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5 UF 102/98 OLG Hamm 12 F 224/97 AG Unna

Verkündet am 04. September 1998

Müller, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In der Familiensache

der Frau ...

Beklagten und Berufungsklägerin,

- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Jellentrup und Segger in Hamm -

gegen

Herrn...

Kläger und Berufungsbeklagten,

- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Schlünder, Dr. Stefener, Dr. Rasch, Dr. Micus, Dr. Schlewing, Gurges, Margraf, Dr. Müller, Deppenkemper und Scholz in Hamm -

hat der 5. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 04. September 1998 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Klünemann, den Richter am Oberlandesgericht Jokisch und die Richterin am Oberlandesgericht Krippner

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. Januar 1998 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Unna wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Familiengericht die Beklagte für verpflichtet gehalten, gemäß § 1601 BGB ihren minderjährigen Kindern, dem am 23.12.1981 geborenen G. und der am 04.12.1983 geborenen A., ab April 1997 den Mindestunterhalt nach der Tabelle der Hammer Leitlinien abzüglich hälftigem Kindergeldanteil, das heißt je 392,00 DM zu zahlen.

Die Beklagte kann sich gegenüber dem Unterhaltsanspruch nicht gemäß § 1603 Abs. 1 BGB auf mangelnde Leistungsfähigkeit berufen. Zwar verdiente sie nur monatlich bis Oktober 1997 bei der ... GmbH vor Abzug von Werbungskosten 1.675,03 DM, bezog vom 09.10.1997 bis zum 08.04.1998 Arbeitslosengeld von 1.013,80 DM und erhält seither Arbeitslosenhilfe von 897,26 DM (207,06 DM x 52 Wochen : 12 Monate), jedoch ist ihr fiktiv ein Einkommen von mindestens 2.284,00 DM monatlich zuzurechnen, der Betrag, der unter Berücksichtigung des notwendigen Eigenbedarfs von 1.500,00 DM ausreicht, um den genannten Mindestunterhalt zu leisten.

Denn die Beklagte durfte sich weder mit der Tätigkeit im Rahmen einer Umschulungsmaßnahme bei der ... GmbH zufrieden geben, noch mit Bewerbungen nur im Umkreis ihres Wohnorts Bönen und nur solchen außerhalb ihres in Polen erlernten Berufs als Schlosserin. Wer minderjährigen Kindern zu Unterhalt verpflichtet ist, muß sich nämlich ernsthaft und intensiv um eine passende Arbeitsstelle bemühen und notfalls einen Umzug in Kauf nehmen. Die von der Beklagten dargestellte Arbeitsplatzsuche genügt diesen strengen Anforderungen nicht. Sie hat sich, wie sie im Senatstermin erläutert hat, weitgehend nur telefonisch beworben, obgleich sie sich aufgrund ihrer bescheidenen Deutschkenntnisse sagen mußte, daß eine persönliche Vorstellungen bei den potentiellen Arbeitgebern weitaus erfolgversprechend sein würde. Ferner hat sie sich fast ausschließlich auf Dienstleistungen konzentriert, bei denen sie ihre Fähigkeiten und Erfahrungen als Schlosserin bzw. Stanzerin nicht einbringen konnte und Sprachschwierigkeiten im Regelfall eine größere Barriere darstellen als bei einem industriellen Arbeitsplatz. Schließlich hat sie es unterlassen, den großstädtischen Arbeitsmarkt zu testen, obgleich dieser für sie wegen der räumlichen Nähe Bönens zum Ruhrgebiet sogar ohne Umzug erreichbar wäre.

Daß die am 03.11.1954 geborene, jetzt also 43jährige Beklagte auf Grund der vorherrschenden Arbeitslosigkeit keine reale Beschäftigungschance hat, kann nicht festgestellt werden. Eine solche Aussage läßt sich bei einem gesunden Arbeitnehmer mittleren Alters erst treffen, wenn er die Erwerbsmöglichkeiten durch Bewerbungen konkret ausgeschöpft hat.

Auch die Höhe des fingierten Einkommens steht dem Unterhaltsanspruch nicht im Weg. Der Senat geht auf Grund seiner Kenntnisse aus anderen Unterhaltsverfahren davon aus, daß mit einer Anlerntätigkeit in der Industrie ohne weiteres ein Monatseinkommen von 2.284,00 DM erzielbar ist.

Schließlich reduziert sich der Unterhaltsanspruch derzeit auch nicht unter dem Gesichtspunkt, daß den Kindern in ihrem Vater, dem Kläger, ein anderer (bar)unterhaltspflichtiger Verwandter im Sinne des § 1603 Abs. 2 S. 2 BGB zur Verfügung steht, was zur Folge hätte, daß die Beklagte von ihrem - fiktiven - Einkommen nicht alle verfügbaren Mittel einsetzen, sondern ihr ein angemessener Betrag, nämlich 1,800,00 DM, verbleiben müßte.

Denn die Einkommensverhältnisse des Klägers sind so begrenzt, daß er neben der Betreuung der Kinder nicht zusätzlich zum Barunterhalt herangezogen werden kann. Ihm verbliebe nämlich seinerseits, wenn er den Barunterhalt für G. und A. leistete, nur ein Betrag im Bereich des angemessenen Selbstbehalts von 1.800,00 DM, so daß ein finanzielles Ungleichgewicht nicht feststellbar ist (vgl. dazu Wendl/Staudigl-Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 4. Aufl., § 2 Rn. 274). Er verdient nämlich - auf der Basis von 1997 ermittelt - im Monatsdurchschnitt 3.582,82 DM (3.436,20 DM abzgl. 30,78 DM Nettoquote vermögenswirksame Leistungen zzgl. 177,50 DM anteilige Steuererstattung). Davon darf er die PKH-Rate aus dem Scheidungsverfahren von 90,00 DM, die Kreditrate für den während des Zusammenlebens angeschafften Pkw mit 511,00 DM und die Fahrtkosten mit 22,00 DM (6 Km x 220 Tage x 0,20 DM : 12; wegen der berücksichtigten Finanzierungskosten Kilometersatz gegenüber I.6. HLL reduziert) absetzen.

Somit verbleiben ihm zwar 2.959,92 DM, jedoch muß er davon noch für den Unterhalt der am 14.08.1977 geborene Tochter ... aufkommen. Obwohl im Rahmen des § 1603 Abs. 2 BGB der Nachrang eines volljährigen Kindes gemäß § 1609 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen ist (vgl. BGH-NJW 1980, S. 934), ist es bislang noch angemessen, den Unterhaltsaufwand für Agnes jedenfalls mit rd. 400,00 DM monatlich zu berücksichtigen, weil ihre Anwesenheit als älteste der drei Geschwister, die derzeit über keinen Ausbildungs- oder Arbeitsplatz verfügt, dem Kläger die volle Berufstätigkeit erleichtert. Unter diesen Umständen ist es ihm nach Treu und Glauben nicht zuzumuten, Agnes unversorgt zu lassen oder sich zu Gunsten der Beklagten einzuschränken, um den Unterhalt für Agnes aus seinem angemessenen Selbstbehalt aufbringen zu können (vgl. zur Einschränkung der Anrechenbarkeit nach § 242 BGB: BGH-FamRZ 1991, S. 182, 183).

Wie sich die Verhältnisse ab November 1998 entwickeln werden, d.h. ob der Kläger ab diesem Zeitpunkt als anderer barunterhaltspflichtiger Verwandter heranzuziehen ist mit der Folge, daß der Beklagten zumindest der angemessene Selbstbehalt von 1.800,00 DM verbleiben muß, läßt sich derzeit noch nicht prognostizieren, so daß eine etwaige Abweichung in einem Abänderungsverfahren geltend gemacht werden muß. Zwar wird ab diesem Zeitpunkt die Kreditrate von 511,00 DM monatlich entfallen, auch wird sich die Betreuungsbedürftigkeit von Gregor und Agathe weiter verringern, jedoch sind die tatsächlichen Einkommensverhältnisse der Parteien, insbesondere die der Beklagten nicht abzusehen. Denn es ist nicht auszuschließen, daß sie bis dahin eine Arbeitsstelle gefunden hat, mit der sie mehr als den fingierten Betrag erzielt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Ende der Entscheidung