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2. Für eine Vollstreckungsabwehrklage gegen die Entscheidung, die einen Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt, ist gemäß §§ 767 Abs. 1, 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ebenfalls das Oberlandesgericht zuständig.

3. Erhebt der Antragsgegner im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung materielle Einwendungen, so ist im Regelfall eine mündliche Verhandlung geboten.

Verkündet am 20. Juni 2001

In Sachen

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Frey und die Richter am Oberlandesgericht Reinken und Lehmann

beschlossen:

Tenor:

Die Schiedssprüche vom 29.03.00 sind bezüglich der Teilkostenfestsetzung gemäß Ziff. V (1) der Entscheidung "Nach der vom Schiedsgericht getroffenen Kostenentscheidung ist der Kläger den Beklagten gegenüber hinsichtlich der Hälfte des Gesamtbetrages von 132.335,70 DM, d.h. in Höhe von 66.167,85 DM erstattungspflichtig" in Höhe eines Betrages von 21.355,99 DM vollstreckbar.

Die Kosten dieses Verfahrens tragen die Antragsteller zu 10 % und der Antragsgegner zu 90 %.

Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer liegt für beide Parteien unter 60.000 DM.

Gründe:

A.

Nachdem der Antragsgegner den Antrag im Umfange der Tenorierung in der mündlichen Verhandlung anerkannt hat, war die Vollstreckbarkeit entsprechend diesem Anerkenntnis auszusprechen, § 307 Abs. 1 ZPO.

B.

Im übrigen war nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden, nachdem die Parteien den weitergehenden Antrag für erledigt erklärt haben. Dabei entsprach es billigem Ermessen im Sinne des § 91 a ZPO, die Kosten in Höhe von 90 % dem Antragsgegner aufzuerlegen. In dieser Quote ist berücksichtigt, dass der Antragsgegner im Umfang des Anerkenntnisses die Kosten gemäß § 91 ZPO zu tragen hat.

I.

Denn die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Verfahrens, die zunächst nach einem Verfahrenswert von 1,275 Mio. DM angefallen sind, gehen ganz überwiegend zu seinen Lasten, weil der Antrag, die Schiedssprüche auch in der Hauptsache (Abweisung der Schiedsklagen) für vorläufig vollstreckbar zu erklären, ohne die Erledigungserklärung Erfolg gehabt hätte.

Die vorliegenden Schiedssprüche, gegen deren Wirksamkeit keine Bedenken bestehen, sind schriftlich abgefasst, datieren vom 24.03.00, sind von den Schiedsrichtern unterschrieben und den Parteien mitgeteilt worden. Das Schiedsgericht hatte seinen Sitz in B und hat in der Sache selbst entschieden. Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich. Damit waren alle formellen Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung der drei Schiedssprüche gegeben. Auch ein die Klage abweisender Schiedsspruchh, der als solcher keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, kann für vollstreckbar erklärt werden, weil die Möglichkeit einer Zwangsvollstreckung nicht Voraussetzung für die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs ist, sondern der Sinn der Vollstreckbarerklärung auch in der rechtskräftigen Feststellung der Unanfechtbarkeit offene Schiedsspruches besteht (vgl. BGH BB 1960, 302; 1962, 616).

Der daraus folgenden Kostenbelastung des Antragsgegners steht nicht der Rechtsgedanke des § 93 ZPO entgegen. Denn er hatte zwar schon vor der Erledigungserklärung angekündigt, den Antrag auf Vollstreckbarkeit auch insoweit anerkennen zu wollen, er hatte jedoch im Sinne des § 93 ZPO Veranlassung zur Einleitung des Verfahrens gegeben. Sein Antwortschreiben auf die außergerichtliche Zahlungsaufforderung vom 29.03.2000 konnte von den Antragstellerinnnen nur als Ausdruck fehlender Zahlungsbereitschaft und als Aufforderung verstanden werden, zunächst die Vollstreckbarkeit der Schiedssprüche herbeizuführen. Damit war ein Anlass für die Einleitung eines Verfahrens auf umfassende Vollstreckbarerklärung der Schiedssprüche gegeben.

II.

Ein kleinerer Teil der Kosten geht zu Lasten der Antragsteller, weil sie hinsichtlich der Vollstreckbarkeit der festgesetzten Kosten in Höhe von 66.167,85 DM nur mit einem Teilbetrag von 21.355,99 DM durchgedrungen sind und auch ohne die Erledigungserklärung nur in diesem Umfange obsiegt hätten.

Denn hinsichtlich des Differenzbetrages von 44.812,36 DM hat die Aufrechnung des Antragsgegners Erfolg und hätte auch bei streitiger Verhandlung ohne die Erledigungserklärung Erfolg gehabt.

1.

Die Aufrechnung ist im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung der Schiedssprüche auch nach neuem Schiedsverfahrensrecht zulässig.

a)

Allerdings hat das BayObLG in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung (vgl. BGHZ 39, 279, 277 f. = WM 1961, 635 sowie WM 1990, 1766; WM 1997, 1720 = NJW-RR 1997, 1289) die Berücksichtigung der Aufrechnung unter Hinweis auf die Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts abgelehnt (BB 2000, 1109 = MDR 2000, 968 m. zust. Anm. Weigel). Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die neugeschaffene Eingangszuständigkeit bei den Oberlandesgerichten bzw. dem BayObLG führe nach dem Verfahren über die Vollstreckbarerklärung zu keiner weiteren Tatsacheninstanz, sondern erlaube nur noch die revisionsrechtlich ausgestaltete Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof und habe daher im Hinblick auf zur Aufrechnung gestellte Gegenansprüche den Verlust einer Tatsacheninstanz zur Folge. Durch die Berücksichtigung von materiellen Einwendungen - die in der Regel mit umfangreichen und zeitraubenden Beweiserhebungen verbunden seien - würde zudem die gesetzgeberische Absicht der Vereinfachung und Straffung des gerichtlichen Verfahrens unterlaufen.

b)

Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen.

aa)

Zunächst ist das Hauptargument, dass die Berücksichtigung der Aufrechnung im Vollstreckbarerklärungsverfahren zum Verlust einer Tatsacheninstanz führe, unzutreffend. Richtig daran ist, dass es in diesem Verfahren nur noch eine Tatsacheninstanz gibt. Die Alternative besteht indes darin, den Schuldner mit seiner Aufrechnung in das Verfahren nach § 767 ZPO zu verweisen. Nach dem neuen Schiedsverfahrensrecht gibt es aber auch für dieses Verfahren nur noch eine Tatsacheninstanz, so dass den Parteien eben keine Instanz genommen wird, wenn die Aufrechnung schon im Vollstreckbarerklärungsverfahren berücksichtigt wird.

Denn die Vollstreckungsabwehrklage ist gemäß § 767 Abs. 1 ZPO beim Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erheben. Das ist das Gericht des Verfahrens, in dem der Vollstreckungstitel geschaffen worden ist (BGH NJW 1980, 188). Bei Schiedssprüchen wird der Vollstreckungstitel nunmehr in dem Verfahren gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 9 ZPO geschaffen. Der Urteilsspruch, der den Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt, bildet den Vollstreckungstitel. Deshalb ist die Vollstreckungsabwehrklage in diesen Fällen nunmehr ebenfalls an das Oberlandesgericht zu richten, so dass es auch in diesen Fällen keine zweite Tatsacheninstanz mehr gibt.

Eine Verkürzung des Rechtsschutzes könnte deshalb allenfalls noch darin bestehen, dass in dem Klageverfahren nach § 767 ZPO grundsätzlich eine mündliche Verhandlung erforderlich ist, während dies im Verfahren nach § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO gemäß § 1063 Abs. 1 und 2 ZPO scheinbar nicht der Fall ist.

Jedoch steht die Durchführung der mündlichen Verhandlung außerhalb der Fälle, in denen bereits § 1063 Abs. 2 ZPO die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zwingend vorschreibt, im Ermessen des Gerichts, § 1063 Abs. 1 ZPO. Dieses Ermessen wird in der Regel in allen Fällen, in denen nicht nur über die formellen Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung zu entscheiden ist, sondern in denen vom Antragsgegner materielle Einwendungen vorgebracht werden, dahingehend auszuüben sein, dass eine mündliche Verhandlung angeordnet wird. So erhalten, die Parteien im Falle der Aufrechnung in derselben Weise rechtliches Gehör - in mündlicher Verhandlung in einer Instanz - wie dies im Verfahren nach § 767 ZPO der Fall wäre.

bb)

Wollte man vor diesem Hintergrund die Parteien wegen einer Aufrechnung in ein weiteres Verfahren verweisen, das vor demselben Gericht durchzuführen wäre, so liefe dies der gesetzgeberischen Intention bei der Novellierung des Schiedsverfahrensrechts zudem eindeutig zuwider.

Denn die mit der Schaffung der Eingangszuständigkeit der OLG einhergehende Beschneidung des Instanzenzuges im Vergleich zur früheren Rechtslage entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Die Gesetzesbegründung (BT - Dr. 13/5279, S. 22-69) zeigt deutlich, dass er nicht nur eben diese Verfahrensverkürzung beabsichtigt, sondern sich eingehend mit den Bedenken hiergegen auseinandergesetzt hat.

In der Begründung zu § 1062 ZPO-E wird insofern darauf verwiesen, dass das Schiedsgericht mit seiner Entscheidung quasi die Aufgaben einer "ersten Instanz" bereits geleistet habe. Die Eingangszuständigkeit der Oberlandesgerichte erweise sich ferner unter dem vorrangigen Gesichtspunkt einer Entlastung der staatlichen Justiz als die gegenüber einer Eingangszuständigkeit der Landgerichte sinnvollere Lösung (a.a.O., S.63). Hinzu komme, dass der zu Zwecken der Verfahrensstraffung vorgesehene weitgehende Ausschluss von Rechtsmitteln gegen die Entscheidungen der staatlichen Gerichte nur bei einer Eingangszuständigkeit der Oberlandesgerichte bedenkenfrei, zumindest aber eher gerechtfertigt erscheine als bei einer mit der Entscheidungsgewalt des Einzelrichters verbundenen Eingangszuständigkeit der Landgerichte (a.a.O.). Der Gesetzgeber hat insofern die Verkürzung des Rechtszuges auf eine Tatsacheninstanz in der Abwägung gegenüber den Interessen der Beteiligten an einer beschleunigten Abwicklung des Verfahrens gesehen und sich bewusst für die Kürzung des Instanzenzuges entschieden.

cc)

Soweit das BayObLG das Argument der Mehrbelastung der Oberlandesgerichte bei Berücksichtigung von materiellen Einwendungen angeführt hat, überzeugt auch dieses Argument nach Auffassung des Senats nicht. Abgesehen davon, dass die Novellierung des 10. Buches der ZPO eine Entlastung der staatlichen Justiz insgesamt und nicht etwa nur der Oberlandesgerichte im Auge hatte, der Gesetzgeber deshalb eine Gesamtschau aller staatlichen Gerichte zugrunde gelegt und vor diesem Hintergrund einen für die Oberlandesgerichte entstehenden Mehraufwand bewusst in Kauf genommen hat, würden auch die Oberlandesgerichte noch einmal zusätzlich belastet, wenn die Aufrechnung nur in dem Verfahren nach § 767 ZPO geltend gemacht werden könnte, weil auch dieses Verfahren - wie dargelegt - vor dem Oberlandesgericht geführt werden müsste.

dd)

Schließlich gebieten auch systematische Erwägungen nicht die Verweisung des Aufrechnungseinwands in die Vollstreckungsgegenklage. Die Präklusionsvorschrift des § 767 Abs. 2 ZPO verdeutlicht im Gegenteil, dass der Aufrechnungseinwand frühestmöglich geltend zu machen ist, sobald die Aufrechnungslage besteht.

ee)

Nach alledem ist auch nach neuem Recht die Aufrechnung im Vollstreckbarerklärungsverfahren grundsätzlich möglich.

2.

Die Regelung des § 767 Abs. 2 ZPO steht der Berücksichtigung der Aufrechnung hier gleichfalls nicht entgegen. Denn es hat vor der Kostenfestsetzung keine Aufrechnungslage bestanden, die schon im Schiedsverfahren hätte geltend gemacht werden können. Der Antragsgegner und dortige Schiedskläger, der in den Schiedsverfahren die Feststellung der Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen begehrte, konnte sich nicht gegenüber einem noch gar nicht festgesetzten Kostenerstattungsanspruch mit der Aufrechnung zur Wehr setzen. Nach h.M. ist selbst im eigenständigen Kostenfestsetzungsverfahren gemäß § 1Ü4 ZPO bei feststehender Kostengrundentscheidung die Aufrechnung nicht möglich (vgl. Zöller - Herget, ZPO, 22. Aufl., §§ 103, 104 ZPO Rn 21 Stichwort "Aufrechnung"; BGHZ 3, 282).

3.

Zu Unrecht haben die Antragstellerinnen geltend gemacht, dass die Aufrechnung hier nach § 393 BGB ausgeschlossen sei, weil der Antragsgegner sich eine der Gegenforderungen, mit denen er aufrechnen wolle, durch unerlaubte Handlung verschafft habe. Diese Behauptung ist allein bei der Prüfung der Gegenforderung zu würdigen, macht aber nicht den Kostenerstattungsanspruch der Antragstellerinnen zu einem deliktischen Anspruch im Sinne der Vorschrift. Der Regelungsgehalt von § 393 BGB geht dahin, dass der Inhaber einer Forderung, die auf unerlaubter Handlung beruht, diese ohne die Erörterung von Gegenansprüchen des Schädigers durchsetzen können soll. Darum geht es hier nicht.

4.

Es hat auch eine Aufrechnungslage i.S.v. § 387 BGB bestanden.

Der von den Antragstellerinnen vorgebrachte Einwand fehlender Gleichartigkeit (Bl. 250 GA) ist ersichtlich verfehlt. Ihre Ausführungen zum Streitgegenstand liegen insoweit neben der Sache. Richtig ist zwar, dass die materielle Berechtigung des vom Schiedsgericht festgesetzten Erstattungsanspruchs nicht Gegenstand der Überprüfung ist. Jedoch wird geprüft, ob dieser Anspruch durch die erklärte Aufrechnung nachträglich erloschen ist. Insoweit stehen sich gleichartige Zahlungsansprüche gegenüber.

Darüber hinaus haben die zur Aufrechnung gestellten Forderungen auch bestanden:

a) Gehaltsforderung

Der Zahlungsanspruch des Antragsgegners gegen die Antragstellerin zu 1) in Höhe von 15.844,34 DM ist durch das Urteil des LG B vom 14.12.1999 festgestellt. Die Vollstreckungsfähigkeit von Bruttolohntiteln ist anerkannt (vgl. nur Thomas/Putzo, § 704 ZPO, Vorbem IV, Rn. 17). Von daher bestehen gegen die Verwendung zur Aufrechnung keine Bedenken.

b) Abfindungsanspruch

Des weiteren stand dem Antragsgegner gegen die Antragstellerin zu 3) ein Abfindungsanspruch gem. § 10 Abs. 2.1 des Gesellschaftsvertrages in Höhe von insgesamt 33.557,61 DM zu. Hiervon sind zwei Raten in Höhe von insgesamt 13.423,04 DM fällig.

c) Darlehensforderung

Außerdem steht dem Antragsgegner nach den vorgelegten Jahresabschlüssen der Antragstellerin zu 1) gegen diese ein Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von 15.544,98 DM zu. Dass sich ein solcher Zahlungsanspruch aus den Jahresabschlüssen ergibt, wird von den Antragstellerinnen auch nicht bestritten.

Die Behauptung des Antragsgegners, dass dem ein Darlehen zugrunde liegt, wird durch den Kontoauszug Bl. 156 GA gestützt, der eine als Darlehen deklarierte Zahlung des Antragsgegners und eine ebenfalls als Darlehen deklarierte Zahlung seines Bruders, der zum fraglichen Zeitpunkt an der Antragstellerin zu 1) beteiligt war, in Höhe von jeweils 250.000 DM belegt. Von der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruches ist angesichts des Ausschlusses des Antragsgegners aus der Antragstellerin zu 1) auszugehen.

Damit hat der Antragsgegner seiner Darlegungslast für das Bestehen des Anspruchs genügt.

Diesem präzisen und plausiblen Vortrag gegenüber erscheint die allgemein gehaltene Behauptung von Manipulationen an den Jahresabschlüssen und das damit verbundene Bestreiten des Darlehensanspruchs durch die Antragsgegnerinnen als zu pauschal und deshalb unbeachtlich.

5.

Die Wirkung der Aufrechnung ging dahin, dass der Kostenerstattungsanspruch der Antragstellerinnen in Höhe von ursprünglich 66.167,85 DM gem. §§ 428, 429 Abs. 3, 422 Abs. 1 BGB durch die Aufrechnungen in Höhe von 44.812,36 DM erloschen war. Auf die hilfsweise vorgenommene Aufteilung der Forderungen kommt es dabei nicht an, weil ein einheitlicher Kostenerstattungsanspruch der Antragstellerinnen als Gesamtgläubigerinnen bestand.

Denn wenn Streitgenossen, die in einem Rechtsstreit obsiegen und dabei denselben Anwalt hatten, gemeinsam ohne Angabe eines Beteiligungsverhältnisses einen Kostenfestsetzungsbeschluss über einen einheitlichen Betrag erwirken, so sind sie hinsichtlich des Kostenerstattungsanspruchs Gesamtgläubiger (BGH RPfl 1985, 321 = MDR 1986, 222; Palandt - Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 428 Rn 2). Dieses Ergebnis ist vor dem Hintergrund, dass die Parteien eine getrennte Kostenfestsetzung hätten herbeiführen können, sachgerecht. Eine Auslegung des Kostenfestsetzungsbeschlusses dahin, dass die Kostengläubiger als Teilgläubiger anzusehen seien, wäre für den Schuldner wegen der ihm verwehrten Aufrechnungsmöglichkeit bezüglich der gesamten titulierten Forderung ungünstig; es erscheint angemessen, dass die Kostengläubiger, die es unterlassen haben, auf die eindeutige Ausweisung ihres Anteils im Kostenfestsetzungsbeschluss hinzuwirken, das Risiko einer Gesamtgläubigerschaft tragen. (BGH Rpfl. 1985, 321, 322).

Die Antragstellerinnen waren im Schiedsverfahren einheitlich anwaltlich vertreten. Sie haben eine insoweit eine einheitliche Kostenfestsetzung erwirkt, als das Schiedsgericht ausgesprochen hat, dass "... der Kläger den Beklagten gegenüber ... in Höhe von DM 66.167,85 DM erstattungspflichtig [ist]". Dass diese Entscheidung - deren inhaltliche Richtigkeit vom Senat nicht überprüfbar ist - auf einem versehen beruht, kann angesichts der Reaktion des Schiedsgerichts auf die entsprechende Anfrage der Antragstellerinnen ebenfalls nicht unterstellt werden. Aufgrund der einheitlichen Kostenfestsetzung durch das Schiedsgericht ist daher von einer Gesamtgläubigerschaft der Antragstellerinnen hinsichtlich des Kostenerstattungsanspruchs auszugehen. Die Aufrechnung gegen die Gesamtforderung mit einer Forderung gegen einen Gesamtgläubiger ist zulässig (BGHZ 55, 33; Palandt - Heinrichs, a.a.O. § 387 Rn 6).

6.

Unerheblich ist es schließlich, dass die Aufrechnung die im Schiedsspruch titulierte Kostenerstattungsforderung nur teilweise zu Fall bringt.

Der BGH hat zwar in einer früheren Entscheidung ausgeführt, dass ein Schiedsspruch nur seinem gesamten Inhalt nach für vollstreckbar erklärt werden könne und dass deshalb eine Teilerfüllung im Vollstreckungsverfahren geklärt werden müsse (BGH NJW 1957, 793). Der Grundsatz, dass der Schiedsspruch nur seinem gesamten Inhalt nach für vorläufig vollstreckbar erklärt werden kann, erfährt aber eine Einschränkung ohnehin in den Fällen, in denen auch ein Teilschiedsspruch möglich wäre, d.h. also bei einem selbständigen abtrennbaren Streitgegenstand (vgl. Schwab/Walter, Kap. 27 II Rn 3). Darüber hinaus lag der Aussage des BGH, das staatliche Gericht sei gehindert, Schiedssprüche in Teilen für ihrem Inhalt nach vollstreckbar und in anderen wiederum für nicht vollstreckbar zu erklären, aber auch eine ganz andere Fallgestaltung zugrunde. Es ging dort um die teilweise Erfüllung eines einheitlichen Auskunftsanspruchs; der BGH hat gemeint, die dort den Antragsgegnern auferlegte Verpflichtung stelle sich ihrem Wesen nach als etwas Einheitliches dar. Das gilt für die durch Zahlung zu erfüllende Kostenerstattungsforderung nicht in gleicher Weise.

Zudem verlangt eine Aufrechnung die materielle Überprüfung der geltend gemachten Gegenforderung, die - anders als eine Teilzahlung - nicht ohne Schwierigkeiten vom zuständigen Vollstreckungsorgan geprüft werden kann. Deshalb erscheint es angezeigt, diese durch das Gericht vornehmen zu lassen, das die Vollstreckbarkeit bestätigen soll, wobei es keinen substanziellen Unterschied macht, ob die Aufrechnung die im Schiedsspruch zuerkannte Forderung ganz oder nur teilweise zum Erlöschen bringt. Die Nichtberücksichtigung des Einwands der Teilerfüllung von Geldforderungen würde das Verfahren letztlich nur unnötig verzögern (auf diesen Gesichtspunkt weist auch der BGH in der Entscheidung BB 1961, 546 hin).

Die Teilerfüllung durch Aufrechnung hätte nach alledem hier auch ohne die Erledigungserklärungen der Parteien zu einer entsprechenden Beschränkung der Vollstreckbarerklärung geführt. Dies wirkt sich bei der Kostenentscheidung zu Lasten der Antragstellerinnen aus, die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zunächst noch in Höhe von 66.167,85 DM streitig verhandelt haben.

Insgesamt entspricht die Kostenquote von 10 % zu 90 % billigem Ermessen im Sinne von § 91 a ZPO.

Ende der Entscheidung