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Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 19. Februar 2004 wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlußberufung der Klägerin wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 500,00 € nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Januar 2002, jedoch seit dem 2. Juli 2004 mindestens 5 Prozentpunkte über dem Basissatz zu zahlen.

Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Höhe der Rentenbezüge der Klägerin für die Zeit vor Januar 2002, gezahlt von der LVA Westfalen zu N auf ein Konto der Beklagten bei der E-Bank, sowie über den Verbleib dieser Beträge.

Die weitergehende Anschlußberufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die Klägerin, die Mutter der Beklagten, verlangt von dieser Erstattung von Geldbeträgen, die diese vor allem im April 2001 von auf den Namen der Klägerin geführten Konten abgehoben hat. Darüber hinaus macht sie Auskunftsansprüche geltend. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, mit dem das Landgericht der Klage stattgegeben hat.

Mit ihrer fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte weiterhin Abweisung der Klage. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen, wonach die in Rede stehenden Geldbeträge ihr von der Klägerin geschenkt worden seien. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Schenkung mit der Verfügung über die Kontoguthaben vollzogen worden, da die Ermächtigung der Klägerin sich auch darauf erstreckt habe. Unabhängig davon, so behauptet sie, habe ihre Mutter ihr im Laufe der Jahre wiederholt Bargeldbeträge übereignet, die sie, die Beklagte, dann bei Banken in C eingezahlt habe. Die Konten seien lediglich pro forma auf den Namen der Klägerin geführt worden, um Kapitalertragssteuer zu sparen. Die Schenkungen seien als Ausgleich gedacht gewesen für Zuwendungen der Klägerin an ihre, der Beklagten, Schwester I2.

Die Klägerin, so meint sie, treffe die Beweislast, daß der behauptete Rechtsgrund für die Abhebungen, nämlich Schenkungen der Klägerin, nicht gegeben sei.

Die Beklagte hält ihre in erster Instanz vorgebrachten Einwendungen gegen die ordnungsgemäße Vertretung der Klägerin aufrecht. Die Bestellung des Curators sei zu Unrecht erfolgt, da die Klägerin seinerzeit nicht geschäftsunfähig gewesen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 19.02.2004 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlußberufung beantragt sie klageerweiternd, die Beklagte zu verurteilen,

1. an sie weitere 2 % Zinsen von 99.328,69 € für die Zeit vom 20.04.2001 bis 10.10.2002 und weitere 2 % Zinsen von 64.422,78 € für die Zeit vom 01.12.2001 bis 10.10.2002 zu zahlen,

2. an sie weitere 500,00 € nebst 6 % Zinsen seit 03.01.2002, ab Zustellung des Schriftsatzes vom 28.06.2004 jedoch mindestens 5 Prozentpunkte über Basiszins zu zahlen,

3. Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Höhe ihrer Rentenbezüge für die Zeit bis Januar 2002, gezahlt von der LVA Westfalen zu N auf ein Konto der Beklagten bei der E-Bank sowie über den Verbleib dieser Beträge.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlußberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie bestreitet die erstmals im Berufungsverfahren vorgenommenen Darlegungen zu Geldtransfers und die Übereignung von Bargeld und meint, dieser Vortrag sei nicht mehr zuzulassen.

Im Wege der Anschlußberufung begehrt sie einen höheren Kapitalnutzungszinssatz vor Eintritt des Verzuges für die zugesprochene Klageforderung, verlangt Zahlung weiterer 500,00 € und macht einen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung geltend für Rentenzahlungen, die nach Darstellung der Beklagten von dieser auf einem eigenen Sparkonto vereinnahmt worden seien.

Der Senat hat die Beklagte persönlich angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen H2, H, I und I2. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 10. Januar 2005 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Anschlußberufung der Klägerin ist dagegen überwiegend begründet.

1. Berufung der Beklagten

Das Landgericht hat die Klage zu Recht für zulässig gehalten, insbesondere die ordnungsgemäße Vertretung der Klägerin angenommen. Es hat auch im Ergebnis zutreffend der Klage in der Sache stattgegeben.

a)

Die Klägerin ist im vorliegenden Rechtsstreit ordnungsgemäß gesetzlich vertreten. Zu den durch das Gericht von Amts wegen zu ermittelnden Zulässigkeitsvoraussetzungen zählt auch die Prüfung der Legitimation des gesetzlichen Vertreters, wenn dazu Anlaß besteht. Grundsätzlich genügt hierzu die Feststellung, ob die zuständige Behörde den Vertreter bestellt hat (Zöller-Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 56 Rdn. 4). Bestehen allerdings Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit der Bestellung etwa eines Pflegers, so darf das Prozeßgericht nicht darüber hinwegsehen und sich auf den Standpunkt stellen, daß die Pflegschaftsanordnung solange wirksam ist, als sie nicht aufgehoben ist; vielmehr ist in diesem Fall der Prozeß analog § 148 ZPO auszusetzen und die Entscheidung des zuständigen Vormundschaftsgerichts herbeizuführen (BGHZ 41, 303, 309 f.). Diese Voraussetzung ist im Streitfall allerdings nicht gegeben.

aa)

Der gesetzliche Vertreter der Klägerin, der Curator Bonis Rechtsanwalt Q, ist durch die zuständige Behörde bestellt worden, nämlich den High Court of South Africa, Abteilung E, durch Beschluß vom 07.09.2001. Diese Entscheidung der südafrikanischen Justiz ist in Deutschland anzuerkennen. Nach § 16 a FGG wäre die Anerkennung nur dann ausgeschlossen, wenn einer der dort genannten Gründe vorläge, was nicht der Fall ist. Auch nach deutschem internationalen Privatrecht war die internationale Zuständigkeit der südafrikanischen Gerichte für den vorliegenden Fall gegeben. Soweit § 35 b FGG die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte festlegt, ist diese Zuständigkeit nicht ausschließlich, § 35 b Abs. 3 FGG. Die Zuständigkeitsregeln nach südafrikanischem Recht greifen daneben ein. Den im Verfahren Beteiligten, insbesondere der Klägerin, ist auch in hinreichender Weise rechtliches Gehör gewährt worden. Die Rechte der Klägerin wurden dadurch gewahrt, daß ihr mit der Curatorin ad Litem, der Rechtsanwältin M, eine Verfahrenspflegerin beigeordnet wurde, die die getroffene Maßnahme auch befürwortet hat, wie ihrer Stellungnahme (Bl. 48 GA, Übersetzung Bl. 81 GA) zu entnehmen ist. Der Senat hat schließlich auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die Entscheidung gegen den ordre public verstößt. Sowohl vom Inhalt der Entscheidung her als auch von dem zu beachtenden Verfahren entspricht die Bestellung des Curators rechtsstaatlichen Standards.

Für die Rechtsstellung des bestellten Vertreters, insbesondere den Umfang der Vertretungsmacht, kommt es auf die Wirkungen an, die nach dem Recht des anordnenden Staates bestehen, Art. 24 Abs. 3 EGBGB (Zimmermann in Keidel/Kuntze/ Winkler, FGG, 15. Aufl. § 16 a Rdn. 2 l). Vorliegend wir die Prozeßführung von dem Wirkungskreis des Vertreters erfaßt, wie sich aus Ziff. 2 lit. a, b der Anordnung (Bl. 78 GA) ergibt.

bb)

Die von der Beklagten geäußerten Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Bestellung des Curators werden vom Senat nicht geteilt. Soweit die Beklagte bestreitet, daß ihre Mutter nicht mehr in der Lage gewesen sei, ihre Angelegenheiten selbständig zu regeln, wird dies widerlegt durch die vorgelegten ärztlichen Gutachten sowie die Stellungnahme der Verfahrenspflegerin. Sowohl der eingeschaltete Psychiater T (Gutachten Bl. 52 GA, Übersetzung Bl. 83 GA) als auch die praktische Ärztin C (Bl. 56 GA, Übersetzung Bl. 85 GA) haben bei der Klägerin eine Erkrankung an Altersdemenz diagnostiziert und die Auffassung vertreten, daß diese nicht in der Lage sei, sich um ihre eigenen Angelegenheiten zu kümmern, und zwar voraussichtlich dauernd. Diese der Bestellung des Curators zugrundeliegenden Beurteilungen werden gestützt durch den Bericht der Verfahrenspflegerin M. Diese fachkundigen Stellungnahmen können nicht ernsthaft in Frage gestellt werden durch die Behauptung, die früheren Nachbarn der Klägerin hätten diese im März 2001 noch als völlig normal erlebt. Abgesehen davon, daß die ärztlichen Diagnosen einige Monate später getroffen wurden, fehlt es den genannten Zeugen an dem erforderlichen Sachverstand zur Beurteilung des Gesundheitszustandes der Klägerin. Auch der Brief des Nachbarn N aus November 2001 (Bl. 126 f. GA) ist insoweit wenig aussagekräftig. Der Verfasser schreibt an die Beklagte und ihre Schwester, es mache ihn traurig, daß es in den letzten acht Monaten mit deren Mutter so bergab gegangen sei, wo sie doch immer so aktiv gewesen sei. Gegen die Richtigkeit der Anordnung der Betreuung im September 2001 läßt sich diese Äußerung nicht mit Erfolg heranziehen.

Nach alledem bestehen nach den vom Senat im Wege des Freibeweises gewonnenen Erkenntnissen keine Bedenken gegen die Richtigkeit der Bestellung des Rechtsanwalts Q zum Curator für die Klägerin.

Die nach der Bestellung für die Prozeßführung erforderliche Genehmigung des Gerichts ist bereits in erster Instanz vorgelegt worden.

b)

Die Klage auf Zahlung von insgesamt 163.751,45 € ist gem. § 812 BGB begründet. Die Beklagte hat in dieser Höhe unstreitig im April 2001 und später Geldbeträge von Konten der Klägerin bei Bielefelder Banken abgehoben. Soweit sie entgegen ihrer erstinstanzlichen Darstellung im Berufungsverfahren erstmals behauptet, die Geldbeträge seien ihr zuvor von der Klägerin übereignet und dann von ihr, der Beklagten, auf Konten bei der E-Bank sowie der damaligen C-Bank eingezahlt worden, handelt es sich um neuen Vortrag, der mangels Entschuldigung nach § 531 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden kann.

Die Abhebungen sind ohne Rechtsgrund erfolgt, so daß die Beklagte die Beträge zurückerstatten muß.

aa)

Entgegen ihrer Auffassung trägt die Beklagte die Beweislast dafür, daß ihre Abhebungen mit Rechtsgrund erfolgt sind. Zwar muß im Falle der Leistungskondiktion grundsätzlich der Gläubiger eines Anspruchs aus § 812 BGB beweisen, daß der behauptete Rechtsgrund nicht besteht. Anders liegen die Dinge aber, wenn wie bei der Eingriffskondiktion der Bereicherungsschuldner etwas aus einer dem Anspruchsteller zugewiesenen Rechtsposition erlangt hat (Baumgärtel-Strieder, Handbuch der Beweislast, § 812 BGB Rdn. 13). Die dieser Beurteilung zugrundeliegende Wertung greift auch in dem Fall ein, daß jemand von einem auf den Namen des Gläubigers geführten Konto Beträge abgehoben hat. Er hat dann zu beweisen, daß dieser Handlung ein rechtlicher Grund zur Seite stand (BGH NJW 1986, 2107, 2108; OLG Bamberg, ZEV 2004, 207 mit zustimmender Anmerkung Damrau; Baumgärtel-Strieder, § 812 Rdn. 13).

bb)

Den ihr obliegenden Beweis, die Klägerin habe ihr die im April 2001 von den Konten abgehobenen Beträge geschenkt, hat die Beklagte nicht zu führen vermocht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon überzeugt, daß die behaupteten Schenkungen tatsächlich erfolgt sind.

Die Erteilung von Bankvollmachten zugunsten der Beklagten besagt nichts über das der Vollmachterteilung zugrundeliegende Innenverhältnis zwischen den Parteien, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

Die vom Senat vernommenen Zeugen H2 und H haben entsprechende Schenkungsversprechen nicht bekunden können.

Zwar hat der Zeuge H2 einen Besuch gemeinsam mit den Parteien bei der E-Bank in C geschildert, bei dem ein Konto auf den Namen der Klägerin errichtet und Bargeld eingezahlt worden sei. Die Führung des Kontos auf den Namen der Klägerin sei auf Rat der Bankangestellten erfolgt, die dies damit begründet habe, daß bei Auslandskonten keine Steuern anfielen. Zuvor habe die Klägerin der Beklagten Geld aus einem selbstgenähten Gürtel übergeben.

Selbst wenn man von der Richtigkeit dieser Darstellung ausgehen wollte, läßt sich den Bekundungen nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, daß die Klägerin den Geldbetrag bereits endgültig der Beklagten schenken wollte und nicht, wie sie behauptet, die Vermögenswerte aus Sorge um die wirtschaftliche Stabilität aus Südafrika nach Deutschland gebracht hat, damit sie dort angelegt werden. Ausdrückliche Erklärungen der Klägerin über eine Schenkung hat der Zeuge nicht wiedergegeben. Die Aussage der Klägerin, sie bringe Geld mit, ist insoweit neutral. Auch die geschilderten Umstände bei der Errichtung des Kontos und Einzahlung des Geldes lassen sich mit der Darstellung der Klägerin in Einklang bringen. Es ist nachvollziehbar und plausibel, daß die Beklagte ihre Mutter bei der Geldanlage unterstützte. Selbst wenn erwogen worden sein sollte, die Geldbeträge auf ein Konto einzuzahlen, das auf den Namen der Beklagten geführt würde, und dies auf Rat einer Mitarbeiterin des Bankinstituts aus steuerlichen Gründen verworfen worden sein sollte, muß dem nicht eine Schenkung zugrunde liegen. Ebenso denkbar ist, daß die Beklagte die Gelder treuhänderisch verwalten sollte.

Soweit der Zeuge ausgeführt hat, das Geld habe der Tochter gehört, hat er damit lediglich seine Bewertung wiedergegeben, ohne daß diese eindeutig durch Fakten gestützt wird. Auch die von dem Zeugen wiedergegebene Anregung der Klägerin, mit dem Geld könne die Beklagte eine Wohnung kaufen, damit sie, die Klägerin, bei Besuchen dort wohnen könnte, läßt sich zwanglos als Vorschlag zur sinnvollen Verwaltung ihres eigenen Vermögens einordnen.

Auch der Aussage der Zeugin H läßt sich ein Schenkungsversprechen nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen. Soweit sie wiederholte Äußerungen der Klägerin wiedergegeben hat, wonach die Beklagte nicht benachteiligt werden solle, können daraus nur Schlüsse zugunsten der Beklagten gezogen werden, wenn entsprechende Zuwendungen an ihre Geschwister erfolgt sind. Das kann jedoch nicht festgestellt werden, wie später noch auszuführen sein wird. Möglicherweise ist die Zeugin insoweit von falschen Voraussetzungen ausgegangen und hat die Einzahlung von Geldbeträgen deshalb so verstanden, als sollten diese allein der Beklagten zustehen.

Die von der Zeugin im übrigen geschilderten Umstände bei der Eröffnung eines Kontos bei der C-Bank in C im Jahre 1994 rechtfertigen nicht den Schluß, daß das Kontoguthaben der Beklagten geschenkt wurde. Selbst wenn die Beklagte hierbei federführend aufgetreten sein sollte, kann dies seine Ursache darin haben, daß sie ihrer schon betagten Mutter, die sich zudem regelmäßig im Ausland aufgehalten hatte, behilflich sein wollte. Ebenso nachvollziehbar ist, daß die Klägerin die Geldbeträge der Beklagten zunächst, als sie sich in deren Wohnung aufhielt, zur Aufbewahrung überließ, ohne daß allein daraus auf eine Übereignung des Geldes geschlossen werden kann.

Unabhängig davon kann der Senat nicht ausschließen, daß die Zeugin an die mehr als 10 Jahre zurückliegenden Ereignisse nur noch eine eingeschränkt zuverlässige Erinnerung hat. Einzelheiten ihrer Aussage widersprechen sich mit dem Vortrag der Beklagten. Den Hinweis auf steuerbegünstigte Auslandskonten soll etwa ein Mitarbeiter der E-Bank erteilt haben, was nach dem Datum der Vollmachterteilung zwei Jahre zuvor geschehen sein müßte. So hat es auch der Zeuge H2 bekundet. Denkbar ist danach, daß die Zeugin tatsächliche Wahrnehmungen mit Erkenntnissen vermischt haben könnte, die Gegenstand späterer Erörterungen im Familienkreise waren.

Gegen die behaupteten Schenkungen in erheblicher Höhe spricht auch, daß das von der Beklagten angegebene Motiv hierfür nicht festgestellt werden kann. Soweit die Beklagte insoweit behauptet, ihre Schwester I2 habe nicht nur ein Hausgrundstück in E schenkweise erhalten, sondern dieser seien ebenfalls erhebliche Kontoguthaben zugewandt worden, ist dies in der Beweisaufnahme nicht bestätigt worden. Das Haus in E haben die Zeugen I2, wie sie ausgesagt haben, gekauft und den Kaufpreis auch entrichtet. Die Einrichtung von Konten in den Niederlanden, über die die Eheleute I und I2 verfügen könnten, haben diese nicht bestätigt. Daß die Klägerin aber ihre Tochter I2, zu der sie bis zuletzt regen Kontakt unterhielt und die sie bei ihren Aufenthalten in Europa regelmäßig besuchte, gegenüber der Beklagten finanziell benachteiligt hätte, ist wenig wahrscheinlich.

Gegen eine Schenkung spricht weiterhin, daß die Klägerin bei ihrem letzten Besuch in C im Dezember 1999 bei der E-Bank vorgesprochen und sich über die dort geführten Konten und das Wertpapierdepot hat unterrichten lassen. Bei der Gelegenheit hat sie auch um eine schriftliche Zusammenstellung gebeten, wie dem Schreiben der E-Bank vom 27.12.1999 (Bl. 257 GA) zu entnehmen ist. Dieses starke Interesse an der Vermögensanlage wäre wenig plausibel, wenn die Konto- und Wertpapierguthaben bereits endgültig der Beklagten zugewandt worden wären. Nicht überzeugend ist die Erklärung der Beklagten hierfür, sie habe ihrer Mutter Unterlagen für den Fall gegeben, daß ihr etwas passieren sollte. Die Klägerin hat nicht lediglich Unterlagen der Beklagten erhalten, sondern sich selbst in einem persönlichen Gespräch bei der E-Bank über den Stand der Vermögensanlage informiert.

Schließlich konnte die Beklagte im Senatstermin auch keine nachvollziehbare Erklärung dafür geben, warum sie unter Ausnutzung der Vollmachten im April 2001 sämtliche Wertpapiere verkauft und anschließend die Kontoguthaben in bar abgehoben hat. Auffällig ist der zeitliche Zusammenhang mit der Einleitung des Betreuungsverfahrens für die Klägerin in Südafrika. Nachdem die Beklagte über viele Jahre hinweg keine nennenswerten Abhebungen vorgenommen hat, läßt ihr Verhalten die Vermutung zu, daß sie die Vermögenswerte dem Zugriff eines für die Klägerin handelnden Curators entziehen wollte. Dies wäre weniger angezeigt gewesen, wenn die Guthaben ihr bereits im Wege der Schenkung zugewandt worden wären.

c)

Die vom Landgericht zuerkannte Zinsforderung sowie der Auskunftsanspruch werden mit der Berufung nicht angegriffen.

2. Anschlußberufung der Klägerin

Die Anschlußberufung ist rechtzeitig innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO eingelegt worden. Soweit damit eine Klageänderung vorgenommen wird, ist diese sachdienlich, um den Streit zwischen den Parteien endgültig zu entscheiden. Auch die Voraussetzungen des § 533 ZPO liegen vor, da kein neuer Streitstoff herangezogen werden muß.

a)

Die Klägerin kann Zahlung weiterer 500,00 € verlangen. Unstreitig hat die Beklagte über die ursprüngliche Klageforderung hinaus weitere 500,00 € abgehoben, ohne daß dafür ein Rechtsgrund festgestellt werden kann.

Wie die Klageforderung im übrigen ist auch dieser Betrag vor Eintritt des Verzuges nach § 818 Abs. 1 BGB zu verzinsen. Wegen des zugesprochenen Zinssatzes wird auf die Ausführungen unten zu c) Bezug genommen. Für die Zeit nach Rechtshängigkeit war der gesetzliche Zinssatz zuzuerkennen.

b)

Die Klägerin kann weiterhin Auskunft und Rechnungslegung über den Verbleib der Rentenzahlungen für die Zeit vor Januar 2002 verlangen. Unstreitig hat die Beklagte diese Zahlungen auf einem eigenen Konto vereinnahmt. Daß das Geld ihr dauerhaft zustehen sollte, behauptet sie nicht einmal. Dann aber hat sie die Beträge nebst evtl. gezogenen Nutzungen an die Klägerin herauszugeben und zur Vorbereitung eines evtl. Zahlungsanspruchs Auskunft zu erteilen.

c)

Soweit die Klägerin mit der Anschlußberufung Kapitalnutzungszinsen auf die Klageforderung in Höhe von 6 % statt 4 % geltend macht, ist ihr Anspruch unbegründet. Es ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, daß die Beklagte Nutzungen gezogen hat, die einen Zinssatz von 4 % übersteigen. Da nach § 818 Abs. 1 BGB nur tatsächlich gezogene Nutzungen verlangt werden können, hätte die Klägerin dies darlegen und beweisen müssen. Der Anspruch kann auch nicht auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen schuldhaft nicht gezogener Nutzungen nach §§ 292 Abs. 2, 987 Abs. 2, 990 BGB gestützt werden. Der Senat vermag nicht festzustellen (§ 287 ZPO), daß die Beklagte nach April 2001 nachhaltige Zinserträge bei risikoloser Anlage in Höhe von mehr als 4 % hätte erzielen können. Dies zeigt auch die Klägerin nicht auf.

3.

Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Ende der Entscheidung