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5 UF 190/98 OLG Hamm 59 F 74/95 AG Hagen

Verkündet am 23. Juni 1999

Müller, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In der Familiensache

der Frau ...,

Antragsgegnerin und Berufungsklägerin,

- Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Rinsche, Dr. Speckmann, Dr. Müller, Dr. Batereau, Dr. Schlüter, Dr. Apel, Dr. Terbille, Dr. Berninghaus, Dr. Deppen, Dr. Brocker, Dr. Wohlleben, Dr. Neumann, Dr. Born, Dr. Raming, Dr. Barbasch, Dr. Ockenfels, Dr. Lange und Rechtsanwältin Kloppenburg in Hamm -

gegen

Herrn ...

Antragsteller und Berufungsbeklagten,

- Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Wolter, Köttgen, Schäfer, Dr. H. Wolter, Hoppenberg, Thies, Dr. Frey, Dr. Brockmeier, Dr. Hermeler, Dr. Baumann und Schöpper-Hautau in Hamm -

hat der 5. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juni 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Klünemann, die Richterin am Oberlandesgericht Krippner und den Richter am Oberlandesgericht Jokisch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 9. April 1998 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Hagen unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels zu Ziffer 3 des Urteilstenors teilweise abgeändert.

Der Antragsteller wird verurteilt, an die Antragsgegnerin ab 9. Oktober 1998 monatlich 1.085,00 DM Unterhalt zu zahlen, davon 890,00 DM Elementar- und 195,00 DM Altersvorsorgeunterhalt.

Im übrigen bleibt die Unterhaltsklage abgewiesen.

Die Verfahrenskosten beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 534 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig und teilweise begründet.

Der Antragsteller schuldet ihr gemäß § 1572 Nr. 1 BGB nachehelichen Unterhalt, weil von ihr aus gesundheitlichen Gründen eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

I.

Wie sich nämlich durch die ergänzend durchgeführte Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz herausgestellt hat, ist die Antragsgegnerin aufgrund ihrer unstreitigen Darmerkrankung, dem bereits 1984 aufgetretenen, jetzt chronischen Morbus Crohn in Verbindung mit ihrer depressiven Persönlichkeitsstruktur erwerbsunfähig. Darauf, welchen Einfluß ihre weiter geklagten Leiden wie die degenerative Wirbelsäulenerkrankung und eine Veneninsuffizienz in beiden Beinen auf die Erwerbsfähigkeit haben können, kommt es deshalb nicht an.

Die Überzeugung, daß die Antragsgegnerin der Belastung einer geregelten Erwerbstätigkeit nicht gewachsen ist, gewinnt der Senat aus der Einschätzung des als Zusatzgutachter speziell für das aufgezeigte komplexe Krankheitsbild mit seiner psychischen und somatischen Komponente berufenen Prof. Dr. med. .... Dieser ist sowohl in seinem schriftlichen Gutachten vom 30.12.1998, das er unter Mitwirkung des Assistenzarztes Dr. med. ... erstellt hat, als auch bei seiner mündlichen Erläuterung im Senatstermin vom 2.06.1999 zu dem Schluß gelangt, daß die Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin durch ihre Krankheit so weit herabgesetzt ist, daß sie keiner geregelten Tätigkeit nachgehen kann, ohne daß eine Verschlimmerung der Symptome befürchtet werden muß. Diese Beurteilung wird nicht durch die abweichende Einschätzung des Hauptgutachters, des Internisten und Betriebsmediziners Dr. med. W.., in Zweifel gezogen, obwohl dieser sowohl in seinem schriftlichen Gutachten vom 18.02.1999 als auch bei dessen mündlicher Ergänzung im Senatstermin zu dem Ergebnis gekommen ist, daß die Antragsgegnerin gesundheitlich in der Lage sei, vier Stunden pro Arbeitstag, jedenfalls aber in dem jetzt ausgeübten Umfang (vier Wochentage mit freiem Mittwoch) zu arbeiten. Die Bewertungsdiskrepanz der Gutachter entsteht nämlich nicht bei der Frage, in welcher Form die Antragsgegnerin erkrankt ist - daß neben dem Morbus Crohn auch zumindest eine latente Depressivität vorliegt, hat der Hauptgutachter ebenfalls festgestellt, obwohl er nach seinen Ausführungen im Senatstermin insoweit keine gezielte Anamnese erhoben hat (die Frage, wie man diese medizinisch richtig kategorisiert, interessiert in diesem Zusammenhang nicht) -, sondern bei derjenigen, welche Auswirkungen die depressive Komponente ihrer Erkrankung zusammen mit dem Morbus Crohn auf ihre generelle gesundheitliche Belastbarkeit hat. Das von Dr. W... insoweit für seinen Standpunkt angeführte Argument, daraus, daß die Antragsgegnerin seit Monaten ohne Krankschreibung teilschichtig arbeite, ergebe sich, daß in diesem Umfang keine Einschränkung der Erwerbsfähigkeit vorliege, mag für eine Vielzahl von Klienten zutreffen, im Fall der Antragsgegnerin überzeugt es jedoch nicht. Denn einerseits hat sie einen einleuchtenden Grund, zumindest vorübergehend gesetzlich krankenversichert zu arbeiten, weil sie sich als Ehefrau eines Beihilfeberechtigten andernfalls ab Rechtskraft der Scheidung in vollem Umfang hätte privat versichern und damit auch evtl. Haftungsausschlüsse in Kauf nehmen müssen - eine Vorgehensweise, die im übrigen auch im wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers liegt, der sonst befürchten müßte, an den hohen Krankenversicherungs- bzw. an nicht gedeckten Behandlungskosten unter dem Gesichtspunkt des Sonderbedarfs beteiligt zu werden. Andererseits ist es Ausdruck ihrer Persönlichkeitsstruktur, sich über Gebühr zu belasten und übernommene Pflichten sehr ernst zu nehmen, ein Phänomen, dem die Lebenserfahrung nicht widerspricht und das bei Patienten wie der Antragsgegnerin, die sowohl an Morbus Crohn als auch an einer Depression leiden, häufiger vorkommt, wie der Sachverständige Dr. Janssen im Senatstermin ausgeführt hat.

II.

Der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin kürzt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 1579 Nr. 3 BGB, d.h. sie ist nicht teilweise als erwerbsfähig zu behandeln, weil sie es seit Jahren unterlassen hat, zur Linderung ihrer gesundheitlichen Beschwerden ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Daß die depressive Persönlichkeitsstruktur heute noch grundlegend beeinflußt werden kann, hat der Hauptgutachter nicht überzeugend dargelegt. Eine solche Möglichkeit ist angesichts der bereits zu Beginn der Erkrankung absolvierten 3 1/2-jährigen ambulanten Psychotherapie und des davor liegenden 11wöchigen Aufenthalts in einer psychosomatischen Klinik auch eher fernliegend, ganz abgesehen davon, daß ein mutwilliges, d.h. ein leichtfertiges Handeln, wie es § 1579 Nr. 3 BGB erfordert, in Hinblick auf die mit der Depression einhergehende resignative Haltung schwerlich festzustellen wäre. Soweit er die fehlende internistische Betreuung kritisiert, hat er im Senatstermin eingeräumt, daß er keinen zeitlichen Rahmen angeben könne, in der eine Behandlung der Symptome des Morbus Crohn anschlagen könne. Vor diesem Hintergrund sowie dem Umstand, daß die Medikamente, die beim Morbus Crohn eingesetzt werden, auf lange Sicht Nebenwirkungen erzeugen, wie der Sachverständige Prof. Dr. Janssen ausgeführt hat, ist die persönliche Entscheidung der Antragsgegnerin, ohne medikamentöse Hilfe auszukommen, zu respektieren und nicht als unterhaltsbezogene Leichtfertigkeit einzustufen, ganz abgesehen davon, daß eine erfolgreiche Bekämpfung der Symptome des Morbus Crohn nicht ohne weiteres gleichbedeutend mit der Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit ist.

III.

Die Höhe des zuerkannten Unterhalts beruht auf folgenden Überlegungen:

1.

Der vorläufige Bedarf der Antragsgegnerin, d.h. derjenige vor Ermittlung des Altersvorsorgeunterhalts beträgt 2.020,00 DM.

Er richtet sich bei den Erwerbseinkünften ausschließlich nach dem Einkommen des Antragstellers, da die Antragsgegnerin ihre eigene Berufstätigkeit trennungsbedingt aufgenommen hat. Dieses Einkommen betrug 1998 nach Abzug der Kosten für das Betreuungswerk und des Gewerkschaftsbeitrags 3.178,76 DM monatlich netto, wie durch die Verdienstabrechnung für Dezember nachgewiesen ist. Die Steuererstattung ist - wie der Antragsteller es wünscht - um die Ersparnis wegen seiner Eigentumswohnung zu bereinigen, weil diese die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt hat. Diese Immobilie hat er nämlich erst nach der Trennung aus den Mitteln erworben, die er aus dem Verkauf des gemeinsamen Miethauses erhalten hat. Im Ausgangspunkt ist also dem Antragsteller darin Recht zu geben, daß die tatsächliche Einkommens- und Vermögenssituation - auf seiner Seite: das Eigentum an der genannten Wohnung, auf seiten der Antragsgegnerin: die Zinserträge aus dem Erlös bzw. das am 25.11.1998 erworbene Wohnungseigentum - als nicht eheprägend betrachtet werden muß, weil das mit einem Miethaus bebaute Grundstück ohne die Trennung nicht veräußert worden wäre (vgl. dazu BGH - FamRZ 1990, Seite 269, 272; - FamRZ 1986, Seite 439, 440; - FamRZ 1985, Seite 354, 355). Die Überlegungen des Antragstellers sind jedoch nicht zu Ende geführt: Zwar sind die an die Stelle des Miteigentums an dem Miethaus getretenen Surrogate für die Bedarfsbemessung ohne Belang, jedoch sind die ursprünglichen Erträgnisse, d.h. die Mieteinkünfte aus diesem wegen der Trennung veräußerten Hausgrundstück, die unstreitig rd. 800,00 DM monatlich betrugen, bei ihr zu berücksichtigen. Bei einer trennungsbedingten Vermögensumschichtung ist nämlich fiktiv auf diejenigen Einkünfte zurückzugreifen, die während des Zusammenlebens aus dem Vermögen erzielt worden sind. Dies hat der Bundesgerichtshof regelmäßig für den eheprägenden Wohnvorteil entschieden, der trotz Verkaufs des Familieneigenheims während der Trennungszeit bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts berücksichtigt wird (vgl. z.B. BGH - FamRZ 1985, Seite 354 ff). Es besteht kein Grund, diese Überlegungen auf das Familieneigenheim zu beschränken, vielmehr sind sie in der dargestellten Weise zu verallgemeinern.

Rechnerisch stellt sich die Bedarfsberechnung demnach wie folgt dar:

Monatseinkommen des Antragstellers 1998 3.178,76 DM Steuererstattung gemäß Bescheid vom 02.03.1998 für 1997 tatsächlich versteuert: 25.588,00 DM ohne die Eigentumswohnung zu versteuern + 9.000,00 DM

34.588,00 DM

darauf entfallende Steuern nach der Grundtabelle 6.271,00 DM zuzüglich Solidaritätszuschlag (1,5 %) 406,50 DM fiktive Steuerlast (ohne Eigentumswohnung) 6.677,50 DM abzüglich tatsächlich - 3.654,00 DM festgesetzter Steuern - 274,05 DM Steuerersparnis aufgrund der Eigentumswohnung von der Steuererstattung von 2.749,45 DM 9.929,72 DM - 2.749,45 DM

bleiben demnach anrechenbar 7.180,27 DM

monatlich durchschnittlich:

12 598,36 DM Erwerbseinkünfte des Antragstellers 3.777,12 DM bereinigt um den Erwerbstätigenbonus, 6/7 3.237,53 DM Mieteinkünfte 800,00 DM

4.037,53 DM Bedarf, : 2 ca. 2.020,00 DM

2.

a)

Diesen Bedarf kann die Antragsgegnerin in Höhe von 703,00 DM monatlich, wie der Antragsteller auf der Grundlage des erstinstanzlichen Urteils behauptet, durch eigene Vermögenserträgnisse decken, die sie aus dem auf sie entfallenden Teil des Hauserlöses von rd. 224.000,00 DM zu ziehen verpflichtet war. Bei 4%iger Verzinsung, die bei einem solchen Betrag erzielbar war und ist, benötigt man nämlich lediglich ein Kapital von 210.900,00 DM, um über solche Erträgnisse zu verfügen. Zwar hat die Antragsgegnerin durch ihre Aufstellungen und Belege in der Anlage zur Berufungsbegründung dargelegt, daß sie rd. 70.000,00 DM des genannten Erlöses in der Zeit von der Trennung ab Mai 1994 bis April 1998 verbraucht hat. Jedoch war ein solcher Aufwand übertrieben bzw. die genannten Mehrausgaben hätten durch die zwischenzeitlich angefallenen Zinsen finanziert werden können. Berücksichtigt man nämlich einen Bedarf von rd. 2.000,00 DM und den Umstand, daß der Antragsteller ihr 1.500,00 DM Trennungsunterhalt gezahlt hat, so ergab sich nämlich nur eine Bedarfslücke von rd. 500,00 DM monatlich, die durch die genannten Zinserträge aufgefüllt werden konnte. Für besondere Ausgaben wie zum Beispiel Anwaltskosten standen ihr bei der genannten Verzinsung noch monatlich weitere 200,00 DM zur Verfügung sowie der nach obiger Berechnung nicht berücksichtigte Erlösanteil von 13.100,00 DM (224.000,00 DM ./. 210.900,00 DM).

b)

Ferner entspricht es gemäß § 1577 Abs. 2 BGB der Billigkeit, die Erwerbseinkünfte der Antragsgegnerin, die sie aus ihrem unzumutbaren Arbeitseinsatz erzielt, hälftig anzurechnen, wie es für den Regelfall in Ziffer 32 HLL vorgesehen ist. Anhaltspunkte, davon abzuweichen, sind von den Parteien nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Da sie ausweislich der überreichten Verdienstabrechnungen von November 1998 bis Mai 1999 bei der Firma Könemann 6.024,95 DM netto, also 860,71 DM im Monatsschnitt verdient hat, wovon noch Fahrtkosten von 67,76 DM abzuziehen sind (11 Kilometer à 0,42 DM an 4 Arbeitstagen: 11 x 0,42 x 220 x 4 : 5 : 12), verbleibt ein anrechenbares Erwerbseinkommen von 792,95 DM. Bereinigt man diesen Betrag um den Erwerbstätigenbonus von 1/7, bleibt ein Eigenverdienst von rd. 680,00 DM zu berücksichtigen, der dem Antragsteller mit 340,00 DM zugute kommt.

Daß die Antragsgegnerin ihre Arbeit zu einem genau fixierbaren Zeitpunkt einstellen wird, läßt sich derzeit noch nicht prognostizieren. Der Senat geht davon aus, daß sie bis auf weiteres wegen der aufgezeigten versicherungsrechtlichen Probleme in dem derzeitigen Umfang berufstätig sein wird.

3.

Aus diesem Grund schuldet der Antragsteller im Augenblick auch keinen Krankenvorsorgeunterhalt gemäß § 1578 Abs. 2 BGB, da dieser Bedarf derzeit durch ihre versicherungspflichtige Tätigkeit gedeckt wird.

4.

Hingegen ist der Antragsteller gemäß § 1578 Abs. 3 BGB verpflichtet, der Antragsgegnerin auch Altersvorsorgeunterhalt zu gewähren, wie sie ihn hilfsweise geltend macht. Dieser ist ohne Berücksichtigung der Kapitaleinkünfte, d.h. auf der Basis von 1.317,00 DM (2.020,00 DM ./. 703,00 DM) zu ermitteln, da diese ihr unabhängig von dem Erreichen der Altersgrenze weiter zufließen werden (vgl. BGH - FamRZ 1992, Seite 423, 425). Es entspricht gemäß § 1577 Abs. 2 BGB der Billigkeit, den Rentenversicherungsanteil, den die Antragsgegnerin durch ihre überobligationsmäßige Tätigkeit erzielt, aus denselben Erwägungen wie beim Elementarunterhalt hälftig zu berücksichtigen (vgl. dazu BGH - FamRZ 1988, Seite 145 ff). Ausweislich der Verdienstabrechnungen von November 1998 bis Mai 1999 sind für die Antragsgegnerin unter Einschluß des Arbeitgeberanteils Rentenversicherungsbeiträge von 1.460,48 DM gezahlt worden, d.h. im Monatsdurchschnitt 208,64 DM. Davon sind demnach 104,32 DM zu berücksichtigen.

Der ungedeckte Altersvorsorgebedarf der Antragsgegnerin berechnet sich demnach wie folgt:

vorläufiger Bedarf der Antragsgegnerin 2.020,00 DM ./. fiktiver Vermögensertrag - 703,00 DM

1.317,00 DM fiktiver Bruttolohn + 16 % (Basis 1999 - Gutdeutsch, FamRZ 1999, Seite 428) + 210,72 DM 1.527,72 DM darauf entfallender Rentenversicherungsanteil: 19,5 % 297,91 DM durch die Berufstätigkeit der Antragsgegnerin gedeckt - 104,32 DM ungedeckter Vorsorgebedarf der Antragsgegnerin 193,59 DM gerundet 195,00 DM

Berechnung des Elementarbedarfs: anrechenbares Nettoeinkommen des Antragstellers 3.777,12 DM ./. ungedeckter Vorsorgebedarf der Antragsgegnerin - 195,00 DM 3.582,12 DM 6/7-Quote 3.070,39 DM zzgl. Mieteinkünfte 800,00 DM 3.870,39 DM

Elementarbedarf : 2 ca. 1.935,00 DM ./. Zinseinkünfte - 703,00 DM ./. berücksichtigungsfähiger Teil der Erwerbseinkünfte der Antragsgegnerin - 340,00 DM verbleibender Elementarbedarf ca. 890,00 DM

Die Kostenentscheidung folgt aus § 93 a Abs. 1 ZPO. Das Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens in der Folgesache erfordert keine Korrektur im Sinne des § 93 a Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Ende der Entscheidung