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Der Verfall von Wertersatz nach den §§ 73, 73 a StGB setzt voraus, dass der Angeklagte unmittelbar aus der Tat wirtschaftlich etwas erlangt hat, also wenigstens die wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt hatte. Nach den Grundsätzen der Mittäterschaft ist eine Zurechnung gegenüber jedem Mittäter möglich, auch wenn er Geldbeträge lediglich für den jeweils anderen in Empfang genommen hat.

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4 Ss 314/04 OLG Hamm

Verkündet am 3. November 2004

Strafsache

gegen A.E.,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft Münster gegen das Urteil der XIII. kleinen Strafkammer des Landgerichts Münster vom 2. März 2004 hat der 4. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm in der Sitzung vom 03. 11. 2004, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht als Vorsitzender,

Richter am Oberlandesgericht und Richter am Oberlandesgericht als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Generalstaatsanwaltschaft,

Rechtsanwalt als Verteidiger,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Landgerichts Münster vom 2. März 2004 wird aufgehoben, soweit von einer Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Münster zurückverwiesen, welche auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Gründe:

Das Amtsgericht Rheine hat den Angeklagten E. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln und gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten und den mitangeklagten Mittäter H. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, jeweils unter Strafaussetzung zur Bewährung.

Von der Anordnung des Verfalls des Wertersatzes ist gemäß § 73 c StGB abgesehen worden.

Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft Münster hat das Landgericht Münster die Freiheitsstrafe auf zwei Jahre und sechs Monate für H. und zwei Jahre unter Strafaussetzung zur Bewährung für E. angehoben, von der Verfallsanordnung jedoch ebenfalls abgesehen.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Münster Revision eingelegt, die bezüglich des Angeklagten H. zurückgenommen worden ist. Die vom Angeklagten H. seinerseits eingelegte Revision ist vom Landgericht als unzulässig verworfen worden.

Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision bezüglich E. mit der Sachrüge begründet und insoweit (ausschließlich) geltend gemacht, das Absehen von der Anordnung des Verfalls des Wertersatzes sei rechtsfehlerhaft.

Die Generalstaatsanwaltschaft ist der Revision der Staatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift vom 2. August 2004 mit ergänzender Begründung beigetreten.

Das Rechtsmittel ist zulässig und begründet.

Das angefochtene Urteil unterliegt, soweit die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes unterblieben ist, der Aufhebung.

Der Verfall von Wertersatz nach den §§ 73, 73 a StGB setzt voraus, dass die Angeklagten unmittelbar aus der Tat wirtschaftlich etwas erlangt haben, also wenigstens die wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Verkaufserlös hatten (BGH NStZ 2003, 198). Nach den Grundsätzen der Mittäterschaft ist eine Zurechnung gegenüber jedem Mittäter möglich, auch wenn er die Geldbeträge lediglich für den jeweils anderen in Empfang genommen hat (BGH a.a.O.). In einem solchen Fall kann der Verfall von Wertersatz in voller Höhe gegenüber e i n e m Angeklagten ausgesprochen werden, da von Gesamtschuldnerschaft auszugehen ist (BGH a.a.O.). Die Weitergabe vereinnahmter Beiträge von einem Angeklagten an andere Tatbeteiligte kann allerdings im Rahmen der Härteregelung gemäß § 73 c Abs. 1 S. 2 1. Alternative StGB Berücksichtigung finden (BGH NStZ 2004, 440).

Diesen Maßstäben wird das angefochtene Urteil, das das Absehen von der Verfallsanordnung letztlich allein auf die für unbillig erachteten Auswirkungen der Gesamtschuldnerschaft stützt, ohne erkennen zu lassen, ob § 73 c Abs. 1 S. 1 oder § 73 Abs. 1 S. 2 1. oder 2. Alternative StGB zugrunde gelegt worden ist, nicht gerecht. Allein die unterschiedliche Leistungsfähigkeit der Angeklagten rechtfertigt nicht die Annahme einer unbilligen Härte zugunsten des leistungsfähigen Angeklagten und widerspricht im Übrigen gerade dem Wesen der Gesamtschuldnerschaft gemäß § 421 ff. BGB.

Abschließend ist vorsorglich anzumerken, dass im Rahmen des Verfalls das Bruttoprinzip gilt, so dass nicht nur auf den erzielten Veräußerungs g e w i n n, sondern auf den gesamten Verkaufserlös abzustellen ist (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., § 73 Rdnr. 3 m.w.N.).

Nach allem war das angefochtene Urteil, soweit von einer Anordnung des Verfalls des Wertersatzes abgesehen worden ist, aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Münster zurückzuverweisen.

Ende der Entscheidung