechtfertigt seien. Die Betroffene habe zumindest eine Atemalkoholkonzentration von 0,41 mg/l aufgewiesen und habe deshalb den Tatbestand des § 24 a Abs. 1 Nr. 1 StVG erfüllt. Das Amtsgericht habe daher zu Unrecht von der Verhängung eines Fahrverbotes und der Verhängung der Regelgeldbuße von 500,- DM abgesehen.

Die Generalstaatsanwaltschaft ist der Rechtsbeschwerde beigetreten.

II.

Der Senat möchte die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Essen als unbegründet verwerfen. Er sieht sich daran jedoch durch den Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 12. Mai 2000 - 2 Ob OWi 598/99 - gehindert, § 121 Abs. 2 GVG. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat dort entschieden, dass den mit dem Gerät Alcotest 7110 Evidential MK III gemessenen Einzelwerten ebensowenig Sicherheitszuschläge hinzuzurechnen seien wie dem aus diesen Einzelwerten gebildeten Mittelwert (Beschlussausfertigung Seite 13). Aus dem weiteren Zusammenhang der Beschlussgründe ergibt sich dann, dass das Bayerische Oberste Landesgericht erkennbar gemeint hat, dass von den einzelnen Messwerten keine Sicherheitsabschläge in Abzug zu bringen seien. Das Hinzufügen von Sicherheitszuschlägen zu den erzielten Messwerten würde auch keinen Sinn machen.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat seine Auffassung damit begründet, dass die in § 24 a StVG festgelegten AAK-Grenzwerte von 0,25 mg/l bzw. 0,40 mg/l aus den BAK-Grenzwerten von 0,5 o/oo bzw. 0,8 o/oo einschließlich der in ihnen enthaltenen Sicherheitszuschläge von 0,1 o/oo bzw. 0,15 o/oo abgeleitet worden seien. Dies bedeute, dass in dem AAK-Grenzwert von 0,25 mg/l bei Anwendung des vom Gesetzgeber gewählten Umrechnungsfaktors von 1:2000 bereits ein umgerechneter Sicherheitszuschlag von 0,05 mg/l enthalten sei, im AAK-Grenzwert von 0,4 mg/l ein solcher von 0,07 mg/l (genau von 0,075 mg/l). Diese Werte lägen bereits über den Verkehrsfehlergrenzen nach der Eichordnung in Höhe von 0,03 mg/l bei Messwerten der Atemalkoholkonzentration von 0,25 mg/l bis 0,39 mg/l bzw. in Höhe von 0,03 mg/l bis 0,075 mg/l bei Messwerten von 0,40 mg/l bis 1,00 mg/l Atemalkoholkonzentration. Hinzu komme, dass in der Praxis nur AAK-Werte zwischen 0,40 mg/l und 0,54 mg/l eine Rolle spielten, da ab 0,55 mg/l absolute Fahruntüchtigkeit naheliege und deshalb eine BAK-Analyse angezeigt sei. Damit kämen im Ergebnis nur Verkehrsfehlergrenzen zwischen 0,03 mg/l und 0,04 mg/l in Betracht, die aber deutlich unter den in den Gefahrengrenzwerten bereits enthaltenen Sicherheitszuschlägen von 0,05 mg/l bzw. 0,07 mg/l lägen. Weitere Sicherheitszuschläge seien deshalb nicht veranlasst.

Diesen Ausführungen vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Nach Ansicht des Senats sind von dem gewonnenen Messwerten der Atemalkoholkonzentration Sicherheitsabschläge in Höhe der Verkehrsfehlergrenze nach der Eichordnung zuzüglich eines weiteren Abschlages in Höhe von 4 % für den Hystereseeinfluss geboten. Dann würde sich bei dem hier bei der Betroffenen ermittelten Mittelwert von 0,42 mg/l eine ihr noch vorzuwerfende Atemalkoholkonzentration von nur 0,37 mg/l ergeben, mithin ein Wert, bei dem lediglich der auch vom Amtsgericht der Verurteilung zugrunde gelegte Tatbestand des § 24 a Abs. 1 Ziffer 2, Abs. 3 StVG erfüllt wäre. Dies hätte weiter zur Folge, dass, da das angefochtene Urteil keine weiteren Rechtsfehler aufweist, die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zu verwerfen wäre.

Der Senat begründet seine von der Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts abweichende Ansicht mit folgenden Erwägungen:

Die Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts (ebenso im Ergebnis Slemeyer, Zur Frage der Fehlergrenzen bei der beweisfähigen Atemalkoholanalyse, Beitrag eingereicht zur Veröffentlichung in Blutalkohol 14. Februar 2000, S. 6, 8) erscheint dem Senat nur dann haltbar, wenn tatsächlich für jeden konkreten Einzelfall zuverlässig festgestellt werden könnte, dass infolge der Anlehnung der in § 24 a StVG festgelegten AAK-Grenzwerte an die dort ebenfalls festgelegten BAK-Grenzwerte, die jeweils bereits einen Sicherheitszuschlag enthalten, ein entsprechender Sicherheitszuschlag auch bei der Bestimmung der Atemalkoholkonzentration zum Tragen kommen würde. Darüber hinaus müsste der so gewonnene Sicherheitszuschlag zumindest die Verkehrsfehlergrenzen nach der Eichordnung und - nach Ansicht des Senats zusätzlich - den Hystereseeinfluss von 4 % des Messergebnisses abdecken.

Eine derartige Feststellung ist indes nicht möglich. Die Sicherheitszuschläge, die in die Bestimmung der BAK-Grenzwerte eingeflossen sind, können schon deshalb nicht in Sicherheitsabschläge bei der AAK-Bestimmung umgerechnet werden, weil es nach heutigem wissenschaftlichem Kenntnisstand keinen konstanten und von den konkreten Messbedingungen unabhängigen Umrechnungsfaktor gibt, der die zuverlässige Umrechnung von Atemalkoholwerten in Blutalkoholwerte oder umgekehrt ermöglicht. So haben Wittig et al. (Blutalkohol 2000, 30) zeitgleiche Messungen der Blutalkoholkonzentration und der Atemalkoholkonzentration, letztere mit dem Messgerät Dräger Alcotest 7110 Evidential, Typ MK III, durchgeführt und 340 zeitgleiche BAK-/AAK-Wertepaare gewonnen, wobei die Auswertung dieser Wertepaare Schwankungen des Quotienten BAK/AAK von 0,74 bis 3,29 bei einem Mittelwert von 2,26 und einem Median von 2,27 ergaben. Darüber hinaus konnten sie feststellen, dass die genannten Quotienten bei Umgebungstemperaturen von 15 bis 18 °C im Vergleich zu 25 bis 29 °C in der Invasionsphase signifikant kleiner, in der Eliminationsphase signifikant größer waren. Wehner et al. (Blutalkohol 2000, 18, 26 f) haben ermittelt, dass der genannte Quotient zu jedem Zeitpunkt der Ethanolexposition verschieden ist. So betrug er beispielsweise nach 30 Minuten 1,5, nach 175 Minuten dagegen ca. 2,2 und nach 350 Minuten 2,5 (ebda.).Dies bedeute, dass ein und demselben Atemalkoholwert in der Resorptionsphase prinzipiell ein anderer, nämlich ein niedrigerer venöser Blutethanolkonzentrationswert zuzuordnen sei als in der Eliminationsphase. Die Umrechnung von der Atemalkoholkonzentration in die Blutethanolkonzentration sei damit prinzipiell zweideutig, wenn offenbleibe, ob die Atemalkoholkonzentration in der Resorptionsphase oder in der Eliminationsphase gemessen wurde (ebda.).

Bereits Schoknecht hatte in seinem Gutachten für das Bundesgesundheitsamt (Beweissicherheit der Atemalkoholanalyse - Gutachten des Bundesgesundheitsamtes, Unfall- und Sicherheitsforschung im Straßenverkehr, Heft 86, 1992) ausgeführt (Schoknecht, a.a.O., S. 21), dass bei dem von ihm anstelle eines Sicherheitszuschlages für die AAK-Grenzwerte eingeführten Sicherheitsfaktors Q eine Entsprechung zwischen AAK- und BAK-Werten nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeitsvorgabe bestehe. Hinsichtlich des vom Gesetzgeber auf der Grundlage dieses Gutachtens zugrunde gelegten Umrechnungsfaktors von 2,0 ergibt sich danach eine Wahrscheinlichkeitsvorgabe von nur 75 % dafür, dass ein gemessener AAK-Wert statistisch betrachtet unter dem AAK-Grenzwert liegt, falls ein gleichzeitig gemessener BAK-Wert den BAK-Grenzwert erreicht (ebda.). Die diskutierten Umrechnungsfaktoren zwischen AAK-Wert und BAK-Wert haben damit nur Aussagekraft für die statistische Gleichsetzung von AAK-Werten und BAK-Werten bei bestimmter Wahrscheinlichkeitsvorgabe, sind aber nicht geeignet, mögliche Fehler einer Messung im konkreten Einzelfall zu berücksichtigen, da für die Verurteilung eines Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen § 24 a StVG eine höhere Wahrscheinlichkeit als der genannte Wert von 75 % erforderlich ist (so im Ergebnis auch Bode, a.a.O., 354).

Legt man die Untersuchungen von Wehner et al. zugrunde, würde sich bei einer Atemalkoholmessung 30 Minuten nach Trinkende ein BAK-/AAK-Quotient von 1,5 ergeben. Eine dann gemessene Atemalkoholkonzentration von 0,4 mg/l würde somit nur noch einer Blutalkoholkonzentration von 0,6 o/oo entsprechen, mithin einem Wert unterhalb des Grenzwertes von 0,8 o/oo abzüglich des bei der Festlegung dieses Grenzwertes vorgesehenen Sicherheitszuschlages von 0,15 o/oo. Der Sicherheitszuschlag von 0,15 o/oo würde folglich bei der Bestimmung der Atemalkoholkonzentration in keiner Weise mehr zum Tragen kommen.

Zur Berücksichtigung möglicher Messungenauigkeiten bei der Atemalkoholanalyse sind daher eigene, speziell auf dieses Messverfahren abzustimmende Sicherheitsabschläge vorzunehmen. Da das zur Messung der AAK verwendete Gerät Dräger Alcotest 7110 Evidential MK III geeicht ist, ist seine Messsicherheit innerhalb der Verkehrsfehlergrenzen nach § 33 Abs. 1, Abs. 3 der Eichordnung für den Eichzeitraum garantiert. Die Verkehrsfehlergrenzen betragen bei Atemalkoholmessgeräten das 1,5-fache der Eichfehlergrenzen (§ 33 Abs. 4 Eichordnung i.V.m. Anlage 18 Abschnitt 7 (BGBl. 1992 I 1653, 1665). Die Eichfehlergrenzen nach der Eichordnung und nach DIN VDE 0405-2 betragen:

- 0,020 mg/l bei einer AAK bis 0,40 mg/l - 5 % vom Messwert bei einer AAK über 0,40 mg/l bis 1,00 mg/l - 1.0 % vom Messwert bei einer AAK über 1,00 mg/l bis 2,00 mg/l - 20 % vom Messwert bei einer AAK über 2,00 mg/l.

Hieraus ergeben sich dann entsprechende Verkehrsfehlergrenzen in Höhe von 0,030 mg/l bei einer AAK bis 0,40 mg/l und von 7, 5 % vom Messwert in dem hier vorliegenden Fall einer gemessenen AAK über 0,40 mg/l bis 1,00 mg/l.

Weitere Abzüge für die Wiederholpräzision oder den Drift sind nach Ansicht des Senates nicht gerechtfertigt, da Wiederholpräzision und Drift die Messsicherheit betreffen, die bereits durch die Eichung garantiert ist. Allerdings ist ein zusätzlicher Abschlag für den Hystereseeinfluss in Höhe von 4 % des Messwertes gemäß Ziffer 5.1.7 DIN VDE 0405-2 geboten. Danach darf eine Messung bei 0,40 mg/l durch eine unmittelbar vorangehende Ethanolmessung bei 2 mg/l um nicht mehr als 4 % vom Messwert verfälscht werden.

Der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts und von Slemeyer (a.a.O.), dass mit der Beeinflussung einer Messung mit niedriger Konzentration durch eine vorangegangene Messung mit hoher Konzentration bei der Atemalkoholmessung nicht zu rechnen sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Mangels entsprechender Aufzeichnungen der Polizeibehörden ist nicht rekonstruierbar, in welchem zeitlichen Abstand vor dem jeweiligen Betroffenen bei einem anderen Probanden eine Atemalkoholmessung mit welchem Ergebnis durchgeführt worden ist. Von daher handelt es sich bei der Ansicht von Slemeyer (a.a.O., S. 5), der zeitliche Abstand zwischen den Messungen sei völlig ausreichend, um die Gaswege wieder zu reinigen, erkennbar um eine bloße Vermutung. Zudem wird durch die Bauartzulassung des auch hier verwendeten Messgerätes lediglich garantiert, dass es den Anforderungen der DIN VDE 0405-2 entspricht. Dort ist eine Verfälschung des Messergebnisses durch Hysterese im Umfang bis zu 4 % aber gerade zugelassen.

Der Senat teilt im Übrigen die ausführlich dargelegte Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts, wonach die in § 24 a StVG getroffene Regelung hinsichtlich der Atemalkohol-Grenzwerte verfassungsgemäß ist. Er teilt des weiteren die Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, dass - unter Berücksichtigung der vorstehend vom Senat geforderten Sicherheitsabschläge - Bedenken gegen die Messgenauigkeit des Gerätes Alcotest 7110 Evidential MK III nicht bestehen.

Endlich teilt der Senat auch die Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts, dass es sich bei der Atemalkoholbestimmung mit Hilfe des Gerätes Dräger Alcotest 7110 Evidential MK III um ein standardisiertes Messverfahren handelt. Der Messvorgang läuft nämlich nach Eingabe der Probandendaten (Geschlecht und Geburtsdatum) nach immer gleichen technischen Vorgaben selbsttätig ab, wobei das Gerät selbst überwacht, ob die Anforderungen an ein gültiges Messergebnis nach DIN VDE 0405 eingehalten werden, und anderenfalls den Messvorgang abbricht (vgl. Lagois, Blutalkohol 2000, 77 ff., 88). Das Gerät ist seit mehr als einem Jahr in großer Zahl in der gesamten Bundesrepublik im Einsatz. Die Physikalisch-Technische Bundesanstalt hat der Generalstaatsanwaltschaft mitgeteilt, dass bis zum Ende 1999 knapp 500 Atemalkohol-Messgeräte untersucht worden sind, um über die Bauartzulassung hinaus Informationen über die Praxistauglichkeit der Geräte zu sammeln, wobei lediglich drei Geräte Messwerte außerhalb der Verkehrsfehlergrenzen lieferten. Dabei handelte es sich in allen drei Fällen um eine Unterschreitung der unteren Grenze.

Neben der Angabe des Messverfahrens und des Messergebnisses sowie der auch vom Bayerischen Obersten Landesgericht geforderten Mitteilung der beiden Einzelmesswerte der AAK bedarf es nach Ansicht des Senats deshalb nur noch der Mitteilung des in Ansatz gebrachten Sicherheitsabschlages, bestehend aus der jeweiligen Verkehrsfehlergrenze und dem 4 %-igen Abzug für die Hysterese, in den Urteilsgründen. Darüber hinaus sind dort die von dem Gerät selbst nicht erfassten Daten über die Einhaltung der Wartezeit von 20 Minuten zwischen Trinkende und Beginn der Messung sowie der Kontrollzeit von 10 Minuten vor Beginn der Messung, während derer der Proband keinerlei Substanzen zu sich nehmen darf (vgl. Schoknecht, a.a.O., S. 12; Lagois, a.a.O., S. 85), wiederzugeben.

Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil weitestgehend. Es fehlt lediglich die Erörterung der Einhaltung der 20-minütigen Wartezeit nach Trinkende. Hier ergibt sich aber aus den Feststellungen des Urteils noch ausreichend, dass diese Wartezeit gewahrt worden ist. Die in den Urteilsgründen angegebene Tatzeit (02.52 Uhr), die der Zeit entspricht, zu der die Betroffene von der Polizei kontrolliert und angehalten wurde, liegt bereits 15 Minuten vor Durchführung der ersten Messung (03.07 Uhr). Bei dieser Sachlage kann ausgeschlossen werden, dass die Betroffene in einem Zeitraum von weniger als 20 Minuten vor Beginn der ersten Messung Alkohol zu sich genommen hatte. Den noch verbleibenden Zeitraum von 5 Minuten wird sie nämlich zum Aufsuchen ihres Fahrzeugs sowie für die Fahrt zum Anhalteort durch die Polizei benötigt haben. Anhaltspunkte da für, dass sie während der Fahrt noch Alkohol konsumiert hätte, bestehen nicht.

Ende der Entscheidung


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