Judicialis Rechtsprechung

24 U 217/01

Verkündet am 26.11.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 29.10.2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Hahn, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Küpper und die Richterin am Landgericht Dr. Reimann

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 16.11.2001 (87 O 203/00) dahin abgeändert, dass die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Klägerin 21.238,86 € nebst 9 % Zinsen seit dem 23.10.2000 zu zahlen.

2. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Beklagten.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Sicherheit kann auch durch Bürgschaft einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse oder deutschen Großbank geleistet werden.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf restlichen Werklohn aus einer Schlussrechnung vom 22.08.2000 (Bl. 14 d. A.) in Anspruch. Die Beklagte zu 2, Produzentin einer Fernsehserie, übertrug der Beklagten zu 1 als Generalunternehmerin die Herstellung einer beweglichen Glasüberdachung für ihre Produktionsstätte in I. Unter dem 21.06.2000 bot die Klägerin der Beklagten zu 1 die Errichtung der für die Glasüberdachung erforderlichen Stahlkonstruktion zum Preise von 129.700,00 DM netto an (Bl. 47 ff.). Mit Schreiben vom 23.06.2000 übermittelte sie der Beklagten zu 1 ein "überarbeitetes Angebot" der Arbeiten zum Preise von 99.960,00 DM netto (Bl. 50 ff). Aufgrund einer Ortsbesprechung unterbreitete die Klägerin am 10.07.2000 ein "2. überarbeitetes Angebot" über einen Gesamtpreis von 159.725,00 DM netto (Bl. 53 ff. d. A.). Da dieser Preis der Beklagten zu 1 zu hoch war, gab die Klägerin ein "3. überarbeitetes Angebot" vom 18.07.2000 ab (Bl. 59 ff.), in dem sie die gewünschte Leistung zu einem Gesamtpreis von 159.725,00 DM netto mit einem Nachlass von 5 %, mithin zu einem Nettopreis von 151.740,00 DM anbot. Die Beklagte zu 1 sandte der Klägerin darauf hin unter dem 19.07.2000 per Fax einen "Bauvertrag" zu (Bl. 155 ff. d. A.), der auf der Grundlage des 3. überarbeiteten Angebotes mit dem dort genannten Pauschalpreis von 151.740,00 DM netto zustande kommen sollte. Mit Fax vom 20.07.2000 (Bl. 186 f. d. A.) beanstandete die Klägerin u. a. den in dem Vertragsentwurf vorgesehenen Ausführungsbeginn sowie die Vereinbarung einer Vertragsstrafe und einer Sicherheitsleistung. Die Beklagte zu 1 erwiderte mit Fax vom gleichen Tag (Bl. 188 d. A.), auf das die Klägerin mit Fax vom 21.07.2000 (Bl. 190 f. d. A.) erwiderte. Mit Fax vom 22.07.2000 antwortete die Beklagte zu 1 und bat mit den Worten um die Auftragsbestätigung: "Wir nehmen nun an, dass alle offenen Fragen geklärt sind und erwarten ihre schriftliche Auftragsbestätigung" (Bl. 212 d. A.). Unter dem 27.07.2000 übersandte die Klägerin der Beklagten eine Auftragsbestätigung (Bl. 9 ff. d. A.), in der sie auf ihr Schreiben vom 21.07.2000 (Bl. 190 d. A.) Bezug nahm. In dieser wurde ein Gesamtpreis von netto 159.725,00 DM abzüglich 5 % Nachlass, mithin von 151.740,00 DM netto aufgeführt. Die Auftragsbestätigung wurde von der Beklagten zu 1) mit handschriftlichen Änderungen versehen, am 29.07.2000 in einer zur Bestätigung vorgesehenen Unterschriftszeile unterschrieben sowie am 02.08.2000 von der Klägerin gegengezeichnet (Bl. 11 d. A.). Am 22.08.2000 erstellte die Klägerin die Schlussrechnung über einen Bruttopreis von 178.129,60 DM, darin war neben dem Nettopreis für die Stahlkonstruktion 151.740,00 DM ein - unstreitiger - Nachtrag von 1.820,00 DM netto enthalten. Am 25.08.2000 erfolgte die Abnahme und Übergabe der Werkes nach Maßgabe eines Abnahme- und Übergabeprotokolls (Bl. 12 d. A.). Auf eine Anfrage der Klägerin in einem Schreiben vom 15.8.2000, ob die Beklagte zu 2) die "Differenz zwischen Bürgschafts- und Gesamtbetrag in Höhe DM 24.278,40 ..., ggfs. auch die Gesamtleistung in Höhe von DM 176.018,40 DM" übernehme (Bl. 90 d. A.), bestätigte die Beklagte zu 2, vertreten durch den Zeugen E, am gleichen Tag schriftlich "die Zahlung der erforderlichen Summe zur Fertigstellung des Bauvorhabens" schriftlich mit dem Zusatz, dass die Zahlung entweder durch die Beklagte zu 1 oder die Beklagte zu 2 erfolgen werde (Bl. 17 d.A.). Mit Schreiben vom 31.08.2000 (Bl. 16/ 16 R d. A.) teilte die Beklagte zu 1 der Beklagten zu 2 mit, dass sie mangels Zahlungseingang die fälligen Rechnungen der Subunternehmer - u. a. der Klägerin - nicht planmäßig bedienen könne. Um den reibungslosen Ablauf des Bauvorhabens zu gewährleisten, forderte sie die Beklagte zu 2 auf, den fälligen Betrag von 178.129,60 DM an die Klägerin zu zahlen. Am 13.09.2000 ging bei der Klägerin eine Teilzahlung der Beklagten zu 1 über einen Betrag von 136.590,00 DM ein. Am 12.10.2000 wandte sich die Klägerin über die Zeugin C telefonisch an den Zeugen E. Den Inhalt des Gespräches fasste sie mit Schreiben vom 13.10.00 (Bl. 18 d. A.) wie folgt zusammen:

".... wie telefonisch am 12. Okt. 2000 mit Ihnen besprochen, übermitteln wir Ihnen anbei unsere Rechnung über den Restbetrag aus der Forderung gegen die Fa. D GmbH, ####1 H.

Wir bedanken uns für Ihre Zusage, den Ausgleich vorzunehmen.

Gleichzeitig bestätigten wir hiermit, dass wir Ihnen mit Eingang des Rechnungsbetrages in Höhe von DM 41.539,60 unsere Zahlungsansprüche gegen die Fa. D abtreten.

Die Abtretungserklärung wird Ihnen unmittelbar nach Zahlungseingang übermittelt."

Der Restbetrag aus der Schlussrechnung vom 22.08.2000 in Höhe von 41.539,60 DM brutto blieb offen.

Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Ausgleich der restlichen Werklohnforderung nebst - für die Zeit vom 30.08. bis zum 13.09.2000 in Höhe von 578,92 DM kapitalisierter - Zinsen in Anspruch. Ihre Schlussrechnung sei prüffähig, so dass die Werklohnforderung fällig sei. Auf der Grundlage der Auftragsbestätigung vom 27.07.2000 sei ein Pauschalvertrag zustande gekommen. Die Beklagte zu 2 hafte neben der Beklagten zu 1, weil der Zeuge E in dem mit dem Schreiben vom 13. Oktober 2000 bestätigten Telefonat den Ausgleich des offenstehenden Rechnungsbetrages zugesagt habe.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 42.118,52 DM nebst 9 % Zinsen aus 41.539,60 DM seit dem 14.09.2000 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1 hat eingewendet, die Werklohnforderung sei mangels Prüffähigkeit nicht fällig geworden. Mit der Klägerin sei am 22.07.2000 ein Einheitspreisvertrag abgeschlossen worden (Bl. 64 ff. d. A.), der zur Vergütung in Ziffer 4. folgende Regelung enthalte:

"Als Vergütung für die Nr. 1 bezeichneten Leistungen wird vereinbart

die vorläufige Summe von 151.740,00 DM (zuzüglich MWSt.) zur Abrechnung nach ausgeführten Mengen zu Einheitspreisen gemäß beiliegendem Leistungsverzeichnis -Einheitspreisvertrag -

...

- Fundamentarbeiten 72.054 - Stahlbau 79.686" (Bl. 65 d. A.).

Die Beklagte zu 2 hat bestritten, am 12.10.2000 eine telefonische Zahlungszusage erteilt zu haben. Die vorherige Zusage in dem Schreiben vom 15.08.2000 sei ausschließlich deshalb abgegeben worden, um größeren Schaden wegen der von der Klägerin angedrohten Stilllegung der Bauarbeiten zu verhindern.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 sei ein Einheitspreisvertrag nach Maßgabe des schriftlichen Bauvertrages vom 22.07.2000 zustande gekommen. Die Klageforderung sei deshalb mangels Prüffähigkeit nicht fällig. Deshalb sei auch die Klage gegen die Beklagte zu 2 unbegründet. Nach dem Ergebnis der von dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme sei zwar davon auszugehen, dass der Zeuge E den Ausgleich der Restforderung zugesagt habe. Die Beklagte zu 2 habe sich jedoch nicht unabhängig von der Fälligkeit der Forderung verpflichten wollen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Vertrag sei mit dem Inhalt der Auftragsbestätigung vom 27.07.2000 nebst den handschriftlichen Ergänzungen der Beklagten zu 1 vom 29.07.2000, gegengezeichnet von der Klägerin am 02.08.2000, zustande gekommen. Damit sei der in der Auftragsbestätigung ausgewiesene Pauschalpreis von 159.725,00 DM nebst 5 % Nachlass, mithin 151.740,00 DM, Vertragsinhalt geworden. Den schriftlichen Bauvertrag vom 22.07.2000, auf den sich die Beklagte zu 1 berufe, habe sie - die Klägerin - nicht erhalten.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung nach ihren erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1 wendet ein, die Parteien hätten einen Einheitspreisvertrag entsprechend dem Bauvertrag vom 22.07.2000 abgeschlossen. Sie schildert den Ablauf der Vertragsverhandlungen bis zum 22.07.2000 in der gleichen Weise wie die Klägerin. Diese sei, wie sich aus der Korrespondenz vom 20. und 21.07.2000 ergebe, aber mit der Vereinbarung eines Pauschalpreises nicht mehr einverstanden gewesen. Deshalb habe sie das Bauvertragsangebot vom 19.07.2000 nicht angenommen. So sei in dem Schreiben vom 21.07.2000 die Rede davon gewesen, dass Mehrkosten zu Lasten der Beklagten zu 1 hätten gehen sollen. Auf dieses Schreiben habe die Beklagte zu 1 mit dem Schreiben vom 22.07.2000 geantwortet, in dem es weiter um die Problematik der Baugenehmigung und Prüfstatik gegangen sei. Diesbezüglich habe die Klägerin auf ihrem Standpunkt beharrt. Die Beklagte zu 1 habe unter Zeitdruck gestanden und deshalb die Klägerin in diesem Schreiben zur Übersendung einer schriftlichen Auftragsbestätigung aufgefordert. Auf dieses Schreiben habe sich der Geschäftsführer der Klägerin bei dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1 gemeldet und mitgeteilt, er sei mit einem Pauschalvertrag nicht einverstanden. Die möglicherweise vor dem Hintergrund der Baugenehmigung und Prüfstatik entstehenden Kosten wolle er auf keinen Fall tragen. Man habe sich deswegen telefonisch auf einen Einheitspreisvertrag geeinigt, in dem entsprechend nach Einheiten habe abgerechnet werden sollen. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 habe darauf hin vorgeschlagen, den Einheitspreisvertrag vom 22.07.2000 (Bl. 65 ff. d. A.) zuzusenden. Er habe diesen Vertrag am gleichen Tag vorab per Fax und zusätzlich mit normaler Post versandt. Ein Faxprotokoll hierzu existiere nicht. Die Beklagte zu 1 ist der Auffassung, selbst wenn der Bauvertrag vom 22.07.2000 nicht zugegangen sein sollte, sei kein Pauschalpreisvertrag abgeschlossen worden. Die Auftragsbestätigung vom 27.07.2000 beziehe sich auf einen "Auftrag". Damit könne nur der angeblich nicht zugegangene Auftrag gemeint gewesen sein, da es einen anderen Auftrag nicht gegeben habe, insbesondere habe die Klägerin den Vertrag vom 19.07.2000 abgelehnt. In der Auftragsbestätigung seien zudem Stundensätze festgelegt. Zumindest aus der Sicht der Beklagten zu 1 handele es sich bei der Auftragsbestätigung um die Annahme des Angebots im Bauvertrag vom 22.07.2000 mit dem darin festgelegten Einheitspreis. Im übrigen sei selbst bei einem Pauschalvertrag die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung Fälligkeitsvoraussetzung. Außerdem sei auch nach dem Bauvertrag vom 19.07.2000 die Vorlage aller Rechnungen in zweifacher Fertigung mit den notwendigen Rechnungsunterlagen (z. B. Massenberechnungen, Abrechnungszeichnung, Handskizzen) erforderlich gewesen. Da diese Unterlagen unstreitig nicht vorgelegt worden seien, sei auch insofern die Werklohnforderung noch nicht fällig geworden.

Die Beklagte zu 2 bestreitet, dass der Zeuge E gegenüber der Zeugin C eine Zahlungszusage abgegeben habe. Da die Bauarbeiten zum Zeitpunkt des Telefongesprächs am 12.10.2000 gänzlich abgeschlossen gewesen seien, habe für die Beklagte zu 1 keine Veranlassung gestanden, etwas an die Klägerin zu zahlen. Aus der Tatsache, dass sie dem Schreiben vom 13.10.2000 nicht widersprochen habe, lasse sich nicht auf eine Zusage schließen. Das Schweigen sei auch nicht nach den Grundsätzen über das kaufmännische Bestätigungsschreiben vertragsbegründend geworden. Ein ausdrücklicher Widerspruch sei entbehrlich gewesen, weil ein entsprechender Vertragsschluss zuvor ausdrücklich abgelehnt worden sei.

Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 25.06.2002 (Bl. 389 d. A.) durch Vernehmung der Zeugen E Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 29.10.2002 (Bl. 408 ff. d. A.) verwiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist - bis auf einen Teil des Zinsanspruches - begründet.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns aus der Schlussrechnung vom 22.08.2000 in der geltend gemachten Höhe von 41.539,60 DM (= 21.238,86 €).

a)

Der Werklohnanspruch ist fällig. Die Abnahme des Werkes durch die Beklagte zu 1 als Fälligkeitsvoraussetzung ist erfolgt. Die Parteien streiten lediglich darüber, ob das weitere Fälligkeitserfordernis, die Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 22.08.2000, erfüllt ist. Die Schlussrechnung erfüllt nicht die Anforderungen, die § 14 Nr. 1 VOB/B an die Prüfbarkeit stellt, wenn Einheitspreise vereinbart worden sein sollten. Anders liegt es bei einer Pauschalpreisabrede. Allerdings setzt die Fälligkeit des Werklohnanspruches auch bei Vereinbarung eines Pauschalpreises grundsätzlich die Erteilung einer prüffähigen Schlussrechnung voraus (BGHZ 105, 209, 293 = NJW 1989, 836; NJW 2002, 676, 677). Sofern nicht - was hier ausscheidet - die Vertragsleistung geändert worden ist, reicht es indessen aus, dass in die Schlussrechnung der vereinbarte Pauschalpreis eingestellt ist und dass etwaige Abschlagszahlungen berücksichtigt sind (BGH NJW 2002, 676, 677; Baurecht 1979, 525; OLG Köln NJW-RR 1990, 1171, 1172; Werner/Pastor, der Bauprozess, 10. Aufl., Rn. 1392). Aus der Klausel Ziffer 10. des Bauvertrages vom 19.07.2000 (Bl. 155 ff. d. A.) ergeben sich entgegen der Auffassung der Beklagten und des Landgerichts keine erhöhten Fälligkeitsanforderungen. Abgesehen davon, dass die Klägerin sich nicht auf diesen Bauvertrag, sondern auf die Auftragsbestätigung vom 27.07.2000 stützt, die auf diesen Vertrag nicht Bezug nimmt, handelt es sich um eine formularmäßige Klausel, die erkennbar nur dann gelten sollte, wenn unter der in dem Vertrag enthaltenen Ziffer 4. "Vergütung (zu § 2 VOB/B)" die Rubrik "Einheitspreisvertrag" vereinbart worden wäre. Nur dann wären nämlich über die Nennung des Pauschalpreises und etwaiger Abschlagszahlungen hinaus weitere Rechnungsunterlagen (wie Massenberechnungen, Abrechnungszeichnung und Handskizzen) im Sinne der Ziffer 10. "notwendig" und deshalb einzureichen gewesen.

Danach ist die Schlussrechnung prüfbar mit der Folge, dass der Werklohnanspruch fällig ist, weil die Klägerin und die Beklagte zu 1 einen Pauschalpreis vereinbart haben. Dem Landgericht ist nicht darin zu folgen, dass ein Pauschalvertrag im Hinblick auf die Ablehnung des Bauvertragsangebotes vom 19.07.2000 und die Korrespondenz, die sich im Zeitraum vom 20.-22.07.2000 zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 angeschlossen hat, nicht zustande gekommen sei. Zwar ist richtig, dass die Klägerin das Pauschalpreisangebot in dem Vertragsentwurf der Beklagten zu 1 vom 19.07.2000 aus den vom Landgericht dargelegten Gründen nicht angenommen hat. Auch liegt die Darlegungs- und Beweislast für eine Pauschalpreisabrede im Ansatz bei der Klägerin, da diese nach allgemeinen Grundsätzen die Fälligkeit des Werklohnanspruches dartun muss und - im vorliegenden Fall - nur bei einer Pauschalpreisabrede eine prüffähige Schlussrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung zu bejahen ist (allgemein zur Beweislast bezüglich der Preisvereinbarung Werner/Pastor a. a. O. Rn. 1163). Eine Pauschalpreisabrede ist indes im Hinblick auf die Auftragsbestätigung vom 27.07.2000 (Bl. 9 ff. d. A.) anzunehmen. Diese Auftragsbestätigung hat die Klägerin der Beklagten zu 1 auf deren Aufforderung in ihrem Fax vom 22.07.2000 (Bl. 212 d. A.) hin zugesandt. Sie wurde zunächst von der Beklagten zu 1 am 29.07.2000 mit handschriftlichen Änderungen versehen und unterschrieben (vgl. auch Bl. 72 - 76 d. A.) und am 02.08.2000 von der Klägerin gegengezeichnet. Eine erneute Zusendung an die Beklagte zu 1 war - soweit sie nicht erfolgt sein sollte - nach § 151 BGB entbehrlich, da die Klägerin die handschriftlichen Änderungen der Beklagten zu 1 akzeptiert hatte (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 151 Rn. 4). Unabhängig davon, ob die Auftragsbestätigung nur einen vorher schon abgesprochenen Vertragsinhalt im Sinne eines Bestätigungsschreiben zusammenfassen oder aber den Vertrag erst zustande bringen sollte, haben die Parteien damit einen Vertragsdokument geschaffen, das verbindlich ist und seinem Wortlaut nach eine Pauschalpreisvereinbarung enthält. In der Auftragsbestätigung wird die in dem dritten überarbeiteten Angebot vom 18.07.2000 vorgesehene Preisabrede wörtlich wiederholt (Gesamtpreis netto 159.725,00 DM abzüglich 5 % Nachlass). Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 haben sowohl die Auftragsbestätigung als auch das dritte überarbeitete Angebot eine Pauschalpreisabrede zum Inhalt, und zwar im Sinne eines Detail-Pauschalvertrages, bei dem die geschuldeten Leistungen in einem Leistungsverzeichnis festgelegt sind und für diese Leistungen ein Pauschalpreis ausgewiesen wird (vgl. Werner/Pastor a. a. O. Rn. 1189). Dem steht nicht entgegen, dass ein Nachtrag vorbehalten worden ist für den Fall, dass "sich im Bereich der Ausschachtungen irgendwelche Schwierigkeiten ergeben" sollten (Bl. 9 R d. A.), und dass für Unterbrechungen und Wartezeiten, die durch das Nichtvorliegen einer Baugenehmigung bedingt wären, Stundensätze vereinbart worden sind (Bl. 10 d. A.). Denn solche Zusatzleistungen können auch bei einem Pauschalpreisvertrag zu vergüten sein. Das ändert jedoch nichts daran, dass der in dem Leistungsverzeichnis gekennzeichnete Leistungsumfang nach der von der Beklagten zu 1 akzeptierten Auftragsbestätigung pauschal vergütet werden sollte.

Durch die Auftragsbestätigung ist die Darlegungslast dahin abgeändert, dass die Beklagte zu 1, ebenso wie die Beklagte zu 2 aufgrund ihrer - unten noch auszuführenden - akzessorischen Haftung aus einem Schuldbeitritt, Umstände, die eine vom Wortlaut der Auftragsbestätigung abweichende Auslegung gebieten könnten, darlegen und unter Beweis stellen müsste (vgl. BGH NJW 1999, 1702, 1703; 2002, 1500, 1503; 2002, 3164, 3165; Palandt-Heinrichs § 133 Rn. 29). Daran fehlt es. Der durch Zeugen unter Beweis gestellten Behauptung der Beklagten zu 1, die beiden Geschäftsführer hätten sich am 22.07.2000 telefonisch auf einen Einheitspreisvertrag verständigt, woraufhin die Beklagte zu 1 den Einheitspreisvertrag vom 22.07.2000 (Bl. 65 ff. d. A.) zugesandt habe, war nicht nachzugehen. Denn die Beklagte zu 1 hat auch in diesem Zusammenhang eine Einheitspreisabrede nicht schlüssig dargetan. Allerdings ist in dem von ihr vorgelegten Vertrag vom 22.07.2000 unter Ziffer 4. die Rubrik "Einheitspreisvertrag" angekreuzt. Die Beklagte hat jedoch nicht erläutert, worauf die in diesem Vertrag vorgenommene Aufteilung der vorläufigen Baupreissumme von 151.740,00 DM in 72.054,00 DM für Fundamentarbeiten und 75.686,00 DM für Stahlbau beruht. Außerdem ist in diesem Vertragsentwurf zusätzlich die Rubrik "Stundenlohnvertrag" angekreuzt und ein Stundenlohn für Meister von 78,00 DM angeführt. Wie sich dies zur behaupteten Einheitspreisabrede verhält, hat die Beklagte zu 1 nicht erläutert. Vor allem will die Beklagte zu 1 in der Berufungsbegründung die Einheitspreisabrede daraus ableiten, dass wegen des Fehlens einer Baugenehmigung und der Prüfstatik ein Mehraufwand hätte entstehen können. Die auf einen bloßen Mehraufwand beschränkte Vereinbarung von Stundensätzen würde indes - wie oben ausgeführt - eine Pauschalpreisvereinbarung im übrigen nicht ausschließen. Das legt es nahe, dass der Einwand der Beklagten zu 1 auf einem unzutreffenden Verständnis der Begriffe des Pauschal- und Einheitspreisvertrages beruht. Darauf sind die Beklagten in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden, ohne dass sie dem entgegen getreten wären und die Unklarheiten aufgeklärt hätten.

b)

Da die Fälligkeitsvoraussetzungen damit gegeben sind und die in der Schlussrechnung vom 22.08.2000 enthaltene zusätzliche Position 2 in Höhe von 1.820,00 DM unstreitig ist, steht der Klägerin ein fälliger Restlohnwerkanspruch in Höhe von 41.539,60 DM (= 21.238,86 €) zu. Der Verzugszinsanspruch ist der Höhe nach schlüssig dargetan und von der Beklagten nicht konkret bestritten worden. Fälligkeit und Verzug sind aber im Hinblick auf die zweimonatige Frist nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B bei einem anzunehmenden Zugang der Schlussrechnung am 23.08.2000 erst zum 23.10.2000 eingetreten (vgl. Werner/Pastor a. a. O. Rn. 1396), so dass die in der Klageforderung in Höhe von 578,92 DM enthaltenen Verzugszinsen für die Zeit bis zum 13.09.2000 nicht und weitere Zinsen erst ab dem 23.10.2000 zuzuerkennen sind.

2.

Die Beklagte zu 2 haftet aufgrund eines Schuldbeitrittes. Dabei kann dahinstehen ob nach den vom Landgericht und vom Senat durchgeführten Zeugenvernehmungen bewiesen ist, dass der Zeuge E der Zeugin C am 12.10.2000 zugesagt hat, die Restforderung der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 in Höhe von 41.539,60 DM auszugleichen. Die Beklagte zu 2 haftet jedenfalls nach den Grundsätzen über das kaufmännische Bestätigungsschreiben. Ein Bestätigungsschreiben hat die Klägerin der Beklagten am 13.10.2000 (Bl. 18 d. A.) übersandt. Diesem unstreitig zugegangenen Schreiben hat die Beklagte zu 2 nicht widersprochen, so dass sie dessen Inhalt gegen sich gelten lassen muss. Das Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben bleibt freilich dann ohne Wirkung, wenn dieses inhaltlich so weit vom Vorbesprochenen abweicht, dass der Absender vernünftigerweise mit dem Einverständnis nicht rechnen konnte, was insbesondere der Fall ist, wenn das Schreiben auf einen Vertrag Bezug nimmt, dessen Abschluss der Empfänger ausdrücklich verweigert hatte (BGH NJW 1994, 1288; NJW-RR 2001, 680, 681; OLG Köln OLGR 2001, 129; Palandt-Heinrichs § 148 Rn. 16 jeweils m. w. N.). Dabei hat der Absender, der aus dem Schweigen des Geschäftsgegners Rechte herleiten will, zu beweisen, dass ein geschäftliches Gespräch über den schriftlich "bestätigten" Vorgang stattgefunden hat (BGH NJW 1990, 386; NJW-RR 2001, 680). Die Beweislast dafür, dass der Inhalt des Schreibens so erheblich abweicht, dass ihm keine Bindungswirkung zukommt, obliegt dagegen dem Empfänger (BGH NJW 1974, 991, 992; NJW-RR 2001, 680, 681; Laumen in: Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1, 2. Aufl., § 146 Rn. 7; Palandt-Heinrichs § 148 Rn. 21).

Davon, dass es am 12.10.2000 ein Telefonat zwischen der Zeugin C und dem Zeugen E gab, welches die Frage des Rechnungsausgleiches zum Gegenstand hatte, ist auszugehen. Der Zeuge E selbst hat dies bei seiner Vernehmung durch den Senat nicht in Abrede gestellt, sondern eingeräumt, es könne durchaus sein, dass er mit der Zeugin C auch im Oktober 2000 telefoniert habe. Vor dem Landgericht hat er ausgesagt, dass nach der Fertigstellung des Werkes insgesamt mehrere Telefongespräche über die Begleichung der Werklohnforderung der Klägerin stattgefunden hätten. Dementsprechend hat die Beklagte zu 2 in ihrer Berufungsbegründung das in dem Schreiben vom 13.10.2000 bestätigte Telefonat vom 12.10.2000 an sich nicht bestritten. Streitig ist allein, ob der Zeuge E den Ausgleich der Forderung in dem Gespräch abgelehnt hat. Diesen Beweis hat die Beklagte zu 2 durch die Aussage des Zeugen nicht geführt. Der Zeuge hat bekundet, er könne sich nicht daran erinnern, zugesagt zu haben, den Betrag aus der Schlussrechnung auszugleichen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Fall für ihn persönlich erledigt gewesen, da schon im September 2000 der Auftrag soweit ausgeführt gewesen sei, dass man habe produzieren können. Er habe daher kein Interesse mehr daran gehabt, eine Zahlungszusage zu geben. Diese Aussage ist zu unbestimmt geblieben, um ihr einen entscheidenden Beweiswert beimessen zu können. Auch der Hinweis des Zeugen auf sein fehlendes Interesse genügt insoweit nicht. Denn schon mit Schreiben vom 31.08.2000 (Bl. 16 d. A.) hatte die Beklagte zu 1 die Beklagte zu 2 aufgefordert, den Werk-lohn unmittelbar an die Klägerin zu leisten. Dieses Schreiben hat der Zeuge E nach seiner Angabe an die Rechtsabteilung der Beklagten zu 2 weitergeleitet. Eine Zahlungsbereitschaft der Beklagten zu 2 war demnach nicht von vornherein ausgeschlossen, zumal sie mit Schreiben vom 15.8.2000 zuvor bereits eine, wenngleich - wie der Zusammenhang mit der schriftlichen Anfrage der Klägerin vom selben Tage (Bl. 90 d.A.) ergibt - inhaltlich beschränktere Zahlungszusage erteilt hatte. Der Umstand, dass der Zeuge - wie er weiter bekundet hat - das Schreiben vom 13.02.2000 einfach an die Rechtsabteilung der Beklagten zu 2 weitergeleitet hat, ohne dieser mitzuteilen, dass es einen von ihm erkannten brisanten Inhalt habe, deutet ebenfalls darauf hin, dass er der Zeugin C die Zahlung zugesichert oder zumindest eine Erklärung abgegeben hat, die diese dahingehend deuten konnte. Jedenfalls steht nicht fest, dass der Zeuge E in dem Telefongespräch vom 12.10.2000 eine Zahlungszusage so eindeutig abgelehnt hat, dass die Klägerin ein Einverständnis der Beklagten zu 2 mit der in dem Bestätigungsschreiben angeführten Zahlungszusicherung vernünftigerweise für ausgeschlossen hätte halten müssen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO; den Beklagten konnten die gesamten Prozesskosten auferlegt werden, weil die Zuvielforderung der Klägerin verhältnismäßig gering war und keine besonderen Kosten veranlasst hat. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

Berufungsstreitwert: 21.238,86 € (41.539,60 DM)

Ende der Entscheidung