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8 U 277/98 OLG Hamm 4 O 619/97 LG Paderborn

Verkündet am 4. Dezember 2000

Krämer, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 13. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Frey, die Richterin am Oberlandesgericht Betz und den Richter am Oberlandesgericht Lehmann

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten zu 4) wird das am 19. August 1998 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn teilweise abgeändert.

Die Klage gegen die Beklagte zu 4) wird - unter Zurückweisung der gegen sie gerichteten Anschlussberufung - abgewiesen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 4) in beiden Instanzen tragen die Kläger.

Im übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlußurteil vorbehalten.

Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 4) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 DM abzuwenden, falls nicht die Kläger vorher in derselben Höhe Sicherheit leisten. Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheit auch durch unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

Die Beschwer der Kläger beträgt mehr als 60.000,00 DM.

Tatbestand:

Die Kläger, die sich als Kommanditisten an der in Konkurs gefallenen J KG, einem geschlossenen Immobilienfonds, beteiligt haben, nehmen die Beklagten als Initiatoren und Gründungsgesellschafter wegen dieser Beteiligung auf Schadensersatz in Anspruch. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist derzeit nur die Haftung der Beklagten zu 4), nachdem das Urteil erster Instanz hinsichtlich der Beklagten zu 2) und 3) rechtskräftig geworden und der Rechtsstreit hinsichtlich des Beklagten zu 1) durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 240 ZPO unterbrochen ist.

Im November 1993 sind der Kläger zu 1) der KG mit einer Kommanditeinlage von 50.000,00 DM zuzüglich 2.500,00 DM Agio und der Kläger zu 2) mit einer Kommanditeinlage von 30.000,00 DM zuzüglich 1.500,00 DM Agio beigetreten. Im Juni 1994 zeichnete der Kläger zu 1) eine weitere Einlage von 50.000,00 DM. In den Beitrittserklärungen war ihnen jeweils ein Widerrufsrecht innerhalb einer Woche ab Vorliegen des Hauptprospektes (Bl. 696 ff GA) eingeräumt.

Die Beklagte zu 4) ist nach Maßgabe näherer Regelung des am 28.12.1993 neu gefaßten Gesellschaftsvertrages der J KG Treuhandkommanditistin für die Treugeber bis zur Höhe von 43.750.000,00 DM. Außerdem hat sie mit diesen Treugebern, u.a. auch den Klägern einen gesonderten Treuhandvertrag (Bl. 708 R - 709 R GA) geschlossen.

Die Kläger haben geltend gemacht, daß wesentliche Angaben im Verkaufsprospekt falsch gewesen seien, was ursächlich dafür gewesen sei, daß sie ihre Anlagen gezeichnet bzw. nach Erhalt des Hauptprospektes keinen Gebrauch von ihrem bestehenden Widerrufsrecht gemacht hätten. Die Beklagten hafteten daher nach den Grundsätzen der Prospekthaftung, aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen sowie wegen Kapitalanlagebetrugs auch aus Delikt.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger zu 1.) 102.500,00 DM (i.W.: einhundertzweitausendfünfhundert Deutsche Mark) nebst 4 % Zinsen seit dem 05.12.1997, die Beklagten zu 1.) - 3.) darüber hinaus seit 04.12.97, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung des Kommanditanteils an der J GmbH & Co. Kliniken Betriebs KG, P in Höhe von nominell 100.000,00 zu zahlen, die Beklagten darüber hinaus als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger zu 2.) 31.500,00 DM nebst 4 % Zinsen seit 05.12.97, die Beklagten zu 1.) - 3.) darüber hinaus seit 04.12.97, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung des Kommanditanteils an der J GmbH & Co Kliniken Betriebs KG, P in Höhe von nominell 30.000,00 DM zu zahlen.

Die Beklagten zu 1) und 4) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 4) hat eingewandt, als bloße Verwaltungstreuhänderin nicht zum Kreis der Prospektverantwortlichen zu gehören. Mit der Prospektherstellung habe sie nichts zu tun gehabt, der Prospekt enthalte auch keinerlei Angaben, die einen Vertrauenstatbestand dahingehend begründeten, daß sie ebenfalls für Vollständigkeit und Richtigkeit der Prospektangaben einstehe. Sie hat sich ferner auf die Haftungsfreistellung in § 7 Nr. 2 des Treuhandvertrages sowie die Verjährungs- und Ausschlußfristen in § 7 Nr. 6 des Treuhandvertrage berufen. Darüber hinaus hat sie bestritten, daß der Prospekt in wesentlichen Punkten unrichtig sei.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs in vollem Umfange entsprochen. Die Haftung der Beklagten zu 1) folge ungeachtet der Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen im engeren Sinne aus Verschulden bei Vertragsschluß, wofür eine Verjährungsfrist von 30 Jahren gelte, da er als Gründungsgesellschafter anzusehen sei und deshalb für den Prospektinhalt einzustehen habe. Daneben hafte aber auch die Beklagte zu 4) aus culpa in contrahendo. Denn eine Vertrauenshaftung treffe auch solche Personen, die in besonderer Weise in die Gestaltung des Prospektes oder das Vertriebssystem einbezogen seien oder durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken einen besonderen Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben. Das sei hier der Fall, da mit der besonderen Fachkunde der Beklagten zu 4) in dem Prospekt geworben worden sei. Außerdem sei sie gegenüber den Klägern aufgrund des Treuhandvertrages verpflichtet gewesen, diese auf unvollständige und unrichtige Angaben im Prospekt, der tatsächlich in entscheidenden Passagen unrichtig sei, hinzuweisen. Insoweit habe sie aufgrund der in Anspruch genommenen Fachkompetenz auch eine eigene Prüfungspflicht getroffen. Die Regelungen in § 7 Nr. 2 und 6 des Treuhandvertrages seien wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam.

Schließlich sei auch von der Ursächlichkeit der Prospektmängel für die Nichtausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger auszugehen.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung sowie des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf dieses Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung bekämpft die Beklagte zu 4) dieses Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit dem Ziel der Klageabweisung.

Sie macht geltend, daß sie weder Initiator, Gründer oder das Management bildender oder beherrschender Gestalter der Gesellschaft gewesen sei. Vielmehr sei sie erst zusammen mit den beiden Klägern und gleichzeitig als Treuhandkommanditistin in das Handelsregister eingetragen worden. Auch übe sie sonst keinen neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluß aus, so daß sie keine Mitverantwortung trüge.

Mit der Konzeptionierung oder Erstellung des Prospekts sei sie nicht betraut gewesen und habe auf seinen Inhalt keinen Einfluß genommen.

Auch habe sie nicht aufgrund ihrer besonderen beruflichen oder wirtschaftlichen Stellung oder ihrer Sachkunde durch nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Sie habe nur hinsichtlich eines beschränkten Aufgabenbereichs (Treuhandschaft und Mittelfreigabe) tätig werden sollen. Einen darüber hinausgehenden Erklärungswert hätten auch ihre Erwähnungen im Prospekt nicht. Allein aus ihrer Stellung als Treuhandkommanditistin lasse sich eine Haftung nicht ableiten.

Pflichten aus dem Treuhandvertrag, die sich nach §§ 2 und 6 des Treuhandvertrages bestimmten, habe sie nicht verletzt. Sie sei lediglich Verwaltungstreuhänderin gewesen. Der Treuhandvertrag weise ausdrücklich darauf hin, daß alle Rechte und Pflichten aus der Gesellschaftsbeteiligung von den Treugebern selbst wahrgenommen würden. Ihre Einschaltung habe nur der Abwicklung der Beitrittserklärung, der Durchführung des Beitritts und der Weiterleitung der Mittel im Rahmen des Mittelfreigabevertrages gedient. Insoweit habe sie die Auszahlungsvoraussetzungen nach § 3 des Mittelfreigabevertrages detailliert beachtet. Lediglich der vereinfachten technischen Abwicklung habe ihr Auftreten als Bevollmächtigte bei Annahme der Beitrittserklärungen und die Versendung irgendwelcher Schreiben gedient. Gegenüber den Klägern sei sie bis zu deren Beitritt überhaupt nicht aufgetreten. Beschränkt auf die Funktion der Mittelverwendungskontrolle habe sie keine herausragende Stellung gehabt.

Hinsichtlich der Prospektangaben habe sie keine Prüfungs- und Hinweispflichten gehabt, wie § 7 des Treuhandvertrages deutlich klarstelle. Außerdem habe sie eine etwaige Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit des Prospekts weder gekannt noch kennen müssen. Allenfalls sei sie zu einer Prüfung der verfügbaren Unterlagen auf Plausibilität und Schlüssigkeit im Sinne einer Evidenzkontrolle auf offenkundig falsche Angaben verpflichtet gewesen. Indikatoren für offenkundig falsche Prospektangaben habe sie ebenso wie überlegenes Wissen jedoch nicht gehabt.

Des weiteren wiederholt sie ihre Verjährungseinrede unter Berufung auf § 20 Abs. 5 KAG, § 12 Abs. 5 Auslandinvestmentgesetz und §§ 68, 72 StBerG.

Schließlich fehle die Ursächlichkeit etwaiger fehlerhafter Prospektangaben für die Anlageentscheidung der Kläger. Denn diese hätten nach ihren eigenen Angaben aufgrund des Vorprospektes gezeichnet, der sie, die Beklagte zu 4), nicht erwähne. Mindestens könne ihr die Nachzeichnung des Klägers zu 1) vom 06.06.1994 nicht zugerechnet werden. Die erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten der KG seien nämlich zu dieser Zeit schon bekannt gewesen. Die Investitionsentscheidung gehe daher nicht auf ein etwaiges Handeln oder Unterlassen ihrerseits zurück.

Die Beklagte zu 4) beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen, sowie im Wege der Anschlußberufung,

1. die Beklagten zu 1) und 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 102.500,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 05.12.1997 zu zahlen;

2. die Beklagten zu 1) und 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger zu 2) 31.500,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 05.12.1997 zu zahlen.

Mit dieser Anschlußberufung erstreben sie den Wegfall des Zug-um-Zug-Vorbehalts, da ihre Kommanditanteile nach Konkurseröffnung ohne Wert seien.

Im übrigen verteidigen sie das angefochtene Urteil und behaupten, daß auch das Vorhandensein der Beklagten zu 4) und von deren Vertretern abgegebene Erklärungen für ihre Anlageentscheidungen ursächlich gewesen seien. Sie wiederholen weiter ihre Ansicht, daß die Ansprüche weder verjährt noch verwirkt seien und daß sämtliche Beklagten auch aus unerlaubter Handlung hafteten.

Die Beklagte zu 4) hafte jedenfalls aus culpa in contrahendo, und zwar wegen Verwendung des unrichtigen und unvollständigen Prospektmaterials.

Denn sie sei Gründungsgesellschafterin und werde im Hauptprospekt als Treuhandkommanditistin namentlich benannt. Zu ihren Aufgaben habe die "fondstechnische, steuerliche und treuhänderische Beratung" gehört. Sie sei in das operative Geschäft der KG involviert gewesen. Als in den diversen Unterlagen wiederholt erwähnte Steuerberatungsgesellschaft habe sie besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen. Sie habe unmittelbar für die KG gehandelt, den Anlegern persönlich den entscheidenden Hauptprospekt übermittelt sowie den Beitritt der Neukommanditisten vollzogen und die Anlagegelder eingesammelt. Verbunden mit ihrer beruflichen Qualifikation sei sie somit aus Sicht der Anleger in einer Reihe mit Initiatoren und Betreibern der Gesellschaft erschienen und habe eine herausragende Stellung eingenommen.

Wegen fehlenden Hinweises auf die Unrichtigkeit und Unvollständigkeit des Prospektmaterials liege zugleich eine c.i.c. des Treuhandvertrages vor. Infolge ihrer herausragenden Stellung innerhalb der KG habe sie die Unterlagen einer genaueren Prüfung unterziehen müssen. Zudem habe der Beklagte zu 1) die Beklagte zu 4) mit Schreiben vom 21.03.1994 (Bl. 726 f. GA) auf offensichtliche Prospektunrichtigkeiten und Mängel in der Wirtschaftlichkeitsprognose hingewiesen. Dem seien Vorgespräche und weitere Vorkorrespondenz vorausgegangen. Die Beklagte zu 4) hätte nach Meinung der Kläger ihre Kenntnisse nutzen, die Anleger schonungslos aufklären und die Mittelfreigabe unverzüglich stoppen müssen. Statt dessen habe sie sich - so behaupten die Kläger - für eine Kapitalerhöhung zur Durchführung zusätzlicher Investitionen eingesetzt, in deren Zuge der Kläger zu 1) die weiteren 50.000,00 DM gezeichnet habe. Die eingenommenen Gelder seien jedoch nicht dem vorgesehenen Zweck zugeführt worden.

Die Beklagte zu 4) bestreitet den Zugang des Schreibens vom 21.03.1994. Zudem enthalte dieses einseitige Wertungen des Beklagten zu 1), und die allgemeine Mittelfreigabe sei schon vor dem 09.03.1994 erfolgt. Die Gesellschaft sei die wesentlichen finanziellen Verpflichtungen bereits im Jahre 1993 eingegangen: Wäre sie nunmehr ihrer Verpflichtung zur Auszahlung der Mittel entsprechend dem Mittelfreigabevertrag nicht nachgekommen, so wäre die Fortführung des seit dem 01.04.1993 laufenden Geschäftsbetriebes unmittelbar gefährdet gewesen. Diese Konsequenz habe aus dem Schreiben des Beklagten zu 1) und dessen subjektiven Einschätzungen aus damaliger Sicht unmöglich gezogen werden können. Für die Kapitalerhöhung habe sie im übrigen keinerlei Treuhandauftrag übernehmen können und wollen und auf die Mittelverwendung insoweit keinen Einfluß gehabt.

Die Beklagte zu 4) beantragt die Zurückweisung der Anschlußberufung.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens in zweiter Instanz wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A

Wegen der Unterbrechung des Verfahrens, soweit es den Beklagten zu 1) betrifft, entscheidet der Senat über die Berufung der Beklagten zu 4) und über die Anschlußberufung der Kläger, soweit sie die Beklagte zu 4) betrifft, durch Teilurteil (§ 301 ZPO). Dies ist zulässig, da kein Fall der notwendigen Streitgenossenschaft auf seiten der Beklagten vorliegt. Auch eine Abtrennung des Verfahrens ist aufgrund des wegen der Entscheidungsreife ergehenden Teilurteils nicht notwendig.

B

In der Sache ist die zulässige Berufung der Beklagten zu 4) begründet, während die gegen sie gerichtete Anschlußberufung unbegründet ist. Denn gegen die Beklagte zu 4) steht den Klägern ein Schadensersatzanspruch nicht zu.

I.

Eine Haftung der Beklagten aus deliktischen Vorschriften scheidet schon deshalb aus, weil für den sowohl nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 a StGB als auch nach § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz genügende Anhaltspunkte weder hinreichend substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich sind.

II.

Etwaige Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne wären verjährt, da die Verjährung spätestens drei Jahre nach Beitritt zur Gesellschaft eingetreten ist, (vgl. BGHZ 83, 222 = NJW 1982, 1514), die vorliegende Klage indes erst im November 1997, mithin nach diesem Zeitpunkt erhoben worden ist.

III.

Auch Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo oder aus positiver Vertragsverletzung sind nicht gegeben.

Die Beklagte zu 4) hat mit den Klägern nicht unter Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens oder aus eigenen wirtschaftlichen Interessen über den Beitritt zu der Gesellschaft verhandelt. Sie war in die Verhandlungen mit den Klägern in keiner Weise eingebunden.

2.

Soweit der BGH über die Gründer und Initiatoren der Gesellschaft hinaus weitergehend eine Haftung für unrichtige oder unvollständige Prospektangaben auf Personen ausgedehnt hat, die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluß ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (BGHZ 79, 337, 340 = NJW 1981, 1449; BGHZ 115, 213, 217 f. = NJW 1992, 228; NJW 1995, 1025), hat er ausgeführt, daß auch die Berechtigung, diesen Personenkreis in Anspruch zu nehmen, sich allgemein auf das Vertrauen gründe, das ihm von Anlegern typischerweise entgegengebracht wird. Das spricht dafür, daß auch für eine solche Haftung die kurze Verjährungsfrist gilt.

Das kann aber dahinstehen, da hier die Beklagte, die nicht zu den Initiatoren der Gesellschaft oder zu ihrer Geschäftsleitung gehörte, keinen besonderen Einfluß in der Gesellschaft ausübte. Die Beklagte tritt im Hauptprospekt vom 15.12.1993 nicht als Mitinitiator in Erscheinung. Sie wird hierzu auch nicht durch das bloße Übersenden des Kurzexposés. Sie hatte vielmehr eine Rolle nur als Steuerberater und Treuhänder. Weder kann sie als einer der Hintermänner der Gesellschaft angesehen werden noch war sie ganz maßgeblich an der Konzeption des Projekts beteiligt (vgl. BGHZ 115, 213, 219 = NJW 1992, 228). Auch eine gewichtige Einflußnahme der Beklagten auf den Inhalt des Prospekts ist nicht hinreichend dargetan. Auf ihre angeblich herausragende Stellung bei der reinen Abwicklung der Beitritte der Kommanditisten kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Als erst nach Gründung der Gesellschaft beigetretene Kommanditistin war ihr eine gesellschaftsvertragliche Regelung vorgegeben, auf die sie keinen Einfluß hatte (vgl. BGH NJW-RR 1991, 804).

3.

Ein Anspruch besteht des weiteren nicht unter dem Gesichtspunkt, daß eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen trifft, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (BGH NJW 1995, 1025; NJW-RR 1992, 879).

In der vorgenannten Entscheidung NJW 1995, 1025 hat es der BGH für eine Haftung nicht genügen lassen, daß ein indem Prospekt namentlich als Treuhänder genannter Rechtsanwalt als unabhängiges Organ der Rechtspflege die Verwendung der angelegten Gelder kontrollieren sollte, wobei in dem Prospekt damit geworben wurde, daß er seine Treuhandpflichten erfülle, die Verfügungen der Firma in Bezug auf das Konto des Anlegers beständig und gewissenhaft zu überwachen. Damit seien weder vertrauensbegründende Erklärungen bezüglich des Projekts abgegeben worden noch sei dadurch eine Mitwirkung an der Prospektgestaltung nach außen hervorgetreten. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Nicht anders lagen aber hier die Aufgaben der Beklagten, die aufgrund ihrer fachlichen Kompetenz als Steuerberatungsgesellschaft die Mittelverwendung überwachen und im übrigen eine Verwaltungstreuhand für die Anleger ausüben sollte. Daß sie sich darüber hinaus Angaben aus dem Prospekt im Sinne einer eigenen Garantie zu eigen machen wollte, ergibt sich nicht aus dem Schreiben vom 17.12.1993.

4.

Schließlich besteht auch keine Haftung der Beklagten zu 4) - je nach Zeitpunkt der Pflichtverletzung aus culpa in contrahendo oder aus positiver Vertragsverletzung -, weil sie eine Verletzung des mit den Anlegern zustandegekommenen Treuhandvertragen begangen hätte.

a)

Allerdings oblag der Beklagten zu 4) aufgrund ihrer Teuhänderstellung über die bloße Mittelverwendungskontrolle hinaus eine Pflicht zur Aufklärung bezüglich des typischen Anlagerisikos und bezüglich solcher Umstände, die den Vertragszweck für sie erkennbar gefährden konnten (vgl. BGH NJW 1995, 1025, 1026). Diese Verpflichtung, auf erkennbare Risiken hinzuweisen, begründet indessen keine umfassende Prüfungspflicht, die allein aus der Stellung als Treuhandkommanditistin nicht hergeleitet werden kann. Es kommt vielmehr nur darauf an, ob die Beklagte zu 4) hinreichende Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts hatte.

b)

Hinsichtlich der objektiven Unrichtigkeit und Unvollständigkeit des Prospekts verweist der Senat auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil sowie in dem durch Nichtannahme der Revision (Beschluß des BGH vom 08.02.1999, II ZR 330/98) rechtskräftigen Senatsurteil 8 U 53/97 vom 02.02.1998. Darin hat der Senat ausgeführt:

a)

Die Beklagten haben Chancen und Risiken der Klinik Jesuitenschlößl sowie ihrer Erweiterung unzutreffend dargestellt und dadurch bewirkt, daß bei den Klägern ein falsches Bild von der Qualität der Anlage entstanden ist; ohne welches sie ihren Beitritt nicht erklärt hätten.

aa)

Die von den Beklagten für die Werbung von Anlegern und damit auch der Kläger zu 1) bis 5) verwandten schriftlichen Unterlagen sind schon im Kernpunkt unvollständig und unrichtig, indem sie eine Aufnahmekapazität für die Gebäudeteile B, C und D von 290 Patienten behaupten und eine Erweiterung auf 390 Patienten als problemlos realisierbar darstellen, während die Zahlen in Wahrheit allenfalls die unter maximaler Nutzung der vorhandenen Flächen aufstellbaren Betten bezeichnen. Das ist ein wesentlicher, für die Rentabilitätsrechnung entscheidender Unterschied.

Soweit es um das vorhandene Prospektmaterial geht, ist den Beklagten zwar einzuräumen, daß sich die Angaben teils auf Patienten, teils auf Betten, teils auf eine nicht näher definierte Bettenkapazität beziehen. Auch ein aufmerksamer Prospektleser mußte aber annehmen, daß sich die erreichbaren Belegungszahlen mit den Bettenzahlen decken, weil schon der Satz "Die Klinik ist zur Zeit für 290 Patienten in modern eingerichteten Einzel- und Doppelzimmern ausgelegt" (Vorprospekt Seite 4 linke Spalte) keine andere Deutung zuläßt und weil die im Wortlauf wiedergegebenen Erläuterungen zur Planrechnung (Vorprospekt Seite 9) die Durchschnittsbelegung von 85 % bz w. 90 % ohne weiteres aus den Bettenzahlen ableiten. Danach ist ganz unmißverständlich, daß der Prospekt mit der Zahl der Betten auch die Zahl der aufnehmbaren Patienten angibt.

Tatsächlich ist die Aufnahmekapazität wesentliche geringer, weil es auf die Patientenzahl ankommt, die bei ordnungsgemäßer Führung des Klinikbetriebes in gewerberechtlich zulässiger Weise aufgenommen werden kann. Was danach möglich war, folgt aus der gewerberechtlichen Erlaubnis vom 29.10.1996, die nach Errichtung des Erweiterungsbaus nur eine Belegung von 308 Patienten für den Gesamtkomplex (mit Nutzungsbeschränkung für den Gebäudeteil E) zuließ. Hiernach ist entweder die Angabe über den Gebäudeteil E falsch (18 statt 100 Patienten) oder die für die Gebäudeteile B, C und D (208 statt 290 Patienten) oder sie sind beide falsch, weil die richtigen Zahlen im mittleren Bereich liegen. Die drei Beklagten stellen das letztlich nicht in Abrede, indem sie, auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, geltend machen, die von ihnen verwandten Zahlen hätten Betten und nicht Patienten zum Gegenstand. Wenn die Beklagten ihre Angaben so gemeint haben sollten, hätten sie das im Prospekt auch so zum Ausdruck bringen müssen.

Daß die Aufnahmekapazität der Klinik ein für die Anlageentscheidung objektiv zentraler Punkt ist, folgt ohne weiteres aus der schon in den Vorprospekt aufgenommenen Planrechnung, weil die dort in der ersten Zeile ausgewiesenen Umsatzerlöse aus den projektierten Belegungszahlen abgleitet sind. Weil diese mangels entsprechender Aufnahmekapazität nicht erreichbar waren, waren auch die Umsatzerlöse zu hoch angesetzt, was angesichts des in den Betriebskosten enthaltenen Fixkostenblocks und des ebenfalls unvermeidbaren Zins- und Tilgungsaufwands zwangsläufig den Liquiditätsüberschuß schmälern und damit auf die verdiente Ausschüttung durchschlagen mußte.

bb)

Das Prospektmaterial gibt auch keine hinreichende Auskunft über die ohne weiteres erkennbaren Risiken, denen insbesondere das Erweiterungsvorhaben schon Ende 1993 ausgesetzt war.

Unstreitig war das Baugenehmigungsverfahren Ende 1993 (entgegen der im endgültigen Prospekt auf Seite 18 in der linken Spalte enthaltenen Angabe) noch nicht einmal eingeleitet, weil der Bauantrag - mit abweichender Nutzungsangabe - erst vom 08.02.1994 stammt. Dieser Umstand gefährdete die in die Planrechnung eingegangene Fertigstellung bis 31.12.1994 von vornherein und kann von den Beklagten nicht durch Hinweis auf eine bloße Bauvoranfrage - wiederum mit abweichender Nutzungsangabe - relativiert werden. Schon in den Vorsprospekt hätte der Hinweis gehört, daß eine Baugenehmigung seinerzeit weder beantragt noch erteilt war.

Ebenfalls unstreitig wurde in den Auflagen des Bauvorbescheides zum 22.07.1993 ausgesprochen, daß eine "mehrmonatige archäologische Ausgrabung" notwendig sei, die sich dann auch verzögernd ausgewirkt hat. Davon findet sich in den Vorabinformationen nichts und im endgültigen Prospekt auf Seite 18 nur die abstrakte Umschreibung eines Verzögerungsrisikos. Daß dieses konkret bestand, hätte in den Zeichnungsunterlagen zum Ausdruck kommen müssen, um den Anlegern eine kritische Würdigung der Planrechnung zu ermöglichen, die im wesentlichen wegen des Erweiterungsbaus von 1994 auf 1995 den beachtlichen Umsatzsprung von gut 9 Mio. DM zeigt. Daran ändert sich auch nichts, wenn man mit der Behauptung der Beklagten davon ausgeht, daß eine erste Ausgrabung schon 1993 stattgefunden habe. Eine verläßliche amtliche Auskunft, daß damit die angekündigten Arbeiten schon abgeschlossen seien, behaupten sie nämlich selbst nicht.

Schließlich schweigen sich die Zeichnungsunterlagen darüber aus, daß für den Gebäudeteil E eine zusätzliche gewerberechtliche Erlaubnis (Führung einer Privatkrankenanstalt) erforderlich war, die bis zum 20.04.1994 nicht einmal beantragt war, und daß dem Erweiterungsvorhaben in seiner konkret geplanten Gestalt (Aufnahmekapazität für 100 Patienten) daraus nicht nur verzögerungsbedingte Risiken erwachsen, wie sie mit dem Bescheid vom 29.10.1996 tatsächlich eingetreten sind. In ihrem umfangreichen Vorbringen sind die Beklagten insoweit eine nachvollziehbare Darlegung schuldig geblieben, aus welchen Gründen sie Ende 1993 für das von ihnen geplante Bauwerk von einer gewerberechtlich genehmigungsfähigen Kapazität für 100 Patienten ausgehen durften.

cc)

Die Zeichnungsunterlagen enthalten weitere greifbare Mängel, auf die der Senat sein Urteil jedoch nicht stützt, weil sie nach eingetretener Entscheidungsreife zu weiteren Beweiserhebungen oder Aufklärungen nötigen würden.

Schlicht falsch ist insbesondere die Angabe des Vorabprospekts auf Seite 6 in der rechten Spalte, bei dem Erweiterungsgelände handele es sich um ein "angrenzendes Grundstück". Wie auch die Beklagen nicht bestreiten können, grenzt das Grundstück für den Gebäudeteil E nicht an das ursprüngliche Klinikgelände, sondern ist von ihm durch eine Bundesstraße (sogenannte Europastraße) getrennt. Dieser Prospektmangel könnte für die Anlageentscheidung der Kläger zu 1) bis 5) jedoch nur dann ursächlich geworden sein, wenn sie davon nicht anderweitig rechtzeitig erfahren hätten. Das ist nicht ausschließbar, wenn der mit den Klägern in verschiedener Weise verbundene Zeuge R entgegen seiner Aussage, deren subjektive Richtigkeit der Senat damit nicht in Zweifel zieht, am 20.11.1993 doch bei der Präsentationsveranstaltung in Passau zugegen war, wie der Beklagte zu 1) unter Antritt weiteren Zeugenbeweises behauptet. Weil es auf den bezeichneten Prospektmangel für die Entscheidung nicht ankommt, ist diesem Beweisantritt nicht nachzugehen.

Bedenklich lückenhaft sind die Zeichnungsunterlagen ferner, weil ihnen nicht zu entnehmen ist, daß seit dem 19.10.1993 nicht nur die Beklagten zu 2) und 3), sondern auch der Beklagte zu 1) Mitglied der "WSD W-St-D GDBR" gewesen ist, so daß sich bei Veräußerung bzw. Erwerb des Klinikgeländes an die J KG die gleichen Personen als Veräußerer und Erwerber gegenüberstanden (vgl. zu Verflechtungen BGH NJW 1995, 130 rechte Spalte). Auch kann es, wie die Berufungserwiderung mit Recht geltend macht, grundsätzlich nicht angehen, daß der Beklagte zu 1) für seine Vermittlungsbemühungen eine Provision von 20 % des beigebrachten Eigenkapitals und die Beklagten zu 2) und 3) Konzeptantenhonorare von insgesamt 2,2 Mio DM erhalten haben oder erhalten sollten, ohne daß solche Sondervorteile im Prospektmaterial unzweideutig und - das gilt für die Provision - summenmäßig beziffert erscheinen. Wenn der Senat auch daraus für die Klägerin zu 1) bis 5) keine Schlüsse zieht, so wiederum wegen der besonderen Rolle des Zeugen K-P R, der in den Vertrieb des Beklagten zu 1) eingeschaltet war und an den Provisionen selbst partizipierte oder sie, wie im Fall der Klägerin zu 5), weiterreichte. Danach ist nämlich ohne weitere Sachverhaltsaufklärung nicht auszuschließen, daß der Zeuge von den getroffenen Absprachen wußte und sich auch die Kläger solche Kenntnis zurechnen lassen müssen.

Der Senat beläßt es deshalb bei den unter aa) und bb) aufgezeigten Prospektmängeln; sie verhelfen den Klagen zum Erfolg, weil auch die weiteren Haftungsvoraussetzungen vorliegen.

c)

Es fehlt jedoch jeder substantiierte Vortrag der Kläger dazu, daß diese Prospektmängel bis zu dem Zeitpunkt, in dem sie ihr Widerrufsrecht hätten ausüben können, der Beklagten zu 4) bekannt oder auch nur erkennbar waren. Die Kläger müßten dieses jedoch im Rahmen einer culpa in contrahendo außerhalb der engeren Prospekthaftung darlegen und beweisen, da eine originäre eigene Prüfungspflicht der Beklagten zu 4), wie oben ausgeführt, zu verneinen ist.

d)

In Betracht zu ziehen ist deshalb allenfalls, daß das Schreiben des Beklagten zu 1) vom 21.03.1994 der Beklagten zu 4) hätte Veranlassung geben müssen, zugunsten ihrer Treugeber tätig zu werden, wovon allerdings nur die nach diesem Zeitpunkt getätigten Anlagen der Kläger betroffen sein können.

Auch dies wird vom Senat aber letztlich verneint, selbst wenn man zugunsten der Kläger den Zugang dieses Schreibens bei der Beklagten zu 4) unterstellt.

Insoweit muß zum einen berücksichtigt werden, daß die Liquiditätskrise in der Gesellschaft schon auf der Gesellschafterversammlung im Mai 1994; also vor der Zeichnung der Kapitalerhöhung durch den Kläger zu 1) im Juni 1994, offengelegt worden ist, und daß auch für ihn, der an dieser Versammlung nicht teilgenommen hat, allein schon die Nachforderung zusätzlichen Kapitals eine gewisse Warnung sein mußte - bringt sie doch zum Ausdruck, daß ohne die Zuführung weiteren Kapitals die Realisierung des Projektes gefährdet ist.

Zum anderen ist entscheidend, daß eine Warnung der Beklagten zu 4) in dieser Situation mit hoher Wahrscheinlichkeit dazu führen mußte, daß eben kein weiteres Kapital von den Anlegern mehr zugeführt worden wäre, was wiederum zum Zusammenbruch und zum Verlust des bereits eingezahlten Kapitals geführt hätte. Dieses Risiko durfte die Beklagte zu 4) auch im Interesse ihrer anderen Treugeber nicht eingehen, wenn sie eine vernünftige Realisierungschance und positive Prognose für das Projekt bei Durchführung der Kapitalerhöhung sah.

Daß dies nicht der Fall gewesen wäre, kann aus dem Inhalt des Schreibens vom 21.03.1994 nicht hergeleitet werden. Aus ihm wird erkennbar, daß es zwischen dem Beklagten zu 1) und Vertretern der Beklagten zu 4) vorhergehend Gespräche und Vorkorrespondenz gegeben haben muß, deren genauer Inhalt aber nicht bekannt ist. Erkennbar wird jedoch auch, daß der Beklagte zu 1) bei Durchführung weiterer mit einer Kapitalerhöhung zu finanzierender Investitionen das Projekt weiterhin für durchführbar hielt, wenn insbesondere Gewinne der Initiatoren noch nicht entnommen würden. Dafür spricht auch, daß der Beklagte zu 1) in den folgenden drei Jähren unstreitig noch ca. 13 Mio. DM in die Gesellschaft eingeschossen hat. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, daß in den zwischen dem Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 4) geführten Gesprächen von einer Undurchführbarkeit des Projekts und einem Scheitern der Gesellschaft ausgegangen worden ist. Dieser Schluss kann dann auch nicht alleine aus dem Schreiben gezogen werden.

Eine Vertragsverletzung der Beklagten zu 4) liegt deshalb letztlich auch nicht darin, daß sie die vom Kläger zu 1) auf die Kapitalerhöhung erbrachten 50.000,00 DM ausgezahlt hat.

Ein Treuhandauftrag des Inhalts, daß die Auszahlung dieser auf die Kapitalerhöhung geleisteten Mittel nur dann erfolgen darf, wenn deren Verwendung für einen bestimmten Investitionszweck gesichert ist, ist nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Zeichnungserklärung Blatt 317 GA enthält bereits eine derartige Beschränkung nicht. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 4) unwiderlegt vorgetragen, daß in der Gesellschafterversammlung vom 13.05.1994 klar zum Ausdruck gebracht worden sei, daß die Treuhandgesellschaft für die Kapitalerhöhung keinerlei Treuhandauftrag übernehmen könne und wolle.

C

Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer beruht auf § 546 ZPO.

Ende der Entscheidung