Judicialis Rechtsprechung

5 UF 38/98 OLG Hamm 12 F 317/97 AG Unna

Verkündet am 28. Oktober 1998

Müller, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In dem Rechtsstreit

des Herrn...

Klägers und Berufungsklägers,

- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Finzel, Dr. Berghoff, Dr. Heinrich, Trempenau und Middendorf in Hamm -

gegen

Frau ...

Beklagte und Berufungsbeklagte,

- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Grabitz, Dr. Scharffetter, Dr. Färber und Freiherr von Boeselager in Hamm -

hat der 5. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 30. September 1998 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Klünemann, die Richterin am Oberlandesgericht Krippner und den Richter am Oberlandesgericht Jokisch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 18. November 1997 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Unna unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert.

Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars ... - UR-Nr. 187/1987 - vom 9. Juli 1987 wird für unzulässig erklärt, soweit daraus ab April 1990 mehr Unterhalt als 2.900,00 DM monatlich vollstreckt wird.

Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt 5/6, die Beklagte trägt 1/6 der Kosten der 1. Instanz. Die Kosten der Berufungsinstanz werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig und teilweise begründet.

I.

Die Vollstreckungsabwehrklage ist gem. §§ 767 Abs. 1, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO zulässig. Wie der Kläger durch seinen im Senatstermin vom 30. September 1998 gestellten Hilfsantrag deutlich gemacht hat, bekämpft er mit ihr nur die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 9. Juli 1987, soweit diese einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Da nach seiner zutreffenden Ansicht die aufgrund der Gleitklausel in § 3 zu errechnenden Mehrbeträge wegen mangelnder Bestimmtheit in der Urkunde nicht tituliert sind, ist sein Hauptantrag so zu verstehen, daß er sich nur gegen die Zwangsvollstreckung wegen der ausdrücklich in der Urkunde ausgeworfenen Beträge wendet.

II.

Die Vollstreckungsabwehrklage hat teilweise Erfolg, weil der Kläger der Beklagten seit April 1990 nur noch Unterhalt in Höhe von 2.900,00 DM schuldet (zuzüglich der hier nicht zur Entscheidung stehenden nicht titulierten Erhöhungsbeträge gem. § 3 des Vertrages, s.o.).

Hingegen besteht die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber der Beklagten grundsätzlich - entgegen seiner Ansicht - bis zu ihrem 50. Geburtstag am 25.12.2001 fort.

1.

Denn der notarielle Vertrag ist wirksam.

a)

Daß möglicherweise in dem entscheidungserheblichen Zeitraum ohne die vertragliche Regelung kein gesetzlicher Unterhaltsanspruch mehr bestünde, spielt keine Rolle, weil es Eheleuten wegen der Vertragsfreiheit freisteht, losgelöst von den gesetzlichen Vorschriften einen eigenständigen Unterhaltsanspruch zu schaffen.

b)

Auch die Anrechnungsregelung aus § 5 des Vertrages, wonach auf die Zahlungsverpflichtung des Klägers dessen Zahlungen oder solche einer juristischen Person, deren Gesellschafter er ist, aus einer Tätigkeit der Beklagten als Angestellte oder auch Provisionsbezüge angerechnet werden müssen, führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 BGB. Eine etwaige Nichtigkeit eines nur zum Schein zwischen der Wolf GmbH und der Beklagten eingegangenen Arbeitsverhältnisses schlägt nicht gem. § 139 BGB auf den vorliegenden Vertrag durch, da dessen Bestand wegen der nur fakultativ vorgesehenen Anrechnungsmöglichkeit ersichtlich nicht von der Gültigkeit der möglicherweise abzuschliessenden Dienstverträge abhängen sollte.

c)

Auch ein Wegfall der Geschäftsgrundlage nach der Kündigung durch die Beklagte kommt nicht in Betracht. Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ist gerade nicht ungeschriebene, von den Parteien stillschweigend vorausgesetzte Geschäftsgrundlage, da der Fall, daß ein solches nicht besteht, ausdrücklich im letzten Absatz des § 5 geregelt ist.

d)

Auch hat die Beklagte ihren Anspruch auf Unterhalt durch ihr Schreiben vom 01.10.1996 an das Finanzamt nicht verwirkt. Hier hat das Familiengericht zu Recht darauf hingewiesen, daß keine Denunziation vorliegt, sondern die Stellungnahme der Beklagten von dem Finanzamt angefordert worden war. Daß sie sich - möglicherweise aufgrund unrichtigen anwaltlichen Rats - falsche Vorstellungen über ihr Zeugnisverweigerungsrecht machte, das gem. § 52 Abs. 1 Ziffer 2 StPO auch nach der Scheidung fortbesteht, und sie sich deshalb nicht auf dieses Recht berufen hat, gereicht ihr nicht zum Nachteil. Selbst bei Kenntnis hätte sie im Verhältnis zum Kläger aussagen dürfen, da sie selbst an der Steuerhinterziehung beteiligt war und deshalb ihren Tatbeitrag wahrheitsgemäß eingrenzen durfte.

2.

Allerdings ist der Kläger, seitdem die Parteien von der Anrechnung gem. § 5 des Vertrages kein Gebrauch mehr machen, nur noch verpflichtet, der Beklagten einen Basisbetrag von 2.900,00 DM zu entrichten.

Zwar ist dem Familiengericht darin beizupflichten, daß sich der in § 5 genannte Betrag von 3.500,00 DM allein auf den Ehegattenunterhalt - unter Ausschluß des Kindesunterhalts - bezieht. Insoweit war die ursprünglich getroffene Regelung nicht zweideutig. Auch scheidet nach der Anhörung des Klägers im Senatstermin die Möglichkeit aus, daß die Parteien abweichend vom eindeutigen Vertragswortlaut der Regelung übereinstimmend einen anderen als den zum Ausdruck gekommenen Sinn geben wollten. Denn der Kläger konnte nur zu seiner eigenen Sichtweise Angaben machen, hingegen nicht erklären, daß auch die Beklagte ihm einen entsprechenden vom Wortlaut abweichenden Willen zu erkennen gegeben habe.

Jedoch folgt aus der seit April 1990 im Widerspruch zu dem Vertragswortlaut gehandhabten Übung, d.h. aus der von der Beklagten nicht beanstandeten Zahlung eines monatlichen Basisbetrages von nur 2.900,00 DM durch den Kläger eine tatsächliche Vermutung für eine einverständliche Abänderung des Vertrages in diesem Punkt. Der Gedanke, daß derjenige, der eine Leistung annimmt, ohne bei dem Vertragspartner Zweifel an ihrer Ordnungsmäßigkeit aufkommen zu lassen, die Abweichung von der tatsächlich geschuldeten beweisen muß, ist in § 363 BGB generell für Schuldverhältnisse gesetzlich geregelt. Für Dauerschuldverhältnisse hat die Rechtsprechung diesen Gesichtspunkt - allerdings - soweit ersichtlich - ohne direkte Bezugnahme auf diese Vorschrift - weiter entwickelt und die genannte Vermutung über den Vertragsschluß als solchen hinaus auch auf die Vertragsänderung ausgedehnt (vgl. z.B. BGH-NJW 1966, S. 826 f.; BGH-LM § 305 Nr. 17; BGH-NJW 1996, S. 1678 ff.).

Der Senat folgt dieser Rechtsprechung, weil sie den besonderen Gegebenheiten jedenfalls bei einem auf Jahre angelegten Dauerschuldverhältnis Rechnung trägt. Nach der Lebenserfahrung hat die tatsächliche Übung eine von den Vertragspartnern gewollte vertragliche Grundlage, weil im allgemeinen Regelwidrigkeiten von der benachteiligten Seite nicht toleriert werden, sondern von dieser unverzüglich Vertragstreue eingefordert wird.

Auch liegen hier die Voraussetzungen für eine solch andauernde langfristige Übung vor. Bezogen auf die Vertragsdauer von Juli 1987 bis Dezember 2001, d.h. von knapp 15 Jahren, ist eine über 6 Jahre dauernde Handhabung (von April 1990 bis mindestens Mitte 1996) als langfristig anzusehen.

Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, geschweige denn bewiesen, die trotz der langjährigen unwidersprochen hingenommenen Inempfangnahme des Basisbetrages von nur 2.900,00 DM auf keine Vertragsänderung hindeuten. Vielmehr hat sie im Senatstermin ausdrücklich zugestanden, daß sie nichts getan hat, um bei dem Kläger die in dessen Schreiben vom 23.03.1990 zum Ausdruck gekommene Vorstellung zu zerstören, daß es sich bei dem Betrag von 2.900,00 DM um den vertraglich geschuldeten handelte.

Auf die weitere Frage, ob dieses Schreiben die positive Feststellung einer Vertragsänderung erlaubt, indem man dieses als Angebot und das Schweigen der Beklagten als konkludente Annahme einer Änderungsvereinbarung wertet, kommt es demnach nicht an. Vielmehr reicht es nach dem Gesagten aus, daß sich kein Wille der Parteien zur Herabsetzung dieses Betrages von 3.500,00 DM auf 2.900,00 DM feststellen läßt.

Da von einer Vertragsänderung auszugehen ist, behält diese auch für die weitere Vertragslaufzeit ihre Wirkung, so daß die Vollstreckungsgegenklage auch in der Zukunft für den 2.900,00 DM monatlich übersteigenden Betrag Erfolg hat.

III.

Trotz teilweisen Unterliegens bei dem Hauptantrag und des im Senatstermin neu gestellten Hilfsantrags des Klägers, auf den sich die Beklagte nicht eingelassen hat, war die Sache zur Entscheidung reif, da dieser vom Senat angeregte Antrag nur für den Fall vollständigen Unterliegens gestellt war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Ende der Entscheidung