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Für die Berechnung des dem Versicherungsvertreter zustehenden Ausgleichs nach §§ 89 b, 92 HGB sind allein verdiente Abschlussprovisionen von Bedeutung, daneben gezahlte Folgeprovisionen bleiben dagegen unberücksichtigt, soweit sie sich nicht als Entgelt für eine Vermittlungstätigkeit darstellen.

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OBERLANDESGERICHT HAMM IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

35 U 48/02 OLG Hamm

Verkündet am 01. Oktober 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 35. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zumdick, den Richter am Oberlandesgericht Michaelis de Vasconcellos und den Richter am Oberlandesgericht Jellentrup am 01.10.2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 29.08.2002 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger war auf der Grundlage eines schriftlichen Vertrages vom 11.10.1990 (Anl. K 1; Bl. 22 ff GA) mit Wirkung zum 01.10.1990 für den Beklagte in der Funktion eines sogenannten Vertrauensmanns als Handelsvertreter und hauptberuflicher Versicherungsvertreter in Rathenow tätig. Für seine Tätigkeit erhielt der Kläger nach Maßgabe der dem Vertrag vom 11.10.1990 beigefügten und in ihm unter Ziffer IV in Bezug genommenen Provisionsbestimmungen der Beklagten (Anl. K 15; Bl. 226 f, 229 a GA) Provisionszahlungen in näher bezeichneter Höhe, die sich dabei in sogenannte Abschluss- und Folgeprovisionen gliederten und jeweils an näher bezeichnete Voraussetzungen geknüpft waren.

Der Vertrag enthält zu Ziffer IX. unter der Überschrift "Ansprüche des Vertrauensmanns nach Beendigung des Vertragsverhältnisses" weiter folgende Bestimmungen:

1. Mit Beendigung des Vertragsverhältnisses erlischt jeder Anspruch des VM gegen den LVM auf jegliche Provisionen und Vergütungen mit Ausnahme der noch fällig werdenden Abschlussprovisionen aus eingereichten, aber noch nicht dokumentierten Anträgen.

2. Ein dem VM nach Beendigung des Vertragsverhältnisses gemäß § 89b HGB zustehender Ausgleichsanspruch wird durch die vorstehende Bestimmung nicht berührt. Die vertragsschließenden Parteien sind sich darüber einig, dass der Ausgleichsanspruch in der Höhe entsteht, wie er sich aufgrund der .... "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" (§ 89 b HGB) ergibt.

Das Vertragsverhältnis endete nach mit Schreiben vom 12.12.1994 erklärter Kündigung des Beklagten durch einvernehmliche Vertragsaufhebung zum 31.01.1995.

Nach Vertragsbeendigung leistete der Beklagte am 26. März 1996 an den Kläger zur Abgeltung seines Ausgleichsanspruchs eine auf der Grundlage der "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" errechnete Zahlung von 20.296,11 DM (Berechnung Bl. 138 f GA, Anl. 1), die der Kläger entgegennahm, ohne hierbei eine ihm von der Beklagten bereits mit Schreiben vom 09.02.1995 zugeleitete Abfindungserklärung zu unterzeichnen.

Nach Erhalt der v.g. Zahlung kam der Kläger erstmals mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 16.12.1999 auf seinen Ausgleichsanspruch zurück, beanstandete hierbei die erbrachte Zahlung des Beklagten als unzureichend und meldete einen weitergehenden Ausgleichsanspruch an.

Mit seiner am 27.12.2000 erhobenen und am 29.12.2000 zugestellten Klage nimmt der Kläger den Beklagten, der vorprozessual zunächst mit Schreiben vom 29.12.1999 (Anl. K 3; Bl. 27 GA) bis zum 30.06.2000 und später nochmals mit Schreiben vom 14.06.2000 (Anl. K 5, Bl. 42 GA) bis zum 31.12.2000 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet hat, unter Anrechnung seiner geleisteten Zahlung auf weitergehenden Ausgleich in Höhe restlicher 281.941,13 DM = 144,154,21 Euro in Anspruch. Die Parteien streiten dabei zum einen über die Frage einer Anspruchsverwirkung, zum anderen aber auch über die für die Ausgleichsberechnung maßgeblichen Kriterien. Während der Beklagte an seiner vorprozessual vorgenommenen Ausgleichsberechnung nach Maßgabe der sogenannten Grundsätzen für die Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs festhält, nimmt der Kläger eine konkrete Ausgleichsberechnung vor.

Der Kläger ist der Auffassung gewesen, die ihm gezahlten Provisionen seien abweichend von den Bestimmungen des Vertretervertrages in vollem Umfang als reine Vermittlungsprovisionen - und als solche dementsprechend auch insgesamt als ausgleichsrelevant - anzusehen. Er hat hierzu vorgetragen, die von dem Beklagten für die Berechnung des Ausgleichs herangezogenen sogenannten Grundsätze für die Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs seien wegen Verstoßes gegen § 89 b IV HGB unwirksam, die Ausgleichsberechnung sei statt dessen nach Maßgabe der Bestimmungen des § 89 b IS. 1 Nr. 1 - 3; V HGB anhand einer konkreten Vorteils- und Verlustprognose vorzunehmen, wobei im Wege der Schätzung darauf abzustellen sei, wie sich der von ihm selbst geworbene Versicherungsbestand unter Zugrundelegung durchschnittlicher Abwanderungsquoten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses künftig entwickeln werde.

Der sich auf dieser Grundlage ergebende Ausgleichsauspruch liege noch über dem nach § 89 b V HGB geltenden Höchstbetrag einer 3fachen Jahresprovision von 323.601,31 DM und werde damit durch diesen begrenzt. Hiervon abzusetzen sei allein die von dem Beklagten bereits geleistete Zahlung.

Der Beklagte ist dem entgegen getreten. Er hat seine Ausgleichsberechnung als richtig verteidigt und eingewandt, die abweichende Forderungsberechnung des Klägers entspreche weder geltender Rechtslage noch den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen und hier insbesondere den Regelungen seiner Provisionsbestimmungen. Sie vernachlässige zu Unrecht die hier getroffene Differenzierung zwischen den allein ausgleichsrelevanten erfolgsabhängigen Abschlussprovisionen für die Vermittlung von Erst- oder Folgeverträgen sowie den daneben gezahlten, für den Ausgleich unbeachtlichen Folgeprovision. Dass ihm bei richtiger Berechnung ein über die bereits geleistete Zahlung hinausgehender Ausgleich zustehe, habe der Kläger dagegen nicht schlüssig dargetan.

Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der vom Kläger beanspruchte weitergehende Ausgleich sei nach vorangegangener widerspruchsloser Entgegennahme des vom Beklagten ermittelten Ausgleichsbetrages und anschließender mehrjähriger Untätigkeit des Klägers in Bezug auf seine nun mit der Klage verfolgten weitergehenden Ansprüche verwirkt.

Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung verfolgt der Kläger seine Klageforderung in unverminderter Höhe weiter. Er wiederholt und vertieft hierzu im wesentlichen seinen Vortrag erster Instanz zur Frage der Anspruchsverwirkung wie auch zur Höhe des ihm vermeintlich zustehenden Ausgleichs und dessen Berechnung.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn 144.154,21 Euro nebst 5 % Zinsen seit dem 01.02.1995 bis zum 31.12.2001 und 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 09.06.1998 seitdem 01.01.2002 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, unter weitgehender Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vertrags. Er hält unter Vorlage der vorprozessual geführten Korrespondenz insbesondere an seinem Verwirkungseinwand fest.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Feststellungen des Landgerichts in seinem angefochtenen Urteil sowie den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 01.10.2003 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Dem Kläger steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf weitergehenden Ausgleich nach §§ 89 b, 92 HGB zu.

1.

Das Klagebegehren scheitert allerdings entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht bereits an einer Verwirkung des geltend gemachten Anspruchs.

a)

Zwar entspricht es weit verbreiteter und vom Senat geteilter Auffassung, dass auch der Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB verwirkt werden kann. Eine Verwirkung wird hier nicht etwa - wie der Kläger meint - durch die Bestimmung des § 89 b IV 2 HGB als lex specialis ausgeschlossen (vgl. hierzu nur Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Aufl. § 89 b HGB Rz. 80; v. Hoyningen-Huene, Die kaufmännischen Hilfspersonen, § 89b HGB Rz. 209 m.w.N.; Küstner/v.Manteuffel/Evers, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 2, 6. Aufl. Rz. 1458 ff m.w.N.; Schröder, Recht des Handelsvertreters, 5. Aufl. § 89 b Rz. 38).

Voraussetzung für die Annahme einer Anspruchsverwirkung im Rahmen des § 89 b HGB ist indes, dass der Handelsvertreter nach erstmaliger Geltendmachung seines Ausgleichsanspruchs innerhalb der Frist des § 89 b IV 2 HGB über längere Zeit untätig bleibt, so dass der Unternehmer sich nach dem Gesamtverhalten des Handelsvertreters darauf einrichten konnte, dass der Anspruch nicht mehr weiterverfolgt wird und sich auch tatsächlich dementsprechend eingerichtet hat (v. Hoyningen-Huene, aaO.; Küstner, aaO., Schröder, aaO.). Jedenfalls die letztgenannte Voraussetzung ist im Streitfall nicht gegeben.

Mag man auch nach der vom Beklagten vorgelegten vorprozessualen Korrespondenz (Anlage zur Berufungserwiderung vom 11.09.2003, Bl. 740 ff GA) von einer längeren Untätigkeit des Klägers in Bezug auf die Verfolgung seines über die Zahlung des Beklagten hinausgehenden Ausgleichsanspruchs ausgehen können, so dass das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche sogenannte Zeitmoment erfüllt ist, so fehlt doch das daneben erforderliche sogenannte Umstandsmoment.

Ausweislich der vorprozessualen Korrespondenz der Parteien bestanden bereits alsbald nach Beendigung ihres Vertragsverhältnisses unterschiedliche Vorstellungen über die Höhe und Berechnung des dem Kläger zustehenden Ausgleichs nach § 89 b HGB. Mit Schreiben vom 09.02.1995 hatte der Beklagte diesen mit 20.296,11 DM beziffert und dem Kläger die Auszahlung dieses Betrages gegen Rücksendung einer dem Schreiben beigefügten Abfindungserklärung angeboten. Nachdem der Kläger auf dieses Angebot nicht eingegangen war, sondern die Anspruchsberechnung des Beklagten als unrichtig beanstandet und sich nach Maßgabe einer eigenen Ausgleichsberechnung eines Anspruchs von "über 50.000,00 DM" berühmt hatte, erfolgte die Auszahlung des vom Beklagten ermittelten Ausgleichsbetrages am 26.03.1996 später letztlich als Reaktion auf ein Schreiben der damaligen Bevollmächtigten des Klägers vom 27.02.1996 (Bl. 772 ff GA) und die hierin enthaltene Aufforderung des Klägers, ihn zwecks größtmöglicher Verringerung des Prozessrisikos bei einem gleichzeitig angekündigten Rechtsstreit über seine weitergehenden Ansprüche zumindest in Höhe des vom Beklagten selbst als berechtigt angesehenen Betrages klaglos zu stellen. Dabei wurde die Zahlung seinerzeit nicht erneut von der Unterzeichnung der dem Kläger zugeleiteten Abfindungserklärung abhängig gemacht, da der Beklagte nach eigenen Angaben selbst davon ausging, dass der Kläger dies verweigern würde. Der Beklagte sah seine geleistete Zahlung danach erkennbar selbst nicht als streitbeendend an, so dass vor dem geschilderten Hintergrund auch aus seiner Sicht kein Vertrauenstatbestand gegeben war.

Dieser wurde auch durch die nachfolgende Untätigkeit des Klägers nicht begründet, da der Beklagte vor dem Hintergrund der vorangegangenen Entwicklung und Korrespondenz damit rechnen musste, noch auf weitergehenden Ausgleich in Anspruch genommen zu werden und sich dem entsprechend auch darauf einrichten konnte.

b)

Die aus den dargelegten Gründen fehlerhafte Bejahung einer Anspruchsverwirkung durch das Landgericht stellt eine Rechtsverletzung i.S.d. §§ 513, 546 ZPO dar, die als solche auch unter Anwendung neuen Prozessrechts der Überprüfung im Berufungsverfahren unterliegt. Zwar ist die Feststellung der tatbestandlichen Voraussetzungen einer Anspruchsverwirkung grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten (so bereits BGH MDR 1995, 64; ebenso BGHZ 146, 218 ff, 223), Aufgabe des Berufungsgerichts ist es indes (weiterhin), die getroffene Feststellung auf Rechtsfehler hin zu überprüfen. Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts unterliegt damit jedenfalls insoweit der Nachprüfung durch den Senat, als es um die Frage geht, ob das Landgericht den Rechtsbegriff der Verwirkung verkannt, wesentliche entscheidungserhebliche Gesichtspunkte übersehen oder unvollständig gewürdigt hat, ob weiter die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BGHZ 146, 218, 223; Bl. 728) und ob schließlich Erfahrungssätze verletzt wurden (vgl. hierzu auch Zöller-Gummer, ZPO, 23. Aufl. § 546 Rz. 12). Bei Anlegung dieses Maßstabs ist eine Rechtsverletzung zu bejahen, da das Landgericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt - wie dargelegt - nur unvollständig ausgeschöpft und auf dieser - unzutreffenden - Grundlage zu Unrecht eine Anspruchsverwirkung bejaht hat.

2.

Seinen Ausgleichsanspruch hat der Kläger erstmals mit Schreiben vom 02.01.1995 (Bl. 740 f GA) und damit - was statthaft ist (Hopf, aaO. § 89 b HGB Rz. 78; Küstner, aaO. Rz. 1409) - bereits vor Beendigung des Vertragsverhältnisses durch einvernehmliche Vertragsaufhebung zum 31.01.1995 dem Beklagten gegenüber geltend gemacht. Die Frist des § 89 b IV 2 HGB wurde hierdurch gewahrt. Dass die Geltendmachung ohne Bezifferung erfolgte, ist insoweit unschädlich (Hopt, aaO. Rz. 77; v. Hoyningen-Huene, aaO § 89 b HGB Rz. 207 unter Hinweis auf BGH DB 1962, 1404; Küstner, aaO. Rz. 1427).

Den abweichenden Erwägungen des Beklagten, der im Anschluss an eine Entscheidung des Landgerichts Münster (Urteil vom 13.07.2001 - 22 O 61/01 -; veröffentlicht in VersR 2002, 53) die Auffassung vertritt, die Ausschlussfrist des § 89 b IV 2 HGB sei gleichwohl nicht gewahrt, nachdem der Kläger die ihm angebotene Zahlung angenommen und seinen Anspruch nun im vorliegenden Rechtsstreit - außerhalb der Frist - in einer von seinem früheren Vorbringen völlig abweichenden Form begründe, vermag der Senat nicht zu folgen. Zweck der gesetzlichen Ausschlussfrist des § 89 b IV 2 HGB ist es, die vertragliche Beziehung zwischen den Beteiligten nach Beendigung des Handelsvertretervertrages möglichst rasch zu klären. Der Unternehmer soll alsbald Gewissheit haben, ob der Handelsvertreter einen Ausgleich für sich beansprucht. Die fristwahrende Geltendmachung ist dabei an keine Form gebunden und erfordert insbesondere - wie schon angesprochen - weder eine Bezifferung des Anspruchs noch auch nur eine ungefähre Angabe der Anspruchshöhe (Küstner, aaO. Rz. 1425 ff, 1427; v. Hoyningen-Huene, aaO. Rz. 203 ff, 207 /), die zudem im Regelfall schon deshalb entbehrlich ist, weil der Unternehmer besser und schneller als der Handelsvertreter - zumindest aber ebenso gut wie dieser - in der Lage ist, sich durch eigene Berechnung Kenntnis von der Höhe des (möglicherweise) auf ihn zukommenden Anspruchs Kenntnis zu verschaffen/Von daher muss zur Wahrung des Ausschlussfrist des § 89 b IV 2 HGB genügen, wenn der Ausgleichsanspruch - wie hier unstreitig geschehen - einmal fristgerecht vom Handelsvertreter geltend gemacht wird.

3.

Die Klage unterliegt gleichwohl der Abweisung als unbegründet, da der Kläger die materiellen Voraussetzungen des vom ihm begehrten weitergehenden Ausgleichs nach § 89 b HGB nicht ausreichend darlegt. Ein über die bereits erbrachte Zahlung des Beklagten hinausgehender Ausgleichsanspruch lässt sich auf der Grundlage seines Klagevorbringens nicht feststellen.

a)

Der dem Kläger als Versicherungsvertreter nach Beendigung seines Vertragsverhältnisses gemäß §§ 89 b, 92 II HGB zustehende Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Ausgleichs richtet sich im einzelnen danach,

- ob und inwieweit der Beklagte aus der Vermittlung ihm vom Kläger vermittelter neuer Versicherungsverträge über die Beendigung des Vertragsverhältnisses hinaus erhebliche Vorteile hat,

- inwieweit der Kläger umgekehrt infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustande kommenden Geschäften verliert, die er bei Fortsetzung des Vertrages aus seiner Vermittlungstätigkeit gehabt hätte und

- inwieweit schließlich die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht.

Zu beachten ist dabei, dass der Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB sich nach seinem Sinn und Zweck darauf beschränkt, den Verlust von Abschlussprovisionen auszugleichen, da er dem Handels- wie auch dem Versicherungsvertreter eine Vergütung für Vorteile gewährt, die der Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses weiterhin aus seiner Tätigkeit zieht. Bleibende Vorteile erwachsen dem Unternehmer aber im Regelfall nur aus der für die Vermittlung neuer Geschäfte - hier Versicherungsverträge - ursächlichen Tätigkeit des Vertreters, nicht dagegen aus sonstiger, insbesondere verwaltender und damit weder für den Handelsvertreter noch den Versicherungsvertreter typischer Tätigkeit (BGH, VersR 1971, 265). Anknüpfungspunkt für den auszugleichenden Unternehmervorteil ist dabei beim Ausgleichsanspruch eines Versicherungsvertreters - anders als beim Warenvertreter - nicht die von ihm geschaffene neue Kundenbeziehung, sondern allein der vom Vertreter geworbene neue Vertragsbestand (vgl. nur Hopt, Handelsvertreterrecht, 2. Aufl. § 89 b HGB Rz. 87 ff; Küstner, VersR 2002, 513 f).

b)

Nach der zu Ziffer IX seines Vertretervertrages getroffenen Bestimmung erlosch mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses jeder Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf jegliche Provision und Vergütung mit Ausnahme der noch fällig werdenden Abschlussprovisionen aus eingereichten, aber noch nicht dokumentierten Anträgen. Dass und in welchem Umfang ihm im Hinblick auf diese Regelung als Folge der Vertragsbeendigung über den von dem Beklagten ermittelten Betrag hinaus ausgleichrelevante Abschlussprovisionen entgangen sind, trägt der Kläger nicht jedoch schlüssig vor. Andererseits ist unstreitig, dass die auf der Grundlage der von der Versicherungswirtschaft entwickelten "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" vorgenommene Anspruchsberechnung des Beklagten mit den Grundsätzen im Einklang steht und auch rechnerisch richtig erstellt worden ist, so dass dem Kläger bei Anwendung dieser Grundsätze kein weitergehender Ausgleichsanspruch mehr zustünde.

aa)

Allerdings schließen die Grundsätze unabhängig von ihrer in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilten Rechtsnatur (zum Meinungsstand vgl. nur OLG Frankfurt, VersR 1986, 388 m.w.N.; Hopt, Handelsvertreterrecht, 2. Aufl. § 89 b Rz. 96 m.w.N.) eine eigenständige Neuberechnung des dem Versicherungsvertreter zustehenden Ausgleichs auf der Grundlage des § 89 b HGB nicht aus. Wie der Senat bereits in einer früheren Entscheidung (Urteil vom 15.12.2000 - 35 U 77/99 OLG Hamm -, VersR 2001, 1154) ausgeführt hat, erleichtern die Grundsätze dem Versicherungsvertreter lediglich die Darlegung seiner Provisionsverluste, ohne ihn zu binden.

bb)

Eine derartige Bindung ergibt sich im Streitfall auch nicht aus einer nach Vertragsbeendigung erfolgten - und dann ungeachtet der Bestimmung des § 89 b IV 1 HGB ohne weiteres zulässigen - Einigung der Parteien auf die Grundsätze als maßgebliche Grundlage der Ausgleichsberechnung. Allein der Umstand, dass der Kläger den Beklagten mit Schriftsatz vom 02.01.1995 (Bl. 740 f GA) zur Abrechnung des ihm zustehenden Ausgleichs aufgefordert und sich später sachlich mit der ihm daraufhin zugeleiteten Ausgleichsberechnung des Beklagten nach Maßgabe der Grundsätze auseinander gesetzt hat, führte hier noch nicht zu einer solchen Einigung.

cc)

Die sachlichen Darlegungen des Kläger rechtfertigen indes nicht die Feststellung, dass ihm bei einer von den Grundsätzen losgelösten, allein an den gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen des § 89 b I Nr. 1 - 3 HGB orientierten Anspruchsberechnung ein über die geleistete Zahlung des Beklagten hinausgehende Ausgleich zusteht.

(1)

Notwendige Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs ist - wie angesprochen -, dass der Versicherungsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert. Ausgleichspflichtig ist dabei nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung allein der Verlust solcher Provisionen, die den Erfolg einer auf Vermittlung oder Abschluss von Geschäften gerichteten Vertretertätigkeit vergüten; andere Provisionen und deren Verlust - wie beispielsweise der von Inkasso- oder Verwaltungsprovisionen - sind dagegen für die Ausgleichsberechnung von vornherein unbeachtlich (BGHZ 30, 98 (104) = VersR 59, 427 (428)).

(2)

Die vom Kläger vorgenommene Ausgleichsberechnung, die auf den von ihm im Bereich der Sach - und Kfz-Versicherung geworbenen Vertragsbestand (vgl. hierzu Anl. K 7 + K 8; Bl. 45 ff GA) sowie die dazu ermittelte Abwanderungsquote (Anl. K 9 + K 10; Bl. 71 ff GA) unter Einschluss von Provisionsverlusten aus der Vermittlung dynamischer Lebensversicherungen (Bl. 17 ff GA) abstellt, trägt dem nur unzureichend Rechnung. Sie gründet auf der unzutreffenden Vorstellung des Klägers, dass sämtliche ihm nach dem Vertrag gezahlten und mit dessen Beendigung nun entgehenden Provisionen sich als Entgelt für vermittelnde Tätigkeiten darstellten, mithin erfolgsabhängig waren und daher als ausgleichsrelevant gewertet werden müssen.

(aa)

Die nach Ziff. IV des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ausdrücklich zum Vertragsbestandteil erklärten Provisionsvereinbarungen des Beklagten (Bl. 226 ff GA) differenzieren zwischen Abschlussprovisionen und Folgeprovisionen und legen in den zugehörigen Provisionsbestimmungen (Bl. 229 a GA) in Ausgestaltung des dem Beklagten zustehenden Leistungsbestimmungsrechts im einzelnen fest, unter welchen Voraussetzungen dem Versicherungsvertreter ein Anspruch auf die jeweilige Provision zusteht.

So erfolgt die Zahlung von Abschlussprovisionen nach Ziffer II.1. der Provisionsbestimmungen (Bl. 229 a GA) für die Vermittlung von Versicherungen, "... mit deren Abschluss die LVM-Versicherungen ein neues, bei ihnen innerhalb des letzten Jahres seit Vertragsbeginn nicht versichertes Risiko (Neuversicherung) in Deckung nehmen ...." Dem gleichgestellt wird eine mit einer Beitragserhöhung verbundene Vertragsneuordnung oder -ergänzung.

Die Folgeprovision erhält der Versicherungsvertreter dagegen gemäß Ziff. II.2. der Provisionsbestimmungen zusätzlich und bereits für das erste Versicherungsjahr, ohne dass die Provisionsbestimmungen nähere Aussagen zu den weiteren Voraussetzungen oder Tätigkeiten enthalten, die mit dieser Provision abgegolten werden sollen. Bestimmt wird allein, dass die Provision sich aus dem jeweils fällig werdenden Nettobeitrag errechnet und verdient ist, sobald der Beitrag bezahlt ist, aus dem sich die Provision errechnet.

Daneben regelt Ziff. II.8 der Provisionsbestimmungen, dass die zuvor genannten Provisionen der Abgeltung sämtlicher Kosten des Vertreters im Zusammenhang mit seiner vertraglichen Tätigkeit dienen. Diese Klausel nimmt damit Bezug auf die unter Ziffer II. aufgelisteten "Aufgaben des Vertrauensmannes" (Versicherungsvertreters), die nach dem Vertrag des Klägers im einzelnen folgende Aufgabenbereiche umfassten (Bl. 24 GA):

Ziff. 1.: alle als VN in Betracht kommenden Personen unter Abwägung der wirtschaftlichen und regionalen Gegebenheiten mit den Grundlagen und Angeboten der LVM-Versicherungen vertraut zu machen und sich ... zu bemühen, sie als Versicherungsnehmer zu gewinnen;

Ziff. 2.: bei der Auswahl der zu versichernden Wagnisse besondere Sorgfalt anzuwenden und schon von sich aus die Übernahme nicht erwünschter Wagnisse abzulehnen;

Ziff. 3.: die Versicherungsnehmer unter Beachtung der Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) zu betreuen und zu beraten;

Ziff. 4.: dem Versicherungsnehmer, wenn erforderlich, bei der Schadensmeldung behilflich zu sein und mit Ausnahme der Regelung zu V.2., bei der Ermittlung sowie Feststellung von Schäden insoweit behilflich zu sein, als es im Interesse der Bestandspflege und Kundenbetreuung den Umständen nach erwartet werden kann;

Ziff. 5.: ihm bekannt gewordene Umstände, die eine missbräuchliche Ausnutzung der Versicherung ermöglichen könnten oder sogar ermöglicht haben, den LVM-Versicherungen zu melden;

Ziff. 6.: alle Geschäftsunterlagen sorgsam aufzubewahren .... und sie stets zur Verfügung und Kontrolle bereit zu halten

Ziff. 7.: Gelder, die (er) für die LVM-Versicherungen entgegen nimmt, ohne Abzug von Provisionen unter Angabe der Versicherungsscheinnummer unverzüglich an den LVM weiterzuleiten;

Ziff. 8.: vor Einstellung von hauptberuflichen Mitarbeitern, Angestellten und Unterbevollmächtigten sich von deren Zuverlässigkeit zu überzeugen ....

Ziff. 9.: bei der Werbung die Bestände, die andere VM für die LVM-Versicherungen erarbeitet habe, zu respektieren ....

(bb)

Auch wenn nach der Rechtsprechung des BGH (BGH VersR 1971, 265 unter Hinweis auf BGH VersR 1963, 556 und BGH VersR 1959, 427 f, 428) nicht ausschließlich auf die im Vertrag verwandte Bezeichnung der Provisionen abzustellen ist, sondern auf eine Würdigung der allgemeinen Handhabung und der besonderen vertraglichen Gestaltung des Einzelfalls (BGH VersR 59, 427), so dass es ggfs. dem Tatrichter obliegt, zu untersuchen, ob in einer als Verwaltungs- oder Inkassoprovision bezeichneten Vergütung noch ein Entgelt für die Vermittlungstätigkeit enthalten ist, bleibt Ausgangspunkt doch der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag und dessen Bestimmungen, wann und wofür welche Provision verdient sein sollte (vgl. hierzu auch BGH NJW-RR 1988, 1061 ff, 1062 f).

Eine hiervon abweichende Bewertung der zwischen den Parteien getroffenen Provisionsabreden würde dementsprechend hinreichend substantiierten Sachvortrag des für die Voraussetzungen des § 99 b I Nr. 1 - 3 HGB grundsätzlich darlegungs- und beweisbelasteten Versicherungsvertreters - hier mithin des Klägers - voraussetzen (BGH VersR 1971, 265).

(cc)

Den insoweit zu stellenden Anforderungen wird das Vorbringen des Klägers nicht gerecht. Angesichts der in den Provisionsvereinbarungen und -bestimmungen des Beklagten vorgenommenen, bereits angesprochenen Differenzierungen zwischen Abschlussprovisionen und Folgeprovisionen - die schon begrifflich den Schluss nahe legt, dass nach dem Willen des bestimmungsberechtigten Beklagten allein die erstgenannte (ausschließlich) die Vermittlung neuer Versicherungsverträge oder dem in Ziffer 11.1. der Provisionsvereinbarungen gleichgestellte, jeweils erfolgsbestimmte Tätigkeiten honorieren sollte, während die Folgeprovision - in Abgrenzung hierzu - jedenfalls vorrangig die Vergütung sonstiger Tätigkeiten des Versicherungsvertreters im Zusammenhang mit der Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit (s.o.) bezweckt wäre es hier Sache des Klägers gewesen, durch substantiierten Sachvortrag nachvollziehbar darzulegen, in welchem Umfang seine durch Zahlung einer Folgeprovision (mit-) vergütete Tätigkeit gleichwohl dem Abschluss von Versicherungen gedient hat und damit vermittelnder Natur war oder aber bloße Verwaltungstätigkeit beinhaltete. Dies umso mehr, nachdem der Beklagte in Erfüllung einer Auflage des Landgerichts (Bl. 456 GA) als Anlage 25 zu seinem Schriftsatz vom 10.07.2002 eine von ihm erstellte Zeitanalyse dazu vorgelegt hatte, wie sich der zeitliche Aufwand eines durchschnittlichen Versicherungsvertreters darstellt und auf welche Aufgaben er im einzelnen entfällt/Die hierzu mit Schriftsatz vom 12.08.2002 (Bl. 520 ff GA) abgegebene Stellungnahme des Klägers beschränkt sich indes im wesentlichen auf pauschale und in dieser Form unzureichende Ausführungen, die im Kern in die Feststellung münden, dass sämtliche in der Aufstellung des Beklagten aufgeführten Tätigkeit jedenfalls zu einem Gutteil auch werbenden bzw. vermittelnden Charakter haben, weshalb letztlich auch die Folgeprovision als im Hinblick auf ihre Abhängigkeit von den Beitragszahlungen des Versicherungsnehmers erfolgsabhängige und somit ausgleichsrelevante Vergütung anzusehen sei.

Greifbare und einer Überprüfung zugängliche Angaben des Klägers dazu, welchen zeitlichen Aufwand er für die Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben im einzelnen hat aufbringen müssen, fehlen dagegen und konnten von dem Kläger auch im Rahmen der Erörterung vor dem Senat trotz Nachfrage nicht gemacht werden. Die rein rechtlichen Erwägungen des Klägers dazu, dass im Ergebnis die gesamte ihm durch Provisionsgewährung gezahlte Vergütung "erfolgsabhängig" gewesen und daher in die Ausgleichsberechnung einzubeziehen sei, sind dagegen nicht geeignet, konkreten Vortrag zur sachlichen Ausgestaltung der Tätigkeit des Klägers zu ersetzen. Die Argumentation des Klägers geht hier zu Unrecht daran vorbei, dass u.a. die ihm übertragenen Tätigkeiten der Bestandspflege einschließlich der Stornoabwehr, der Schadensaufnahme (und teilweise auch -regulierung) ebenso wie sonstige verwaltende Tätigkeiten etwa durch Kontaktpflege, Kundenbetreuung und -beratung sowie die Bearbeitung von Kundenanfragen jeweils im Rahmen bestehender und durch die Zahlung einer gesonderten Abschlussprovision bereits gesondert vergüteter Versicherungsverträge entfaltet wurden und schon von ihrer Zielrichtung her im Regelfall als allenfalls mittelbar (auch) werbende Tätigkeit anzusprechen sind (Senat, Urteil vom 29.01.2003 - 35 U 18/02-).

(dd)

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass es in den Augen des Senats auch eine verkürzte und damit verfälschende Sicht der Dinge wäre, würde man für die rechtliche Einordnung der dem Kläger gezahlten sogenannte Folgeprovision allein auf den von ihm persönlich wahrgenommenen Aufgabenbereich abstellen. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtschau sind vielmehr auch die (Büro-) Tätigkeiten verwaltender Art, die der Kläger nach eigenen Angaben in seinem Geschäftsbereich durch eine angestellte Mitarbeiterin hat erledigen lassen, in die Betrachtung mit einzubeziehen.

(ee)

Schließlich sprechen auch die Höhe der neben der Abschlussprovisionen gesondert gezahlten Folgeprovision ebenso der Umstand, dass letztere den Versicherungsvertretern im Geschäftsbereich des Beklagten grundsätzlich in gleicher Weise und insbesondere Höhe sowohl für selbst geworbene wie auch für ihnen übertragene Versicherungsbestände gezahlt werden, gegen die Annahme des Klägers, bei der Folgeprovision handele es sich gleichwohl in vollem Umfang um eine (weitere) Vergütung für werbende Tätigkeit (vgl. hierzu auch OLG München, VersR 1992, 1512).

Die vom Kläger angeführte Bestimmung des § 87 b III HGB rechtfertigt hier gleichfalls keine abweichende Beurteilung. Selbst wenn man mit dem Kläger davon ausgeht, dass die Vorschrift auch Versicherungsverträge erfasst (Hopt, aaO., § 87 b III HGB Rz. 13), stellt sie doch in erster Linie eine Sonderregelung für Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträge dar und regelt für diese, dass der Vermittler, wenn derartige Verträge auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und dann über den ersten Kündigungszeitpunkt hinaus fortgesetzt werden, Anspruch auf weitere entsprechende Provisionen hat. Aus § 87 b III HGB lassen sich dagegen keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass und inwieweit eine - wie hier - gezahlte Folgeprovision auch eine zumindest teilweise Vergütung für vermittelnde Tätigkeit enthält. Das vorstehend aufgezeigte Abgrenzungsproblem zwischen vermittelnder und sonstiger, insbesondere verwaltender Tätigkeit des Versicherungsvertreters ist mit dem Hinweis auf § 87 b HGB daher nicht gelöst (vgl. hierzu auch Küstner, VersR 2002, 513 ff). Hinzu kommt, dass die Bestimmung des § 87 b III HGB in vollem Umfang der Disposition durch Parteivereinbarung zugänglich ist (Hopt, aaO. § 87 b Rz. 19), wobei die in den Provisionsbestimmungen des Beklagten vorgenommene Differenzierung in Abschluss- und Folgeprovisionen mit unterschiedlichen Voraussetzungen für die jeweilige Anspruchentstehung als Ausgestaltung eben dieser Dispositionsbefugnis verstanden werden kann.

(ff)

Auch die in erster Instanz in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.08.1997 (VIII ZR 150/96 = VersR 1997, 1398) angestellte Überlegung des Klägers, es reiche bereits aus, dass er den Anteil seiner durch die Verwaltungsprovision abgegoltenen verwaltenden Tätigkeit schlicht mit (damals) 5 % behaupte, um so den Beklagte im Wege einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu zwingen, nun seinerseits eine abweichende Verteilung des werbenden und des verwaltenden Anteils seiner Tätigkeit darzulegen und im Streitfall auch zu beweisen, führt letztlich nicht weiter. Der Kläger verkennt insoweit die Besonderheiten des der genannten Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalts, der das sogenannte Tankstellengeschäft betraf und mit der hier zu beurteilenden Fallkonstellation nicht vergleichbar ist. Wesentlicher Unterschied ist insbesondere der Umstand, dass dort in Abweichung zum Streitfall nur eine einheitliche Provision und keine gesonderte Abschlussprovision gezahlt wurde, was die Darstellung des ausgleichsrelevanten Provisionsanteils für den Handelsvertreter (= Tankstellenverwalter) besonders erschwerte (vgl. hierzu auch Küstner, VersR 2002, 513 ff zu Ziff. 4 a.E.).

(3)

Angesichts des unzureichenden Sachvortrags des Klägers zur konkreten Ausgestaltung seines Geschäftsbetriebes bestand danach weder für das Landgericht noch für den Senat Veranlassung, gemäß § 144 ZPO von Amts wegen ein Sachverständigengutachten einzuholen, da dies schlüssigen - hier aber fehlenden - Sachvortrag des Klägers voraussetzen würde (BGH VersR 1971, 265 f).

(4)

Ein über die Zahlung der Beklagten hinausgehender Ausgleichsanspruch des Klägers hätte sich nach Vorstehendem mithin allein (noch) unter dem Gesichtspunkt ergeben können, dass nach seinem Ausscheiden zustande gekommene Abschlüsse sich bei natürlicher Betrachtung als Fortsetzung (Verlängerung) oder Erweiterung (Summenerhöhung) vom ihm vermittelter Verträge darstellten (vgl. BGH VersR 1971, 265 f unter Hinweis auf die bei Küstner VersR 2002, 513 ff so bezeichnete "Ausnahmerechtsprechung" BGHZ 34, 310 = VersR 1961, 341). Für die im Rahmen des § 89 b HGB notwendige Prognoseentscheidung wäre indes auch insoweit näherer Vortrag des Klägers dazu erforderlich, in welchem Umfang Verlängerungen und Summenerhöhungen während der Dauer seiner Tätigkeit für den Beklagten vorgekommen sind, um hieraus den Schluss auf eine entsprechende Weiterentwicklung nach Ausscheiden des Klägers ziehen zu können (BGH VersR 1996, 752; VersR 1971, 265, 266). Obwohl hierzu grundsätzlich die Darlegung von Durchschnitts- und Erfahrungswerten sowie der Rückgriff auf statistisches Material ausgereicht hätten (BGH aaO.), fehlen jedoch auch hierzu hinreichend substantiierte Darlegungen des Klägers, der sich darauf beschränkt, angebliche Provisionsverluste aus dynamischen Lebensversicherungen vorzurechnen, die für sich gesehen mit einem - abgezinsten - Betrag von 4.266,92 DM (Schriftsatz vom 21.05.2001, S. 21) jedoch weit hinter der geleisteten Ausgleichszahlung des Beklagten zurückbleiben.

4.

Die Berufung des Klägers ist danach mit der Kostenfolge des § 97 I ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

5.

Der Senat hat die Revision zugelassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 I, II Nr. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung