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I-15 Wx 13/08 OLG Hamm

In der Notariatskostensache

hat der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm 01.04.2008 auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 19.12.2007 gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Münster vom 23.11.2007

beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Die Kostenrechnung Nr. ##/05 des Notars Dr. C4 in der berichtigten Fassung vom 30.07.2007 wird insoweit abgeändert, als die unter 4. "Änderungsverhandlung vom 21.01.2004" in Rechnung gestellten 191, 40 € entfallen.

Eine Kostenerhebung für die Beurkundung des Vertrages vom 21.01.2004 (UR - Nr. ##/2004 Notar Dr. N unterbleibt.

Gründe:

I.

Am 22.10.2003 beurkundete Rechtsanwalt Q als amtlich bestellter Vertreter des Beteiligten zu 1) zu UR-Nr. ###/2003 einen Grundstückskaufvertrag zwischen dem Beteiligten zu 2) als Käufer und dessen Schwester, der Beteiligten zu 3), als Verkäuferin über einen Miteigentumsanteil zu einem Kaufpreis von 60.000 € zzgl. Freistellung der Verkäuferin von den eingetragenen Grundpfandrechten durch den Beteiligten zu 2).

In § 3 der Urkunde weist die Verkäuferin den Käufer unwiderruflich an, den Kaufpreis auf dessen nachstehend bezeichnetes Konto zu zahlen. Außerdem vereinbarten die Vertragsparteien, dass der Kaufpreis auf ein Notaranderkonto zu zahlen ist, sofern der Notar das Erfordernis einer Abwicklung über ein Notaranderkonto feststellt. Die Auflassung erklärten die Kaufvertragsparteien unter § 7 Abs. 2 des Vertrages. Nach § 9 des Kaufvertrages beauftragten und bevollmächtigten - unter Befreiung der Beschränkung des § 181 BGB - die Vertragsparteien unwiderruflich einzeln u.a. die Notariatsangestellte O, alle Erklärungen abzugeben oder zu empfangen, die in Durchführung, Änderung, Ergänzung oder Rückabwicklung dieses Vertrages notwendig oder nützlich sein sollten. In § 10 (1) der Urkunde trafen die Vertragsparteien folgende Regelung:

"Ergänzungen und Abänderungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Schriftform."

Am 21.01.2004 beurkundete der Beteiligte zu 1) (UR - Nr. ##/2004) die Vereinbarung der Kaufvertragsparteien, die jeweils von der Notariatsangestellten O vertreten wurden, dass in Abänderung des Kaufvertrages (UR - Nr. ###/03 Notar Dr. C4 in N der auf dem Notaranderkonto verwahrte Kaufpreis in Höhe von 60.000 € als Festgeld für jeweils einen Monat vom Notar festzulegen ist, da momentan nicht absehbar ist, wann die Auszahlungsvoraussetzungen gegeben sind.

Der Beteiligte zu 1) erteilte dem Beteiligten zu 2) unter dem 18.02.2005 mit Rechnungsnummer ##/05 eine Sammelkostenberechnung für insgesamt 4 Beurkundungsvorgänge. Die Änderungsbeurkundung stellte er mit 189, 08 € in Rechnung (Punkt 4 der Rechnung). Die Entgelte für Post - und Telekommunikationsdienstleistungen (§§ 137, 152 Abs. 2 KostO) berechnete er für alle in Rechnung gestellten Rechtsgeschäfte einheitlich unter Punkt 5 der Rechnung.

Der Bezirksrevisor beanstandete diese Kostenrechnung, soweit die Änderungsbeurkundung betroffen war, im Rahmen der ordentlichen Geschäftsprüfung und vertrat die Ansicht, dass diese Kosten gemäß § 16 Abs. 1 KostO niederzuschlagen seien, da für die Änderung der Verwahranweisung die einfache Schriftform ausgereicht hätte.

Der Präsident des Landgerichts hat sich dieser Ansicht angeschlossen und den Beteiligten zu 1) mit Schreiben vom 12.10.2006 unter Bezugnahme auf die ordentliche Geschäftsprüfung angewiesen, die Kostenberechnung gemäß § 156 Abs. 6 KostO der Beschwerdezivilkammer zur Entscheidung vorzulegen. Der Beteiligte zu 1) hat daraufhin weisungsgemäß Beschwerde erhoben.

Auf den Hinweis der Beschwerdekammer, dass Bedenken gegen die formelle Ordnungsmäßigkeit der Rechnung beständen, hat der Beteiligte zu 1) die zu überprüfende Rechnung durch die Fassung vom 30.07.2007 ersetzt. Hierbei hat er die einzelnen Auslagen für Post - und Telekommunikationsdienstleistungen den einzelnen Geschäften zugeordnet und nicht mehr - wie in der ursprünglichen Fassung - für sämtliche von ihm vorgenommener Geschäfte zusammen abgerechnet.

Das Landgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 23.11.2007 zurückgewiesen und die weitere Beschwerde zugelassen. Auf Anweisung des Präsidenten des Landgerichts hat der Beteiligte zu 1) gegen diese Entscheidung mit Schriftsatz vom 19.12.2007 beim Landgericht weitere Beschwerde erhoben.

II.

Die weitere Beschwerde ist infolge der Zulassung durch das Landgericht nach den §§ 156 Abs. 2, Abs. 6 Satz 1 KostO, 27, 29 FGG statthaft sowie form - und fristgerecht eingelegt. Der Zulässigkeit der Anweisungsbeschwerde steht nicht entgegen, dass sie nicht begründet wurde und die Anweisung der Dienstaufsichtsbehörde lediglich die Anweisung zur Einlegung der weiteren Beschwerde ohne nähere Darlegung enthält. Die weitere Beschwerde bedarf keiner Begründung. Die Anweisungsverfügung der vorgesetzten Dienstbehörde muss aber als Zulässigkeitsvoraussetzung der Weisungsbeschwerde erkennen lassen, in welcher Hinsicht die Kostenberechnung des Notars für unrichtig angesehen wird und mit welchem Ziel die gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden soll (BayObLG FGPrax 1997, 197, 198). Die Beanstandungsverfügung steckt nämlich im Bereich der "Einwendungen gegen die Kostenberechnung" (§ 156 Abs. 1 Satz 1 KostO) die Grenzen des gerichtlichen Verfahrens ab. In dem Verfahren der Weisungsbeschwerde unterliegen nur die in der Anweisungsverfügung beanstandeten Punkte der Nachprüfung des Gerichts (BayObLG a.a.O.). Das gilt auch im Rechtsbeschwerdeverfahren. Allerdings muss sich diese Zielsetzung nicht unmittelbar aus der Anweisungsverfügung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde ergeben. Ausreichend ist, dass sich aus weiteren Umständen der Umfang der Beanstandung ergibt (Vgl. BayObLG a.a.O.). Die Anweisung zur Durchführung des Erstbeschwerdeverfahrens enthält eine Bezugnahme auf den Bericht zur ordentlichen Geschäftsprüfung des Beteiligten zu 1). Aus diesem wiederum ergibt sich, dass nach Auffassung der vorgesetzten Dienstbehörde wegen unrichtiger Sachbehandlung die Kosten für die Änderungsbeurkundung nach § 16 Abs. 1 KostO nicht hätten erhoben werden dürfen.

In der Sache ist die weitere Beschwerde begründet, da die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 156 Abs. 2 Satz 3 KostO). Dies führt zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung und der Rechnung Nr. ##/05 in der berichtigten Fassung vom 30.07.2007 in dem tenorierten Umfang.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer gemäß § 156 Abs. 6 KostO zulässigen Anweisungsbeschwerde ausgegangen.

Verfahrensrechtlich zu beanstanden ist allerdings, dass das Landgericht nicht allen an der zugrunde liegenden Beurkundung Beteiligten, die nach § 2 Nr. 1 KostO auch Kostenschuldner der hier geltend gemachten Gebühren sind, rechtliches Gehör gewährt hat (Vgl. Senat in FGPrax 2007, 241; OLG Zweibrücken Rpfleger 2002, 100; Hartmann, KostG, 37. Aufl., § 156 Rdnr. 27). Dieser Verfahrensmangel kann jedoch auch noch im Verfahren der weiteren Beschwerde durch Nachholung des rechtlichen Gehörs geheilt werden (Senat a.a.O.; Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27 Rdnr. 17). Dies ist hier geschehen. Der Senat hat ergänzend die Beteiligte zu 3) mit Verfügung vom 06.03.2007 von dem gesamten Verfahrensstoff in Kenntnis gesetzt und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Die Kostenrechnung genügt in der berichtigten Fassung vom 30.07.2007 in formeller Hinsicht den Anforderungen des § 154 Abs. 2 KostO und kann damit Gegenstand einer sachlichen Überprüfung im Beschwerdeverfahren nach § 156 KostO sein. Dies hat das Landgericht zutreffend ausgeführt. Insoweit ist rechtlich unbedenklich, dass der Beteiligte zu 1) mehrere selbständige Kostenberechnungen rein äußerlich in einem Schriftstück zusammengefasst hat. Die Berichtigung einer Kostenrechnung kann der Notar unbeschränkt jedenfalls bis zum Abschluss des Erstbeschwerdeverfahrens vornehmen (Hartmann, a.a.O., § 156 Rdnr. 3).

Die Sachentscheidung des Landgerichts hält jedoch nicht einer rechtlichen Überprüfung durch den Senat stand.

In der Sache sind hier die durch die Änderungsbeurkundung entstandenen Kosten außer Ansatz zu lassen, §§ 141, 16 Abs. 1 Satz 1 KostO. Danach sind solche Kosten nicht zu erheben, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären. Eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne dieser Vorschrift liegt nach anerkannter Auffassung nur bei einem offen zutage getretenen Verstoß gegen eindeutige gesetzliche Normen oder bei einem offensichtlichen Versehen des Notars vor. Nicht jede irrtümliche Beurteilung von Rechtsfragen oder jeder Verstoß gegen irgendwelche Rechtspflichten gebietet die Anwendung dieser Vorschrift (BGH NJW 1962, 2107; Senat FG PRax 1998, 154; BayObLG JurBüro 2001, 598).

Ein solcher eindeutiger Verstoß ist hier darin zu sehen, dass der Notar die Änderung des Kaufvertrages vom 22.10.2003 im Hinblick auf die Bedingungen der Anlage des Kaufpreises auf dem Notaranderkonto beurkundet hat.

Der Notar ist nicht nur zur richtigen, sondern auch zur kostensparenden und damit grundsätzlich zur billigsten Sachbehandlung verpflichtet. Stehen mehrere verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Wahl, so hat er auf den billigsten Weg hinzuweisen, wenn dieser eine für die Erreichung des gewollten Erfolges angemessene und zumindest in gleicher Weise sichere und zweckmäßige Form darstellt. Verletzt der Notar diese aus § 24 BNotO, nach a.A. aus § 17 BeurkG (LG Köln JurBüro 1990, 75, 78) herrührende Pflicht, so sind die durch die unrichtige Vorgehensweise verursachten Mehrkosten gemäß §§ 141, 16 Abs. 1 KostO nicht zu erheben bzw. zurückzuerstatten (KG DNotZ 1970, 437/438). Beurkundet der Notar eine kostenintensivere Form der Abwicklung des Grundstücksgeschäfts, ohne die Vertragsparteien über kostengünstige Alternativen zu informieren, so liegt eine unrichtige Sachbehandlung vor (OLG Köln MDR 1997, 892).

Das ist insbesondere der Fall, wenn der Urkundsnotar die Vertragsbeteiligten nicht auf die kostensparendste Möglichkeit der Vertragsgestaltung und Vertragsabwicklung hinweist (OLG Köln FGPrax 2003, 141; BayObLG JurBüro 2001, 151; Korinthenberg/ Bengel - Tiedtke, KostO, 16. Aufl., § 16 Rdnr 51, 53). Er muss die Vertragsparteien über die entstehenden Kosten belehren, wenn dadurch objektiv überflüssige Kosten verursacht werden, insbesondere die Vornahme der notariellen Beurkundung an sich überflüssig ist (Vgl. KG NJW - RR 1999, 861; OLG Köln a.a.O.; Korintenberg/Bengel - Tiedtke, a.a.O., § 16 KostO Rdnr 32).

Die Änderungsbeurkundung zur Verwahranweisung bedurfte vorliegend nicht der notariellen Beurkundung. Einen Hinweis auf das fehlende Formerfordernis hat der Notar nicht erteilt. Für eine Änderung der Verwahranweisung hätte die schriftliche Anweisung der Vertragsparteien des Kaufvertrages vom 22.10.2003 ausgereicht, §§ 54b Abs. 1 Satz 2, 54a Abs. 4 BeurkG.

Aus der in § 311b Abs. 1 BGB gesetzlich geregelten Pflicht zur notariellen Beurkundung von Grundstückskaufverträgen ergibt sich nichts anderes. Davon geht auch das Landgericht aus. Insoweit sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH (NJW 1973, 37; NJW 1982, 434) Änderungen des Grundstückskaufvertrages formbedürftig. Dabei ist es grundsätzlich gleichgültig, ob es sich um eine wesentliche oder unwesentliche Änderung handelt. Allerdings sind Vereinbarungen, die lediglich der Beseitigung von Schwierigkeiten dienen, die bei der Abwicklung des Vertrages aufgetreten sind und die den Inhalt der gegenseitigen Leistungen im Kern unberührt lassen, formfrei möglich (BGH NJW 2001, 1932; 1996, 452; 1982, 434; 1974, 271; 1973, 37). Vorliegend führt die gem. § 54b Abs. 1 Satz 2 BeurkG erfolgte Anweisung, den Kaufpreis auf einem von dem Notar geführten Festgeldkonto anzulegen, zwar mittelbar zu einer Änderung des ursprünglichen Grundstückkaufvertrages. Diese ergibt sich aber aufgrund des verzögerten Eintritts der Auszahlungsbedingungen. Sie lässt den Inhalt der gegenseitigen Leistungen im Kern unberührt und ist damit formfrei möglich.

Hier kommt hinzu, dass die Änderung des Vertrages nach der in § 7 (2) des Grundstückkaufvertrages erklärten Auflassung erfolgt ist. Da die Erwerbs - und Übereignungspflichten mit der Auflassung erlöschen, sind nach erfolgter Auflassung vereinbarte Änderungen des Grundstückkaufvertrages formfrei möglich (BGH NJW 1985, 266; OLG Bamberg MDR 1999, 151).

Eine Pflicht zur Beurkundung der Änderungsvereinbarung folgt auch nicht aus § 10 der Vertragsurkunde vom 22.10.2003. Das Landgericht hat diese Klausel dahingehend ausgelegt, dass davon auch die Änderung der Zahlungsmodalitäten und mithin auch die Anlegung des Zahlbetrages durch den Notar erfasst sein soll. Der Senat hat Zweifel, ob das Landgericht die Klausel des Vertrages rechtsfehlerfrei ausgelegt hat. Aus der Urkunde ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die Beteiligten zu 2) und 3) über die gesetzlich und in der Rechtsprechung anerkannten Formerfordernisse hinaus ein weitergehendes Formerfordernis konstitutiv begründen wollten. Vielmehr liegt es nahe, dass diese Klausel lediglich deklaratorisch die oben skizzierte Rechtsprechung zum Formerfordernis bei einer Vertragsänderung wiedergibt. Das Landgericht hat keine Umstände außerhalb der Urkunde festgestellt, die eine derartige Auslegung tragen. Letztlich bedarf es aber keiner Entscheidung des Senats über die Frage, ob das Landgericht die Klausel ohne Rechtsfehler ausgelegt hat.

Denn vorliegend hätten die Parteien des Kaufvertrages jederzeit formfrei diese Abrede aufheben können. In der Rechtsprechung ist insoweit anerkannt, dass die vereinbarte Form jederzeit formfrei abbedungen werden kann. Das gilt sogar, wenn die Beteiligten nicht an die Form gedacht haben (BGH NJW 1965, 293; 1975, 1653, 1655; OLG Brandenburg NJW - RR 2001, 1673, 1674; BAG NJW 2003, 3725, 3727). Lediglich in Fällen, in denen der Vertrag auch für die Aufhebung eines Formerfordernisses ausdrücklich einen Formzwang vorsieht (doppelte Schriftformklausel), verlangt die höchstrichterliche Rechtsprechung die Einhaltung des gewählten Formerfordernisses (BAG a.a.O.; BGHZ 66, 378, 383). Eine derartige Vereinbarung enthält der notariell beurkundete Kaufvertrag vom 22.10.2003 indes nicht.

Das Landgericht hat angenommen, auch bei einer formfreien Änderungsmöglichkeit des Kaufvertrages habe der Notar hier die Änderungsvereinbarung notariell beurkunden dürfen. Die Fragen zum Formerfordernis bei Aufhebung des Formerfordernisses seien umstritten. Zur Vermeidung der Rechtsunsicherheit der Kaufvertragsparteien habe sich hier der Notar für den zwar teureren aber sichereren Weg entscheiden können.

Rechtlich zutreffend ist insoweit der Ausgangspunkt des Landgerichts. Der Aufwand höhere Kosten ist dann gerechtfertigt, wenn Gründe für einen anderen Weg als den kostengünstigsten sprechen, sei es das Interesse an der Schnelligkeit, sei es das Interesse an der Sicherheit für die Beteiligten. Dabei ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Notars mit Rücksicht auf seine sachliche Unabhängigkeit ein weiter Spielraum einzuräumen (OLG Frankfurt DNotZ 1978, 118, 120).

Rechtlich zu beanstanden ist jedoch die Annahme des Landgerichts, dass vorliegend die Rechtssicherheit die notarielle Beurkundung des Änderungsvertrages rechtfertigte. Die allgemein durch eine notarielle Beurkundung stets erhöhte Rechtssicherheit reicht nicht aus, um bereits ein Abweichen von dem kostengünstigeren Weg zu rechtfertigen. Bei einer anderen Sichtweise wäre es dem Notar stets unbenommen, jedes nur erdenkliche Rechtsgeschäft notariell zu beurkunden, ohne auf den kostengünstigeren Weg zu verweisen.

Anhaltspunkte, dass im konkreten Fall die Rechtssicherheit die notarielle Beurkundung erforderlich machte, bestehen nicht. Dies ergibt sich auch dann nicht, wenn man entsprechend der Annahme des Landgerichts eine im Kaufvertrag vom 22.10.2003 enthaltene Vereinbarung einer notariellen Form zur Änderung des Kaufvertrages bejaht. In der Rechtsprechung ist - wie bereits ausgeführt - inzwischen allgemein anerkannt, dass eine formfreie Abänderung einer vereinbarten Form unproblematisch zulässig ist. Soweit ersichtlich wird dies nicht ernsthaft in Frage gestellt (Vgl. beispielhaft Palandt - Heinrichs/ Ellenberger, 67. Aufl., BGB, § 125 Rdnr 14). Es gibt keinen Anhaltspunkt, dass diese Rechtsprechung aufgegeben wird.

Entgegen der Annahme des Notars wären bei einer schriftlichen Anweisung zur Änderung der Verwahrung nach §§ 54b Abs. 1 Satz 2, 54a Abs. 4 BeurkG keine Gebühren entstanden. Die nach § 149 Abs. 1 KostO bei Auszahlung des verwahrten Geldes entstehenden Hebegebühren decken die gesamte Tätigkeit im Zusammenhang mit der Verwahrung des Geldes ab (Hartmann, KostG, 37. Aufl., § 149 Rdnr 11; Korintenberg/ Bengel/ Tiedtke - Reimann, a.a.O., § 149 Rdnr. 7). Lediglich bei Vollzug der Verwahrungsänderung durch Einzahlung auf ein anderes Notaranderkonto wird diskutiert, ob dadurch die Hebegebühren nach § 149 Abs. 1 KostO ausgelöst werden, da die Auszahlung auf ein anderes Notarkonto desselben Notars als Erfüllung des Auszahlungsanspruchs angesehen werden könnte, §§ 362 Abs. 2, 185 BGB (so Korintenberg/ Bengel/ Tiedtke - Reimann, a.a.O., § 149 Rdnr 21; Willemer DNotZ 1982, 224). Diese weiteren Gebühren - sofern man denn diesem Ansatz folgt - entstehen aber als Vollzug der Vereinbarung und sind unabhängig von der Form der Vereinbarung zur Änderung der Verwahranweisung anzusehen.

Die sofortige Beurkundung der Änderung der Verwahranweisung führt also zu vermeidbaren Kosten, die gemäß § 16 KostO außer Ansatz zu bleiben haben.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 156 Abs. 6 Satz 3 KostO.

Ende der Entscheidung