Judicialis Rechtsprechung

Strafsache

gegen pp.

wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a.

(hier: 1. Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Revisionsbegründung, 2. Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 346 Abs. 2 StPO, 3. Revision des Angeklagten).

Auf den Antrag des Angeklagten vom 10./31. Oktober 2008 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil der 3. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Arnsberg vom 06. August 2008 und auf dessen Antrag vom 31. Oktober 2008 auf Entscheidung des Revisionsgerichts gegen den Beschluss des Landgerichts Arnsberg vom 09. Oktober 2008 sowie auf die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Arnsberg hat der 5. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 05. Mai 2009 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht

auf Antrag und nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft und nach Anhörung des Angeklagten bzw. seines Verteidigers gem. § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

Tenor:

1. Dem Angeklagten wird auf seine Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Revisionsbegründung gewährt.

2. Der Antrag des Angeklagten auf Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 346 Abs. 2 StPO und der zugrundeliegende Verwerfungsbeschluss des Landgerichts Arnsberg vom 09. Oktober 2008 sind damit gegenstandslos.

3. Das angefochtene Urteil wird in Bezug auf die Verurteilung des Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 12 Fällen im Schuldspruch und Einzelstrafenausspruch mit den insoweit getroffenen Feststellungen - mit Ausnahme der aufrechterhaltenen Feststellungen, dass der Angeklagte in den zum Tatkomplex A. (Sozialversicherungsabgaben) unter Ziff. III.1. bis 12. der Urteilsgründe festgestellten Einzelfällen zu den bezeichneten Fälligkeitszeitpunkten die dort im Einzelnen ausgewiesenen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung für die namentlich erwähnten Arbeitnehmer nicht an die aufgeführten Sozialversicherungsträger zahlte und in den Fällen zu Ziff. III. 4. und 12. die dort festgestellten Schadenswiedergutmachungsleistungen erbrachte -, sowie im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Arnsberg zurückverwiesen.

5. Die weitergehende Revision des Angeklagten (Schuldspruch und Einzelzelstrafenausspruch in Bezug auf die im Rahmen desTatkomplexes B. Lastwagenkauf festgestellte Betrugstat nach § 263 StGB) wird als unbegründet verworfen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht M. - Strafrichter - verurteilte den Angeklagten am 28. August 2007 wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 12 Fällen sowie wegen Betruges zu einer Gesamtgeldstrafe von 200 Tagessätzen zu je 43,00 €. Mit dem angefochtenen Urteil hat die 3. kleine Strafkammer des Landgerichts Arnsberg die hiergegen gerichtete Berufung des Angeklagten verworfen und das erstinstanzliche Urteil auf die (beschränkte) Berufung der Staatsanwaltschaft im Rechtsfolgenausspruch dahin geändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt wurde. Zu dem Tatkomplex A. Sozialversicherungsabgaben hat die Berufungskammer festgestellt, dass der Angeklagte als Inhaber der Spedition R. im Zeitraum Januar bis April 2006 namentlich genannte Mitarbeiter in sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnissen beschäftigte und in Folge der finanziellen Schieflage seines Unternehmens in den unter Ziff. III.1. - 12. der Urteilsgründe aufgeführten Einzelfällen für diese die jeweils spätestens am 15. des Folgemonats fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung für einzelne Monate im Zeitraum Dezember 2005 bis Mai 2006 nicht an die jeweils zuständige Krankenkasse als Einzugsstelle zahlte, wobei sich der hierdurch verursachte Schaden im Falle 11. (AOK Westfalen-Lippe) auf über 17 500,00 € und im Fall 12. (Barmer Ersatzkasse) auf über 1 100,00 € belief. Auf der Grundlage eines vom Insolvenzverwalter P. erstatteten Gutachtens vom 27. Juni 2006 wurde am 01. Juli 2006 das Insolvenzverfahren über das vom Angeklagten geführte Unternehmen eröffnet. Nach Auffassung des Landgerichts verwirklichte der Angeklagte durch das Nichtabführen der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in den 12 festgestellten Fällen trotz der Liquiditätsprobleme des Unternehmens jeweils den Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB, weil es der Angeklagte jeweils bewusst unterlassen habe, besondere Maßnahmen zu ergreifen, um die Abführung der Beiträge zum Fälligkeitsstichtag zu sichern. Aus schriftlichen Anweisungen des Angeklagten an die Volksbank M. als Kontoführungsstelle vom 09. März, 30. März und 03. April 2006, wie sie in den Urteilsgründen wörtlich wiedergegeben sind, ergebe sich, dass der Angeklagte jeweils Einzelentscheidungen in Bezug auf die Frage getroffen habe, welche Verbindlichkeiten gegenüber Gläubigern durch Einlösung entsprechender Lastschriften erfüllt und welche Lastschriften zum Nachteil anderer Gläubiger zurückgegeben werden sollten. Der Angeklagte habe insoweit "jongliert" und es zumindest billigend in Kauf genommen, dass die Sozialabgaben nicht bzw. nicht fristgerecht abgeführt werden.

Zu dem Tatkomplex B. (LKW-Verkauf) ergibt sich aus den landgerichtlichen Feststellungen, dass der Angeklagte Anfang 2006 einen über die Firma P-GmbH finanzierten Daimler Benz-LKW, der in deren Sicherungseigentum stand, nach Eintritt eines Unfallschadens an den im LKW-Handel tätigen Zeugen O. zu einem Kaufpreis von 16 000,00 € verkaufte, wobei der Angeklagte bei dem zwischen ihm und dem Zeugen O. geführten Kaufvertragsverhandlungen vorspiegelte, Fahrzeugeigentümer zu sein und dem Zeugen O. zur Bekräftigung dieser Behauptung eine Kopie des entsprechenden Kfz-Briefes zufaxte, die der Angeklagte zuvor von einer in seinem Besitz befindlichen Fotokopie des Fahrzeugbriefes gefertigt hatte. Der Zeuge O. glaubte der Zusicherung des Angeklagten, das Fahrzeug sei nicht mehr finanziert, sondern von dem Angeklagten bereits ausgelöst, und beglich den Kaufpreis durch eine entsprechende Überweisung auf das Konto des Angeklagten bei der Sparkasse Hochsauerland, wobei der Angeklagte diesen Geldbetrag nicht zur Ablösung der Restforderung der Fa.P., sondern zum "Stopfen anderweitiger Löcher" verwendete. Dem Zeugen O. wurde zwar der LKW, nicht jedoch der Fahrzeugbrief übergeben, so dass er aufgrund eines in einem später geführten Zivilrechtsstreit mit der Firma P. geschlossenen Vergleichs an diese 7 500,00 € Zug um Zug gegen Aushändigung des Kfz-Briefes zahlen musste.

Für die 12 festgestellten Vergehen nach § 266a Abs. 1 StGB hat das Landgericht - abhängig von der Schadenshöhe - Einzelstrafen zwischen 25 und 120 Tagessätzen (ohne Angabe der Tagessatzhöhe) und für die Betrugstat eine Einzelfreiheitsstrafe von 6 Monaten verhängt und daraus eine zur Bewährung ausgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten gebildet.

Gegen dieses Berufungsurteil legte der Verteidiger des Angeklagten mit Schriftsatz vom 13. August 2008, der am selben Tage bei dem Landgericht Arnsberg einging, Revision ein. Nachdem das Urteil auf Anordnung des Vorsitzenden dem Verteidiger des Angeklagten, der erst mit späterem Schriftsatz vom 27. März 2009 eine unter dem 15. Juni 2007 ausgestellte schriftliche Vollmacht zu den Akten gereicht hat, am 04. September 2008 zugestellt worden und in der Folgezeit eine Revisionsrechtfertigungsschrift nicht zu den Akten gelangt war, verwarf das Landgericht Arnsberg die Revision mit Beschluss vom 09. Oktober 2008 als unzulässig (§ 346 Abs. 1 StPO). Der Verteidiger des Angeklagten teilte dem Landgericht -unter Beifügung eines entsprechenden ärztlichen Attestes- mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2008 mit, dass er aufgrund einer Erkrankung in der Zeit vom 06. bis 08. Oktober 2008 nicht in der Lage gewesen sei, die Revisionsbegründung fristgerecht zum 06. Oktober 2008 (Montag) zu fertigen. Gleichzeitig kündigte er an, die Revisionsbegründung verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bis zum 16. Oktober 2008 anzubringen. Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2008, der am selben Tage bei dem Landgericht Arnsberg einging, hat der Verteidiger des Angeklagten die Revision mit der in allgemeiner Form erhobenen Sachrüge begründet.

Nachdem ihm der Verwerfungsbeschluss des Landgerichts vom 09. Oktober 2008 am 24. Oktober 2008 zugestellt worden war, hat der Verteidiger mit weiterem Schriftsatz vom 31. Oktober 2008, beim Landgericht Arnsberg am selben Tage eingegangen, unter Bezugnahme auf seinen Schriftsatz vom 10. Oktober 2008 die Entscheidung des Revisionsgerichts gem. § 346 Abs. 2 StPO beantragt und -nunmehr ausdrücklich- um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Revisionsbegründung sowie vorsorglich um Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Anbringung des entsprechenden Wiedereinsetzungsantrages ersucht.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt,

dem Angeklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Anbringung der Revisionsanträge zu gewähren, den Verwerfungsbeschluss des Landgerichts vom 09. Oktober 2008 für gegenstandslos zu erklären und die Revision des Angeklagten gem. § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe zu verwerfen, dass die Tagessatzhöhe im Hinblick auf die festgesetzten Einzelgeldstrafen auf 43,00 € festgesetzt wird.

II.

1.

Dem Angeklagten war auf seinen zulässigen Antrag gem. §§ 44, 45 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Revisionsbegründung zu gewähren. Die in § 345 Abs. 1 StPO vorgesehene Monatsfrist zur Revisionsbegründung hat der Angeklagte schuldlos versäumt. Diese Frist wurde gem. § 345 Abs. 1 S. 2 StPO mit Zustellung des Urteils an den Verteidiger des Angeklagten am 4. September 2008 in Lauf gesetzt und lief dementsprechend am 06. Oktober 2008 (Montag) ab (§ 43 Abs. 1 u. 2 StPO). Zwar befand sich zum Zeitpunkt dieser Urteilszustellung an den Verteidiger dessen Vollmacht noch nicht bei den Akten, vielmehr wurde die von dem Angeklagten unter dem 15. Juni 2007 erteilte schriftliche Vollmacht erst mit Schriftsatz des Verteidigers vom 27. März 2009 zu den Akten gereicht, so dass eine gesetzliche Zustellungsvollmacht des Verteidigers am 04. September 2008 noch nicht gegeben war. Aus der später vorgelegten Vollmachtsurkunde vom 15. Juni 2007 (dort Ziffer 12) ergibt sich jedoch, dass der Verteidiger von dem Angeklagten rechtsgeschäftlich zur Entgegennahme von Zustellungen bevollmächtigt worden war. Eine solche rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht, die hier bereits zum Zeitpunkt der Urteilszustellung bestand, kann - anders als die gesetzliche Zustellungsvollmacht - auch noch nach Urteilszustellung nachgewiesen werden (zu vgl. BGH NStZ 1997, 293; BayObLG NJW 2004, 1263; Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 145a Rdnr. 2a und 8).

Die damit bis spätestens zum 6. Oktober 2008 einzureichende Revisionsbegründungsschrift des Verteidigers ging tatsächlich erst am 16. Oktober 2008 und damit verspätet bei dem Landgericht Arnsberg ein.

Allerdings hat der Angeklagte in seinem rechtzeitigen und auch im Übrigen den formellen Anforderungen des § 45 StPO genügenden Wiedereinsetzungsantrag vom 10./31. Oktober 2008 dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die Fristversäumung von ihm nicht verschuldet wurde, so dass ihm nach § 44 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist des § 345 Abs. 1 StPO zu gewähren war. Bereits dem Schriftsatz des Verteidigers vom 10. Oktober 2008 ist in Verbindung mit der späteren Revisionsbegründungsschrift vom 16. Oktober 2008 ein entsprechendes Wiedereinsetzungsgesuch zu entnehmen. Aus diesen Schriftsätzen ergibt sich, dass der Angeklagte seinen Verteidiger, der für diesen bereits mit Schriftsatz vom 13. August 2008 form- und fristgerecht Revision gegen das angefochtene Berufungsurteil eingelegt hatte, damit beauftragt hatte, die Revision in zulässiger Weise zu begründen. Aus dem Schriftsatz des Verteidigers vom 10. Oktober 2008 geht ferner hervor, dass dieser aufgrund einer Erkrankung in der Zeit vom 06. bis zum 08. Oktober 2008 daran gehindert war, die Revisionsbegründungsschrift, wie von ihm beabsichtigt, am letzten Tag der Frist des § 345 Abs. 1 StPO zu fertigen und dem Landgericht Arnsberg zu übermitteln. Aus diesem durch anwaltliche Erklärung und ein beigefügtes ärztliches Attest glaubhaft gemachte Vorbringen in dem vorgenannten Schriftsatz, der innerhalb einer Woche nach Hinderniswegfall (Wiedergenesung des Verteidigers) und damit innerhalb der Wochenfrist des § 45 Abs. 1 StPO bei dem zuständigen Gericht einging, ergab sich bereits, dass der Angeklagte ohne eigenes Verschulden an der Wahrung der Revisionsbegründungsfrist gehindert war. Weiter ging aus dem Schriftsatz vom 10. Oktober 2008 - auch wenn dies (noch) nicht ausdrücklich als Antrag formuliert wurde - hinreichend deutlich hervor, dass der Verteidiger für den Angeklagten um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ersuchte. Mit Eingang der Revisionsbegründungsschrift vom 16. Oktober 2008 am selben Tage wurde auch, wie in § 45 Abs. 2 S. 2 StPO gefordert, die versäumte Handlung rechtzeitig nachgeholt. Auch ohne entsprechenden Antrag wäre dem Angeklagten zu diesem Zeitpunkt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Amts wegen nach § 45 Abs. 2 S. 3 StPO zu gewähren gewesen. Die ausdrückliche Formulierung eines entsprechenden Wiedereinsetzungsgesuchs in dem späteren Schriftsatz des Verteidigers vom 31. Oktober 2008 stellt damit lediglich eine Wiederholung bzw. Bestätigung eines bereits zuvor rechtzeitig angebrachten Wiedereinsetzungsgesuchs dar. Der in dem vorgenannten Schriftsatz vorsorglich gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuches hinsichtlich der versäumten Revisionsbegründungsfrist ist damit gegenstandslos.

Mit der gewährten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist sind der Verwerfungsbeschluss des Landgerichts Arnsberg vom 09. Oktober 2008 und der dagegen gerichtete Antrag des Angeklagten vom 31. Oktober 2008 auf Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 346 Abs. 2 StPO ebenfalls gegenstandslos geworden (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 346 Rdnr. 16 u. 17).

Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu tragen (§ 473 Abs. 7 StPO).

2.

Die damit zulässige Revision des Angeklagten hat mit der erhobenen Sachrüge einen zumindest vorläufigen Teilerfolg und führt zur Teilaufhebung des Urteils und Zurückverweisung in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang. Im Übrigen war die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

a)

Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a Abs. 1 StGB) in 12 Fällen nicht. Zwar hat das Berufungsgericht, gestützt auf die insoweit geständige Einlassung des Angeklagten, zu dem betroffenen Tatkomplex A. Sozialversicherungsabgaben rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte im Tatzeitraum Januar 2006 bis Mai 2006 in den 12 festgestellten Einzelfällen die der Höhe nach im Einzelnen aufgeführten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung namentlich genannter Arbeitnehmer (vorsätzlich) nicht zum jeweiligen Fälligkeitsstichtag an die in den Urteilsgründen aufgeführten Sozialversicherungsträger abgeführt hat. Insoweit leidet das Urteil auch an keinem Darstellungsmangel, obwohl bei einer Verurteilung nach § 266a StGB grundsätzlich neben der Anzahl der Beschäftigten und deren Beschäftigungszeiten auch das zu zahlende Arbeitsentgelt als Bemessungsgrundlage der Beiträge (§ 14 SGB VI) und die Höhe der Beitragssätze der betroffenen Sozialversicherungsträger (§ 21 SGB VI) in den Urteilsgründen mitgeteilt werden müssen, um dem Revisionsgericht die erforderliche Nachprüfung zu ermöglichen (zu vgl. BGH wistra 2007, 220; NStZ 2006, 223; NJW 2005, 3650; NJW 2002, 2480; BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 3, 4, 5; OLG Düsseldorf StV 2009, 193; OLG Brandenburg, Beschluss vom 30. April 2008 - 1 Ss 31/08 - juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 30. Mai 2007 - 1 Ss 127/07 - juris; OLG Hamm NStZ-RR 2001, 173; Fischer, StGB, 56. Aufl., § 266a Rdnr. 9b). In Fällen, in denen - wie vorliegend - der Angeklagte als Arbeitgeber oder als verantwortlich Handelnder i.S.d. § 14 StGB die Höhe der jeweils vorenthaltenen Beiträge auf der Grundlage ihm bekannter Berechnungsgrundlagen glaubhaft eingeräumt bzw. bestätigt hat, bedarf es nach Auffassung des Senats einer darüber hinausgehenden Mitteilung dieser Berechnungsgrundlagen (Bruttolohn und Höhe des Beitragssatzes) in den Urteilsgründen aber nicht.

Aus den insoweit lückenhaften Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich allerdings nicht hinreichend, dass der Angeklagte durch Nichtzahlung der im Einzelnen aufgeführten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung bei Fälligkeit diese der Einzugsstelle " vorenthalten" hat. Das Vorenthalten i.S.v. § 266a Abs. 1 StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt und setzt tatbestandlich voraus, dass die Erfüllung der Handlungspflicht dem Täter möglich und zumutbar ist (zu vgl. BGH NJW 2005, 3650; BGHSt 47, 318; BGHZ 134, 304; Fischer a.a.O., § 266a Rdnr. 14). Wenn dem Arbeitgeber die Abführung der geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung im Fälligkeitszeitpunkt wegen Zahlungsunfähigkeit unmöglich war, scheidet dementsprechend ein strafbares Vorenthalten i.S.v. § 266a Abs. 1 StGB aus, es sei denn, die Herbeiführung dieser Zahlungsunfähigkeit beruht ihrerseits auf einem (zumindest bedingt vorsätzlichen) pflichtwidrigen (Vor-) Verhalten des Arbeitgebers (vgl. BGHSt 47, 318; BGHZ 134, 304; 144, 304 ) . Vorliegend ist das Landgericht offenbar von einer Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten zu den jeweiligen Fälligkeitsstichtagen ausgegangen, denn es hat diesem letztlich vorgeworfen, es jeweils bewusst unterlassen zu haben, "besondere Maßnahmen zu ergreifen, um die Abführung der Beiträge zu sichern". Der Angeklagte habe bei seinen Entscheidungen, welche Lastschriften im Tatzeitraum jeweils eingelöst oder mangels Zahlung zurückgegeben werden sollten, bewusst jongliert und es dabei zumindest billigend in Kauf genommen, dass die Arbeitnehmerbeiträge nicht bzw. nicht fristgerecht abgeführt wurden. Tatsächlich legen die Feststellungen des Landgerichts eine Zahlungsunfähigkeit des einzelkaufmännisch geführten Unternehmens des Angeklagten im Tatzeitraum nahe, auch wenn der Zeitpunkt, zu dem der Insolvenzverwalter P in seinem in den Urteilsgründen auszugsweise wiedergegebenen Gutachten vom 27. Juni 2006 die Zahlungsunfähigkeit festgestellt hat, nicht genannt und insoweit im Urteil lediglich mitgeteilt wird, dass das Insolvenzverfahren über das Unternehmen des Angeklagten zum 01. Juli 2006 eröffnet wurde. Die in den Urteilsgründen - teilweise wörtlich - wiedergegebene Korrespondenz zwischen dem Angeklagten und der Volksbank Marsberg e.G. sowie die vom Landgericht geschilderte "wirtschaftliche Schieflage" des Unternehmens des Angeklagten ab Ende 2005 sowie die Tatsache der späteren Insolvenzeröffnung legen allerdings die Schlussfolgerung nahe, dass der Angeklagte als Inhaber des Speditionsunternehmens Rosenkranz bereits ab Januar 2006 nicht mehr in der Lage war, sämtlichen fälligen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen und damit zahlungsunfähig war.

Die Erwägungen, mit denen das Landgericht unter dem Gesichtspunkt eines (zumindest bedingt vorsätzlichen) pflichtwidrigen Vorverhaltens des Angeklagten das Nichtabführen der geschuldeten Arbeitnehmeranteile zum jeweiligen Fälligkeitsstichtag als tatbestandliches "Vorenthalten" i.S.v. § 266a StGB eingestuft hat, halten der materiellrechtlichen Überprüfung jedoch deshalb nicht Stand, weil sie einer hinreichenden Tatsachengrundlage entbehren und die insoweit lückenhaften Feststellungen der Kammer diese rechtliche Schlussfolgerung (allein) nicht zulassen.

Drängen sich aufgrund der konkreten finanziellen Situation, vor allem bei einer - wie vorliegend - erkennbar verzweifelten wirtschaftlichen Lage des Unternehmens deutliche Bedenken auf, ob am Fälligkeitstage ausreichende Mittel vorhanden sein werden, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, durch besondere Maßnahmen, wie beispielsweise die Aufstellung eines Liquiditätsplans und die Bildung ausreichender Rücklagen unter Zurückstellung anderweitiger Zahlungsverpflichtungen, notfalls sogar durch Kürzung der auszuzahlenden Löhne, seine Fähigkeit zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung zu den Fälligkeitsstichtagen soweit wie möglich sicherzustellen. Die auf diese Weise bereitzustellenden Mittel dürfen nicht anderweitig, auch nicht zur Befriedigung anderer bestehender Verbindlichkeiten des Arbeitgebers, eingesetzt werden, sondern haben aufgrund des sich aus § 266a Abs. 1 StGB ergebenden gesetzlichen Vorrangs der Verbindlichkeiten nach §§ 28d ff. SGB IV der fristgerechten Entrichtung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung zu dienen (vgl. BGHSt 47, 318; 48, 307; BGHZ 144, 304; 134, 304; Fischer, a.a.O., § 266a Rdnr. 16 - 17a). Dass der Angeklagte im Tatzeitraum diesen Vorrang der in § 266a Abs. 1 StGB genannten Ansprüche vorsätzlich missachtet und die Möglichkeit nicht ausgeschöpft hat, die Abführung der Sozialbeiträge der Arbeitnehmer zu den Fälligkeitsstichtagen durch rechtlich zulässige und ihm zumutbaren Maßnahmen (Nichterfüllung oder Kürzung anderer Verbindlichkeiten, Ausschöpfung offener Kreditlinien) sicherzustellen, hat das Landgericht nicht ausreichend festgestellt. So ist unklar geblieben, über welche etwaigen Bankguthaben oder offene Kreditlinien der Angeklagte im Tatzeitraum verfügte, wobei aufgrund der Rechtsform des von dem Angeklagten geführten Speditionsunternehmens (e.K.) auch etwaige Privatkonten des Angeklagten von Bedeutung wären. Nicht mitgeteilt wird insbesondere, welche Zahlungen im Tatzeitraum und in der kritischen Vorphase bei dem Angeklagten, insbesondere auf seinen Bankkonten, eingingen und in welcher Weise der Angeklagte über diese Zahlungseingänge (unter Missachtung des Vorrangs der hier streitgegenständlichen Sozialversicherungsforderungen i.S.d. § 266a StGB) verfügte. Das landgerichtliche Urteil geht in diesem Zusammenhang weder in der gebotenen Ausführlichkeit auf das von dem Angeklagten bei der Volksbank Marsberg e.G. und in der mitgeteilten Korrespondenz erwähnte Bankkonto mit den entsprechenden Kontobewegungen und auf die Höhe des verfügbaren Kreditrahmens ein, noch findet das im Briefkopf des Speditionsunternehmens (S. 12 UA) erwähnte Bankkonto bei der Sparkasse Hochsauerland irgendeine Erwähnung.

Soweit das Landgericht zur Untermauerung seines Vorwurfs, der Angeklagte habe bei seinen Entscheidungen, welche fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen seien, "jongliert" und bewusst Maßnahmen zur Sicherung der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge zum Fälligkeitsstichtag unterlassen, "beispielhaft" auf die in den an die Volksbank Marsberg e.G. gerichteten Fax-Schreiben vom 09. März, 30. März und 03. April 2006 dokumentierten und in den Urteilsgründen wiedergegebenen "Einzelentscheidungen" abstellt, belegen diese weder für sich gesehen, noch in ihrer Gesamtheit, dass der Angeklagte durch anderweitige Dispositionen in der Lage gewesen wäre, die verfahrensgegenständlichen Verbindlichkeiten zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt zu erfüllen.

Das Fax-Schreiben vom 09. März 2006 (S. 12 UA) belegt lediglich, dass der Angeklagte durch Widerspruch die Nichteinlösung einer Lastschrift der AOK Westfalen-Lippe in Höhe von 33 518,00 € veranlasste, um im Gegenzug die Ausführung der "in der Anlage beigefügten Überweisungsträger" zu ermöglichen. Selbst wenn der betroffenen Lastschrift der AOK Beitragsansprüche i.S.v. § 266a StGB zugrundegelegen hätten, können diese schon zeitlich nicht die erst zum 15. April 2006 fälligen Arbeitnehmeranteile für den Monat März 2006, wie sie Gegenstand der abgeurteilten Tat zu Ziff. III.11. sind, betreffen, sondern allenfalls früher fällige und nicht verfahrensgegenständliche Beiträge. Darüber hinaus bleibt unklar, wer jeweils Zahlungsempfänger der "beigefügten Überweisungsträger" war. Es ist damit nicht auszuschließen, dass es sich dabei ebenfalls um Einzugsstellen i.S.d. § 266a Abs. 1 StGB gehandelt hat. Falls es sich so verhält, könnte dem Angeklagten nicht der Vorwurf gemacht werden, andere, gegenüber Sozialversicherungsträgern nachrangige Gläubiger in bewusst pflichtwidriger Weise vorrangig befriedigt zu haben. Im Übrigen bleibt auch unklar, in welcher Höhe andere Überweisungen ausgeführt worden sind. Schließlich übersieht das Landgericht in diesem Zusammenhang, dass der in § 266a Abs. 1 StGB verankerte gesetzliche Vorrang der dort genannten Verbindlichkeiten nicht verlangt, sich durch Nichterfüllung oder Kürzung von Verbindlichkeiten gegenüber den dort genannten Einzugsstellen (hier AOK) Liquidität zu verschaffen, um andere, in gleicher Weise vorrangige Verbindlichkeiten gegenüber anderen Sozialversicherungsträgern erfüllen zu können.

Was die Fax-Schreiben des Angeklagten an die Volksbank vom 30. März 2006 (S. 9 und 10 UA) betrifft, belegen diese Schreiben lediglich, dass sich der Angeklagte durch Rückgabe von Lastschriften per 30. März 2006 finanziell etwas "Luft" verschaffen wollte, um zugunsten von zwei auch im vorliegenden Verfahren (Taten zu Ziff. III. 4. - 5. und 10.) betroffenen Sozialversicherungsträgern fällige Beitragsschulden aus früheren, nicht verfahrensgegenständlichen Monaten, wegen derer bereits Pfändungsmaßnahmen liefen, zu begleichen. Der Angeklagte hat sich damit gerade so verhalten, wie es die zitierte und einschlägige BGH-Rechtsprechung unter Betonung des Vorrangs der Forderungen nach §§ 28d ff. SGB IV fordert. Dass daneben die Möglichkeit bestand, per 30. März 2006 noch weitere, am 29. März 2006 (Taten zu Ziff. III. 8. u. 9.) bzw. 15. April 2006 (Taten zu Ziff. III. 1. - 7 und 11. - 12) fällige Beitragsschulden für den Monat März 2006 zu begleichen, ergibt sich aus dem vorgenannten Fax-Schreiben nicht. Das auf S. 9 UA wiedergegebene Schreiben belegt eher das Gegenteil, weil nach der dort erteilten Anweisung u.a. auch Lastschriften von Sozialversicherungsträgern unbezahlt zurückgegeben werden sollten bzw. mussten.

Allenfalls das weitere Fax-Schreiben vom 03. April 2006 (S. 13 UA) ist zumindest im Ansatz geeignet, in Bezug auf die Tat zu Ziff. III.12. zum Nachteil der Barmer Ersatzkasse, deren Lastschrift in Höhe von 2 377,60 € - neben weiteren Lastschriften - nach dem Willen des Angeklagten nicht eingelöst werden sollte, zu belegen, dass der Angeklagte ohne diese Einzeldisposition in der Lage gewesen wäre, die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung für den Monat März 2006 von 1 181,31 € an die Barmer Ersatzkasse abzuführen, wenn er nicht anderen Gläubigern (Firma E- Plus und Firma LVS), deren in diesem Schreiben genannte Lastschriften eingelöst werden sollten, den Vorrang eingeräumt hätte. Allerdings bleibt nach den Urteilsgründen unklar, ob es sich bei der in dem Fax-Schreiben vom 03. April 2006 aufgeführten Lastschrift der Barmer Siegen um die verfahrensgegenständlichen Sozialversicherungsbeiträge für den Monat März 2006 handelte, die - jedenfalls nach den landgerichtlichen Feststellungen - eigentlich erst am 15. April 2006 fällig waren. Vorsorglich und ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die kongruente Erfüllung einer anderen Verbindlichkeit unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten nicht zwangsläufig als vorsätzliche Herbeiführung der Unmöglichkeit der Erfüllung einer vorrangigen Verbindlichkeit i.S.d. § 266a Abs. 1 StGB angesehen werden kann, wenn dies aus Sicht des Verantwortlichen zur Existenzsicherung des Unternehmens erfolgt (zu vgl. Fischer a.a.O., § 266a Rdnr. 17a m.w.N.), was vorliegend bezüglich der gegenüber der Firma E-Plus erfüllten, aus dem Betrieb der Telefonanlage resultierenden Forderung in Höhe von knapp 2 700,00 € jedenfalls nicht fernliegend ist.

Aufgrund der aufgezeigten Mängel war das angefochtene Urteil, was den Schuldspruch und jeweiligen Einzelstrafenausspruch zu § 266a StGB betrifft, aufzuheben. Diese Teilaufhebung des Urteils bedingt auch die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Die insoweit ausgesprochene Teilaufhebung des Urteils mit den zugrundeliegenden Feststellungen erstreckt sich allerdings nicht auf die rechtsfehlerfrei getroffene Feststellung des Landgerichts, dass der Angeklagte in den 12 zum Tatkomplex A. Sozialversicherungsabgaben festgestellten Einzelfällen die dort im Einzelnen aufgeführten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht zum jeweils genannten Fälligkeitsstichtag an die namentlich erwähnten Einzugsstellen (Krankenkassen) abgeführt hat. Diese aufrechterhaltenden Feststellungen sind durch die Gesetzesverletzung nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO). Entsprechendes gilt für die ebenfalls aufrechterhaltende Feststellung, dass der Angeklagte im Fall III. 4. den geschuldeten Beitrag für Februar 2006 (verspätet) am 03. April 2006 an die Taunus BKK nachentrichtete und den im Fall Ziff. III. 12. verursachten Schaden durch Zahlung am 04. Mai 2006 gegenüber der Barmer Ersatzkasse beglich.

b)

Nach Zurückweisung der Sache (im Umfang der Teilaufhebung) an das Landgericht wird dieses in der neuen Verhandlung und Entscheidung für den Tatzeitraum durch Auswertung des vom Insolvenzverwalter erstatteten Gutachtens (ggf. durch dessen Vernehmung als sachverständiger Zeuge) und durch Auswertung der Kontounterlagen zu den seinerzeiten bestehenden Bankkonten des Angeklagten (Geschäfts- und Privatkonten) gegebenenfalls unter zusätzlicher Vernehmung der zuständigen Bankmitarbeiter und des Steuerberaters - zu klären haben, ob für den Angeklagten trotz der sich anbahnenden und dann eingetretenen Zahlungsunfähigkeit die Möglichkeit bestand, unter Einsatz etwaiger liquider Mittel, eingehender Zahlungen und unter zumutbarer Inanspruchnahme von Kreditlinien sowie durch Nichterfüllung oder Kürzung anderer, nicht i.S.v. § 266a Abs. 1 StGB vorrangig zu bedienender Verbindlichkeiten die fristgerechte Abführung der hier verfahrensgegenständlichen Sozialversicherungsbeiträge zum Fälligkeitszeitpunkt zu gewährleisten.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat vorsorglich weiter darauf hin, dass das Landgericht den Umstand, dass der Angeklagte in den Fällen III. 4. und 12. Schadenswiedergutmachungsleistungen erbrachte, nicht ausdrücklich strafmildernd berücksichtigt hat. Zudem hat es die Kammer versäumt, bei den für die 12 abgeurteilten Vergehen nach § 266a Abs. 1 StGB ausgeworfenen Einzelgeldstrafen die Höhe des jeweiligen Tagessatzes festzusetzen, was nicht deshalb entbehrlich war, weil die Kammer aus den Einzelgeldstrafen und der für die im Tatkomplex B festgestellte Betrugstat verhängte Einzelfreiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe nach § 53 Abs. 2 S. 1 StGB gebildet hat (zu vgl. BGHSt 30, 93, 96 ).

c)

In Bezug auf den Schuldspruch und Einzelstrafenausspruch zu der vom Landgericht im Zusammenhang mit dem Tatkomplex B. festgestellten Betrugstat (§ 263 StGB) war die Revision als unbegründet zu verwerfen, da die materiell-rechtliche Nachprüfung des Urteils insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

Ende der Entscheidung