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11 U 195/98 18 O 6/96 LG Köln

Anlage zum Terminsprotokoll vom 17.01.01

Verkündet am 17.01.01

Bourguignon, J.A. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 24.11.2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Pastor, den Richter am Oberlandesgericht Zoll und den Richter am Landgericht Frohn

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 19.06.1998 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 18 O 6/96 - wird zurückgewiesen.

Auf die im Wege der Anschlussberufung erhobene Widerklage wird die Klägerin unter Abweisung der Widerklage im Übrigen verurteilt,

1. an den Beklagten 28.000,00 DM nebst 4% Zinsen seit dem 12.07.2000 zu zahlen (wegen des insoweit weiter gehenden Zinsanspruchs wird die Widerklage abgewiesen);

2. an den Beklagten weitere 4.769,15 DM nebst 4% Zinsen seit dem 12.07.2000 zu zahlen.

Auf die Widerklage wird ferner festgestellt, dass die Klägerin dem Beklagten den Schaden zu ersetzen hat, der ihm durch die Nichterfüllung des auf Grund des Auftrags des Beklagten vom 26.04.1994 zu Stande gekommenen Werkvertrags betreffend die Herstellung und Errichtung eines Wintergartens nebst Fensterwand auf dem Grundstück R.straße 34 in ... K. entstanden ist und entsteht, einschließlich der Kosten des Abrisses der von der Klägerin hergestellten Konstruktion und der Folgeschäden auf Grund notwendiger Erneuerung des Parkettbodens und des Innenraumanstrichs im Erdgeschoss und 1. Obergeschoss.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 54.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in der genannten Höhe leistet. Beide Parteien dürfen die Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts erbringen.

Tatbestand

Die Parteien streiten hinsichtlich eines von der Klägerin hergestellten und installierten Wintergartens nebst einer zugleich errichteten Fensterwand über den Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe von 55.950,00 DM und über Ansprüche des Beklagten wegen fehlerhafter Herstellung bzw. Nichterfüllung des Werkvertrages.

Die Errichtung des Wintergartens nebst Fensterwand erfolgte auf Grund eines handschriftlich festgehaltenen Auftrags vom 26.04.1994 (Bl. 1 AH). Die Auftragssumme belief sich auf 83.950,00 DM. Das Werk wurde am 03.06.1994 errichtet, am 07.06. und 14.06.1994 erfolgten Restarbeiten. Die Klägerin stellte unter dem 01.06.1994 die Auftragssumme in Rechnung und mahnte, da der Beklagte nicht zahlte, unter dem 13. und 22.07.1994 (Bl. 4, 5 AH). Der Beklagte machte geltend, das Werk sei mangelhaft und nicht abnahmefähig. Mit Anwaltsschreiben vom 25.07.1994 (Bl. 58 ff. d.A.) übersandte er der Klägerin eine Mängelliste des Privatgutachters K. vom 15.07.1994 ("Hinweise zur Schlußabnahme des Wintergartens", Bl. 6 AH), wies unter anderem darauf hin, dass konstruktionsbedingt kein ausreichender Schutz gegen das Eindringen von Niederschlagswasser bestehe, forderte die Klägerin auf, die Mängel bis zum 25.08.1994 zu beseitigen und kündigte an, bei fruchtlosem Fristablauf die Nachbesserung abzulehnen. Mit Anwaltsschreiben vom 04.11.1994 (Bl. 8 f. AH) wies der Beklagte u.a. darauf hin, dass trotz mehrfacher Nachbesserungsversuche die von Anfang an bestehenden Dichtigkeitsprobleme nicht gelöst seien, was für unsorgfältige Arbeit oder aber für eine Fehlkonstruktion spreche; er verweigerte deshalb erneut die Abnahme. In der Folge kam es zu weiterer Korrespondenz der Parteien zur Frage der Mängel und möglicher Abhilfemaßnahmen (Bl. 10 ff. AH). Der Beklagte zahlte im Dezember 1994 einen Teilbetrag von 28.000,00 DM; er wies darauf hin, dass die Dichtigkeitsprobleme und andere gerügte Mängel weiter bestünden, die Anerkennung als vertragsgerechte Lieferung deshalb weiter abgelehnt werde, weitere Zahlungen erst nach Mangelbeseitigung vorgesehen seien und Gewährleistungsansprüche vorbehalten würden (Anwaltsschreiben vom 29.12.1994, Bl. 10 f. AH).

Die Klägerin hat den Beklagten mit der Klage auf Abnahme und Zahlung des Restwerklohns in Anspruch genommen. Sie hat behauptet, die vom Beklagten geltend gemachten Mängelpositionen nachgearbeitet zu haben, und die Ansicht vertreten, der Beklagte verweigere Abnahme und Zahlung ohne triftigen Grund. Der Beklagte hat unter Hinweis auf die bereits vorprozessual gerügten, nach seiner Behauptung fortbestehenden sowie weiterer inzwischen aufgetretener Mängel, insbesondere an der Holzkonstruktion (vgl. Schriftsatz vom 24.01.1997, Bl. 66 ff. d.A. nebst Dokumentation des Sachverständigen K. vom 12.12.1996, Bl. 26 ff. AH, und Schriftsatz vom 20.03.1997, Bl. 87 ff. d.A. nebst Fotos Bl. 31 ff. AH), geltend gemacht, er verweigere nach wie vor zu Recht die Abnahme und sei deshalb und unter dem Gesichtspunkt der Minderung und des Schadensersatzes (§§ 634, 635 BGB) zur Zahlung des Restwerklohns nicht verpflichtet.

Nachdem das Landgericht über das Vorliegen der vom Beklagten behaupteten Mängel durch Einholung des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Kü. vom 06.01.1998 (B1. 134 ff. d.A.) Beweis erhoben hatte, hat die Klägerin die vom Sachverständigen festgestellten Mängel mit Ausnahme festgestellter Abplatzungen und Quellungen im Anstrich akzeptiert. Mit Schriftsatz vom 18.02.1998 bat sie den Beklagten um Benennung eines Termins zur Mängelbeseitigung; alternativ schlug sie einen finanziellen Ausgleich durch Abzug eines Betrags von 5.000,00 DM von der Klageforderung vor.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, den von ihr auf dem Hausgrundstück des Beklagten, R.str. 34, ... K.-R. errichteten Wintergarten abzunehmen (dieser Antrag findet sich in dem Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht, er ist jedoch ausweislich Bl. 15, 53, 174 d.A. in der mündlichen Verhandlung gestellt worden);

den Beklagten zu verurteilen, an sie 55.950,00 DM nebst 9,25% Zinsen seit dem 07.12.1995 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, der Wintergarten weise über die vom Sachverständigen festgestellten Mängel hinaus weitere Fehler auf. Der Abluftventilator sei entgegen dem Gutachten nicht in vollem Umfang funktionsfähig. Dem Sachverständigen seien auch bereits eingetretene Feuchtigkeitsschäden am Parkett entgangen. Die Leistungen der Klägerin seien insgesamt nicht abnahmefähig. Die Mängelbeseitigungskosten seien erheblich höher zu veranschlagen als mit den vom Gutachter geschätzten 5.000,00 DM. Ihm stehe überdies eine Entschädigung für Nutzungsausfall in Höhe von mindestens 7.000,00 DM zu. Außerdem sei ein merkantiler Minderwert von 15% des Preises zu berücksichtigen.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat im wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe keine fällige Werklohnforderung zu, da die Leistungen der Klägerin nicht abgenommen seien. Der Beklage verweigere die Abnahme auch zu Recht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestünden erhebliche Mängel, die schon in dem unstreitig gewordenen Umfang die Abnahmeverweigerung rechtfertigten. Insbesondere handele es sich um Fehler der Anschlüsse und Abdichtung, wodurch es zu erheblichen Feuchtigkeitserscheinungen komme. Erhebliche Schäden seien bislang nur dadurch vermieden worden, dass vom Beklagten ein optisch störendes Provisorium installiert worden sei, welches eindringendes Wasser auffange. Auch sei die Lüftungsanlage noch nicht vollständig montiert und angeschlossen. Der Beklagte befinde sich hinsichtlich der Mängelbeseitigung nicht im Annahmeverzug und handele auch nicht treuwidrig, indem er die Abnahme verweigere. Das Schweigen des Beklagten auf das klägerische Leistungsanerbieten sei zwar möglicherweise nicht unmaßgeblich aus dem Bestreben heraus zu erklären, in diesem Rechtsstreit "auf Zeit zu spielen" und klägerische Leistungsansprüche ganz bzw. so lange als möglich abzuwehren; das Verhalten des Beklagten sei aber angesichts der behaupteten weiteren Mängel nicht rechtsmissbräuchlich.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz und der Ausführungen des Landgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das ihren erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 15.07.1998 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am Montag dem 17.08.1998 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem am 02.11.1998 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung und in der Replik vom 27.01.1999 geltend gemacht, der Beklagte boykottiere treuwidrig die Nachbesserung des Wintergartens und versuche so die Abnahme zu verhindern. Sie hat dazu einmal auf den Ablauf der Dinge bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht und ferner auf ein nach der mündlichen Verhandlung abgegebenes Nachbesserungsangebot verwiesen.

Der Beklagte hat dem gegenüber in der Berufungserwiderung darauf verwiesen, dass der Wintergarten weitaus gravierendere Mängel aufweise, als sie vom Sachverständigen in erster Instanz festgestellt wurden, und dass insoweit ein Beseitigungsaufwand von mindestens 15.000 DM erforderlich sei. Er habe Nachbesserungen weder in der Vergangenheit abgelehnt noch tue er dies derzeit. Die Klägerin habe zunächst das Vorliegen von Mängeln bestritten. Erstmals auf das erstinstanzliche Gutachten habe sie erklärt, diese weitgehend zu akzeptierten. Er habe aber weitere Mängel gerügt. Ein Angebot zur Mängelbeseitigung habe die Klägerin erst nach der mündlichen Verhandlung des Landgerichts initiiert, um - ohne echte Beseitigungsbereitschaft - , schnell noch einen Annahmeverzug zu konstruieren. Auf den angebotenen Termin habe er sich nicht einlassen müssen. Die Klägerin wolle außerdem weder alle vom Sachverständigen festgestellten Mängel beseitigen noch gar die zusätzlich vorliegenden.

Im Anschluss an den Senatstermin vom 03.02.1999 haben die Parteien auf Anregung des Senats zunächst versucht, eine einverständliche Regelung hinsichtlich der Mangelbeseitigung zu treffen. Dazu verhält sich der Inhalt der anschließend eingereichten Schriftsätze und außerprozessual gewechselten Schreiben (Bl. 279 ff. d.A.). In diesem Zusammenhang verwies der Beklagte wiederholt auf andauernde Feuchtigkeitserscheinungen und dadurch verursachte Schäden. Mit Schriftsatz vom 09.08.1999 (Bl. 293 f. d.A.) setzte er der Klägerin gemäß § 326 BGB eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 15.09.1999 und lehnte weitere Arbeiten der Klägerin für den Fall fruchtlosen Fristablaufs ab. Zu einer Einigung der Parteien kam es auch im Anschluss an eine vom Senat am 10.12.1999 durchgeführte Ortsbesichtigung und die dabei erörterten Lösungsmöglichkeiten nicht (Bl. 338 ff. d.A.).

Die Klägerin macht weiterhin geltend, dass die vom Beklagten gerügten Mängel nicht in dem behaupteten Umfang vorlägen, der Beklagte einen nicht gerechtfertigten Sanierungsaufwand verlange und auf ihre Sanierungsangebote weiterhin abweisend reagiere, um auf Zeit zu spielen. Sie behauptet, der jetzt vorliegende Mangelzustand beruhe zum Teil auf dem verzögernden Verhalten des Beklagten und darauf, dass er seit 1994 keinerlei Erhaltungsmaßnahmen durchgeführt habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 55.950,00 DM nebst 9,25% Zinsen seit dem 07.12.1995 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er macht unter Bezugnahme auf das inzwischen vom Senat eingeholte Sachverständigengutachten weiterhin geltend, der Wintergarten sei in erheblichem Umfang mangelhaft; er müsse abgerissen und durch eine Neukonstruktion ersetzt werden. Im Hinblick darauf hat der Beklagte im Wege der Anschlussberufung Widerklage erhoben. Insoweit beantragt er,

die Klägerin und Berufungsklägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen,

1. an den Beklagten 28.000,00 DM zuzüglich 4% Zinsen seit dem 30.12.1994 zu zahlen;

2. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten weitere 4.769,15 DM nebst 4% Zinsen seit Zustellung der Anschlussberufungsschrift zu zahlen;

3. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche Kosten zu ersetzen; die durch den Abriss der von ihr gelieferten Fenster- und Wintergartenkonstruktion entstehen;

4. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche über ein Auftragsvolumen von 83.950,00 DM (einschließlich gesetzlicher Mehrwertsteuer) hinaus gehenden Kosten im Zusammenhang mit der Neuerrichtung einer gleich dimensionierten Fenster- und Wintergartenkonstruktion einschließlich Belüftung im Bereich des Wintergartens zu ersetzen;

5. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche Kosten zu erstatten, die durch die Sanierung des Parketts einschließlich Unterkonstruktion im Bereich des Wintergartens und des sich daran anschließenden Wohnzimmers im Untergeschoss des Gebäudes R.straße 34 in ... K. entstehen sowie sämtliche Kosten der Sanierung des Parkettbodens einschließlich Unterkonstruktion im Bereich des 1. Obergeschosses im Bereich hinter der von der Klägerin gelieferten Fensterkonstruktion;

6. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche Kosten zu erstatten, die durch einen Neuanstrich im inneren Bereich des Wintergartens im Erdgeschoss des vorgenannten Gebäudes sowie im Bereich des Raumes hinter der Fensterkonstruktion im 1. Obergeschoss entstehen;

sowie Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zu gestatten.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Beklagte hat mit nachgelassenem Schriftsatz vom 21.12.2000 mitgeteilt, dass der Wintergarten inzwischen abgerissen worden ist (Seite 9 = Bl. 572 d.A.).

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze und die überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen J. vom 12.06.2000 (Bl. 393 ff. d.A.), sein Zusatzgutachten vom 23.10.2000 (Bl. 505 ff. d.A.) und die Anhörung des Sachverständigen in dem Senatstermin vom 24.11.2000 (Bl. 554 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die im Wege der Anschlussberufung erhobene Widerklage hat hingegen Erfolg.

I. Das Landgericht hat die Klage zu Recht für unbegründet gehalten. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns.

1. Nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Vergütung bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Der Beklagte hat das Werk nicht abgenommen.

2. Er war und ist auch nicht zur Abnahme verpflichtet. Die vor Abnahme darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat nicht bewiesen, dass sie das Werk mangelfrei erstellt hat. Es steht im Gegenteil fest, dass die Fensterwand und der Wintergarten erhebliche Mängel aufweisen, die den Beklagten berechtigen, die Abnahme zu verweigern. Schon nach dem in erster Instanz eingeholten Gutachten des Sachverständigen Kü. war das Werk der Klägerin mit erheblichen Mängeln behaftet, die die Klägerin in der Folge auch nicht mehr in Abrede gestellt hat. Nach den überzeugenden Ausführungen des vom Senat beauftragten Sachverständigen J., der den Einwänden der Klägerin in seinem Zusatzgutachten und bei seiner Anhörung durch den Senat mit einleuchtenden Gründen entgegen getreten ist, ergibt sich ein weitaus schwerwiegenderer Befund. Danach ist die von der Klägerin angebrachte Konstruktion derart mangelhaft, dass sie vollständig entfernt werden muss. Im einzelnen ist Folgendes festzustellen:

a) Die von der Klägerin errichtete Fensterwand ist fehlerhaft errichtet worden und abbruchreif. Sie wies bei der Besichtigung durch den Sachverständigen Faulstellen an den Blendrahmen und die aus den Fugen herausgewachsenen Fruchtkörper des holzzerstörenden Lencytes-Pilzes auf. Die Ursachen dieses Schadens liegen in der Missachtung der Regeln des konstruktiven Holzschutzes und der DIN 18355 - Tischlerarbeiten -. Danach sollen so wenig wie möglich konstruktive Fugen vorhanden sein, in die Niederschlagswasser eindringen kann. Wenn sie nicht vermeidbar sind, müssen sie so konstruiert werden, dass eingedrungenes Regenwasser alsbald abfließen bzw. ausdiffundieren kann. Alle Kanten von Rahmenhölzern müssen gemäß der DIN 18355 bzw. der darin zitierten DIN 68121 - Holzfensterprofile - im Radius von > 2 mm gerundet sein, damit aufgetragene Beschichtungen nicht reißen bzw. brechen. Die Klägerin hat die vertikalen Fensterelemente aus zwei Teilen zusammengebaut. Beide Teile liegen mit den Blendrahmen-Querhölzern aufeinander. Es haben sich Kapillarfugen ergeben, in die fortwährend Niederschlagswasser eingedrungen und in die Rahmenhölzer eindiffundiert ist. Es sind an den Rahmen ungeschützte Hirnholzbrüstungen vorhanden, von denen die Durchfeuchtungen ihren Ausgang genommen haben. Die Klägerin hat es versäumt, die unteren und oberen Querblendrahmen "durchgehen" zu lassen, wodurch eine Exponierung Rahmenbrüstungen vermieden worden wäre. Die Klägerin hat bei der Fensterherstellung nicht das System der offenen Brüstungsfuge praktiziert. Dieses besagt, dass die Stoßfugen von Hirnholz auf Langholz etwa 3 mm tief rundgefräst werden, so dass die nicht vermeidbaren Quell- und Schwunderscheinungen keine Auswirkungen auf den Dichtschluss der Leimfugen haben. Am Werk der Klägerin haben sich zwischen den Brüstungsflächen Kapillarfugen gebildet, in die Wasser eingedrungen ist, das nicht ausdiffundieren konnte. Die Rundfräsung, bei der auch die Profilkanten gerundet werden, ist üblich und zwangsläufig bei Verwendung höhenabgestimmter Fräswerkzeuge.

Die Klägerin hat die Fensterwand auch nicht fach- und sachgerecht zwischen die Ebenen der Betonplatte und dem Dachgesims eingefügt bzw. luft- und schlagregendicht mit dem Baukörper verbunden. Sowohl die aufrechten Fugen als auch die obere waagerechte Fuge sind mit Deckbrettern versehen worden. Bei der Bewässerung des oberen Deckbrettes konnte zwischen diesem und dem Dachgesims Wasser in die Konstruktion eindringen. Die Aluminiumfensterbänke liegen nicht weit genug zurück. Ihre Versiegelung ist wegen der hohen thermischen Belastung mehrfach gerissen.

Bei der Konstruktion der Fensterwand hat es die Klägerin ferner versäumt, die einzelnen Koppelfugen zwischen den einzelnen vertikalen Fensterelementen dicht zu gestalten: Zwischen den Fensterrahmen waren Hohlräume vorhanden, durch die dieses Wasser nach unten laufen und einerseits an der Deckenunterseite und andererseits auf der Innenseite der- Fensterwand aus Konstruktionsfugen heraustreten und auf den Parkettboden laufen konnte. Die Deckbretter waren an den Schnittkanten nicht gerundet worden, so dass die Beschichtung von unten abwittern konnte. Darüber hinaus lagen diese Hirnholzbrüstungen und Rahmenstücke im Bereich des Spritzwassers, das bei Regere von den Dachflächen zurückgeworfen wurde, und im Schneebereich. Diesen Belastungen ist die von der Klägerin hergestellte Konstruktion nicht gewachsen.

Den Ausführungen des Sachverständigen zu den aufgezeigten Mängeln hat die Klägerin nichts Überzeugendes entgegen gehalten. Der Sachverständige hat die Ausführungen seines schriftlichen Gutachtens bei seiner Anhörung nachvollziehbar erläutert und deutlich gemacht, dass angesichts der konstruktiven Mängel die Errichtung einer Neukonstruktion der Fensterwand unausweichlich notwendig ist.

b) Der Wintergarten-Vorbau ist zunächst insoweit zu beanstanden, als sich die waagerechten Rahmenhölzer einschließlich der Türrahmen in exponierter Lage im Bereich der Bewitterung befinden. Da der Gartenkies unmittelbar an die Rahmen heran reicht, haben Niederschlagswasser und Tauwasser unmittelbar auf die Hölzer eingewirkt und Quellungen, Zerstörungen der Beschichtung sowie eine Verrottung des Holzes verursacht. Die DIN 18195-9 - Bauwerksabdichtungen - (15-cm-Regel) ist nicht beachtet. Der Einwand der Klägerin, der Beklagte habe selber für die Einhaltung der erforderlichen Höhendifferenz sorgen müssen, überzeugt nicht. Wie der Sachverständige in dem Zusatzgutachten zutreffend ausgeführt hat, hätte die Klägerin den Beklagten, insbesondere auch wegen des verwendeten wenig resistenten Holzes und der dürftigen Oberflächenbeschichtung, zumindest auf die erheblichen Gefahren für den Bestand des Wintergartens bei nicht ausreichender Niveauabsenkung aufmerksam machen und die vorgesehene Basishöhe vorgeben müssen. Bei seiner Anhörung hat der Sachverständige ergänzend ausgeführt, schadensursächlich sei auch geworden, dass die unteren Riegel nicht durchgängig, sondern durch die bis auf den Boden reichenden aufstehenden Balken unterbrochen seien, wobei das nach der Behauptung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH der Klägerin vorhandene untergelegte Bitumenband allenfalls aus dem Boden aufsteigende, nicht aber die von außen anfallende Feuchtigkeit fernhalte.

c) Ein weiterer Mangel des Wintergarten-Vorbaus ist darin zu sehen, dass bei einer Bewässerung der Dachflächen Wasser in das Innere des Wintergartens eindringt. Dies steht nach den Ausführungen des Sachverständigen in Zusammenhang mit der Dachkonstruktion, die erheblich von den üblichen Konstruktionen abweicht. Zur Gartenseite geht die Sparrenkonstruktion von einem Knotenpunkt aus. Dadurch ergeben sich für die einzelnen Sparren unterschiedliche Neigungswinkel, die vom seitlichen Gratsparren mit 18°, über 28° des seitlich versetzten bis 35° des mittleren Sparrens gehen. Die Sparren sind den Fluchten entsprechend angepasst. Die Scheiben liegen jedoch auf einem Gummisteg, der gewissermaßen als Drehpunkt für das Scheibenlager fungiert. Auf jedem Sparren befindet sich ein Unterprofil mit je einem der Gummistege, so dass jeder unterschiedlich geneigte Scheibenrand ein Auflager findet. Die Unterprofile hängen teilweise in den Regenrinnenbereich. Über die nebeneinander liegenden Scheibenränder wird ein Aluminiumprofil mit einem Dichtungsprofil gelegt und durch das Unterprofil hindurch mit dem Sparren verschraubt. Aus dem Knoten heraus läuft Regen in die von den beiden Gummistegen gebildete Rinne und tritt wegen der einseitigen Schräglage an irgendeiner Stelle aus, wenn der Zwischenraum gefüllt ist. Der genaue Weg des Wassers ist nicht zu verfolgen. Bei Ablösung der Aluminium-Deckprofile trat der mögliche Lauf des Wassers zu Tage. Der untere Abschluss wurde von Kunststoffprofilen gebildet, auf denen die Glaskanten auflagen. Eines dieser Profile war verrutscht, so dass das rohe Holz sichtbar war. Auf dieser Fläche wurde tropfbares Wasser festgestellt. Dieses Wasser lief in Hohlräume innerhalb der 47 cm breiten Pfette. Diese bestand aus zwei Lagen von jeweils 65 mm breiten Hölzern, die in der Höhe von unten nach oben 21, 17 und 9 cm betrugen. Die innere untere Balkenlage war in der Mitte durch Überblattung gestoßen. Aus dieser Stoßfuge lief Wasser heraus. Das verwendete Schienensystem ist nicht mit den üblichen Systemen der Firmen Bug oder Gutmann zu vergleichen. Bei diesen Systemen werden ein LM-Unterprofil, Abstandshalter, abgestimmt auf die jeweilige Glasscheibendicke, ein Oberprofil, welches die Scheiben fixiert, und ein Deckprofil, das die Schrauben abdeckt, verwendet. Bei dem von der Klägerin verwendeten System hängt der Anpressdruck vom Geschick des Monteurs und dem Durchzugsvermögen des Schraubers ab.

d) Ein weiterer Mangel des Wintergartens liegt darin, dass die Konstruktion und Anordnung der Isolierglasscheiben nicht den anerkannten Regeln der Technik (1994) entspricht. Die von der Klägerin gelieferten Scheiben reichen auch mit der unteren VSG-Scheibe (Warmseite) in die Kaltzone. Erforderlich ist nach den Ausführungen des Sachverständigen seit Jahren der Einbau sogenannter Stufengläser, bei denen .die untere Glaskante samt des Abstandhalters von einem Rahmen abgedeckt wird und nur die obere ESG-Scheibe (Kaltseite) in die Regenrinne reicht. Die Konstruktion solcher Stufengläser berücksichtigt die Belastung des Randverbundes durch UV-Strahlen durch eine entsprechende werkseitige Abdeckung. Die von der Klägerin gelieferten Scheiben ragen in voller Dicke in die Regenrinne. Bei der vom Sachverständigen veranlassten Bewässerung trat zutage, dass das Wasser an der Scheibenunterseite quasi zurückfloss. Weiter war festzustellen, dass das dem Schutz der Butyl-Randdichtung dienende Klebeband durch UV-Einstrahlung mehrfach gerissen war. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Forderung des Sachverständigen nach Stufengläsern sei unverständlich, da es keine dahin gehende technische Vorschrift oder anerkannte Regel gebe. Der Sachverständige ist dem in seinem Zusatzgutachten entgegen getreten und hat ausgeführt, Stufengläser seien Stand der Technik. Dies hat er bei seiner Anhörung auf Vorhalt des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH der Klägerin wiederholt und auf die einschlägige Literatur, eigene Messebesuche und die in der Praxis gewonnenen Erkenntnisse verwiesen. Der Senat sieht keinen Anlass, dem Sachverständigen insoweit nicht zu folgen.

e) Ein weiterer Mangel des Wintergartens besteht darin, dass eine ausreichende Belüftung nicht vorhanden ist. Der mechanische Lüfter ist zu schwach, da er statt der erforderlichen Leistung von 1.200 Kubikmeter/Stunde (bei zwanzigfacher Luftwechselrate) nur eine Leistung von 300 Kubikmeter/Stunde erbringt und zudem die Schiebelüftung mit Drehknopf wegen zu geringen Querschnitts und fehlender Anforderungen an ein wärmegedämmtes Element zu beanstanden ist. Darüber hinaus fehlen Wärmefunktionsgläser. Außerdem ist eine Beschattung konstruktionsbedingt nicht möglich. Den Einwendungen der Klägerin gegen die vom Sachverständigen vorausgesetzte Luftwechselrate ist dieser in dem Zusatzgutachten unter Hinweis auf eigene Untersuchungen bei der Ermittlung der Behaglichkeitstemperatur und unter Hinweis auf die technischen Unterlagen der Firma S. entgegen getreten. Hinsichtlich der Wärmeschutzgläser hat der Sachverständige in dem Zusatzgutachten ausgeführt, ein Wintergarten ohne Wärmeschutzglas sei praktisch nicht marktfähig. Dass eine Beschattung der Fensterflächen des Wintergartens praktisch nicht möglich ist, hat sich schon bei der Ortsbesichtigung des Senats im Zusammenhang mit der Erörterung möglicher Sanierungsmaßnahmen ergeben. Entgegen dem, was in der Stellungnahme zu dem Gutachten des Sachverständigen vorgetragen wird, konnten die Vertreter der Klägerin in dem Termin nicht nachvollziehbar deutlich machen, wie die verwinkelte Dachkonstruktion sinnvoll sollte beschattet werden können.

f) Der Senat geht auch unter Berücksichtigung der skeptischen Einstellung des Sachverständigen gegenüber der Brauchbarkeit der Holzart Carolina pine davon aus, dass diese Holzart nach DIN 68360 - Holz für Tischlerarbeiten - Ziff. 3.11 und 3.21 unter Heranziehung der Holzartenliste der Gütegemeinschaft Holzfenster und -haustüren - Stand 1995 - grundsätzlich für die Errichtung eines Wintergartens verwendet werden kann. Den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Zusatzgutachten ist nicht zwingend Gegenteiliges zu entnehmen. Mangelhaft ist die Leistung der Klägerin aber deshalb, weil das Holz nicht vor Auslieferung und Einbau ausreichend vorbehandelt worden ist. Nach DIN 18355 - Tischlerarbeiten -, Abschnitt 3.13.3.1 muss der Schutz des Holzes von Außenbauteilen DIN 68800-5 - Holzschutz im Hochbau - entsprechend und dem gemäß mit einem zugelassenen fungiziden Mittel behandelt werden. Nach DIN 18355, Abschnitt 3.13.3.2 müssen Außenbauteile vor dem Einbau und vor der Verglasung allseitig mindestens mit einem Grundanstrich und einem Zwischenanstrich versehen sein; ferner dürfen Wetterschutzschienen, Beschläge, sonstige Metallteile und Dichtungen frühestens nach dem ersten Zwischenanstrich angebracht werden. Diesen Anforderungen werden die von der Klägerin gelieferten Holzteile nicht gerecht. Zur Frage der erforderlichen Vorbehandlung des Holzes hat der Sachverständige in dem Zusatzgutachten ausführlich Stellung genommen. Diese Frage ist auch Gegenstand ausführlicher Erörterung bei der Anhörung des Sachverständigen gewesen. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die von der Klägerin vorgenommene Tauchgrundierung bzw. Flutung mit Bläuesperrgrund keine ausreichende Vorbehandlung für den - von der Klägerin an Ort und Stelle selbst vorgenommenen - Endanstrich bildete. Vielmehr hätte nach der Tauchgrundierung noch ein Zwischenanstrich aufgebracht werden müssen, wovon auch der Sachverständige B. in dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten (Seite 5 = Bl. 536 d.A.) ausgeht. Dass dies unterblieb, ist nach den Feststellungen des Sachverständigen J. für die starke Verrottung der Holzteile ursächlich. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Beklagte habe die Zwischenbehandlung selbst vornehmen wollen. Eine solche Behandlung konnte wirksam nur werkseitig vor Einbau der Holzteile und Anbringung der Beschläge u.ä. erfolgen. Diese dem Beklagten an Ort und Stelle zu überlassen, war mithin verfehlt. Zumindest hätte die Klägerin den Beklagten auf die Folgen hinweisen müssen, die sich ergaben, wenn die werkseitige Behandlung unterblieb, dass nämlich jeder Anstrich vor Ort einen dauerhaften Werkerfolg nicht bewirken konnte. Davon geht im übrigen auch der von der Klägerin eingeschaltete Privatgutachter aus (a.a.O.).

g) Ein wesentlicher Mangel der Leistung der Klägerin ist insbesondere auch darin zu sehen, dass der Anschluss zwischen Fensterelement und Wintergarten-Vorbau nicht dicht ausgestaltet worden ist. Dies hat bereits der erstinstanzlich tätig gewesene Sachverständige Kü. festgestellt, der auch bereits darauf hingewiesen hat, dass die vorhandene Abdichtung lediglich mit dauerelastischer Versiegelungsmasse keine brauchbare und dauerhafte Lösung darstellt (Seite 7 seines Gutachtens = Bl. 140 d.A.). Auch der Sachverständige J. hat festgestellt, dass die Anbindung des Wintergartens an die Fensterwand nicht ordnungsgemäß erfolgt ist, so dass dort Wasser eindringen kann. Er hat ebenfalls - auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Klägerin - die Anbringung der Silikonfugen als unzureichend bemängelt, zumal die vorhandene Silikoneindichtung eher einem "Zugeschmiere" als einer ordnungsgemäß hergestellten Dichtungsmaßnahme ähnele.

h) Nach alledem kommt es auf die weiteren vom Sachverständigen festgestellten Mängel, wie das fehlende Gefälle der Dachscheiben und der Regenrinne, nicht mehr an. Auf Grund des aufgeführten Befundes ist festzustellen, dass das von der Klägerin erstellte Werk mit schweren Mängeln behaftet war, die es als insgesamt unbrauchbar erscheinen lassen und eine vollständige Neuherstellung erfordern.

3. Ein treuwidriges Verhalten des Beklagten lässt sich nicht feststellen. Die Behauptung der Klägerin, ihm sei es darauf angekommen, die Zahlung des Restwerklohns auf Dauer zu verzögern, deshalb habe er die stets angebotenen Nachbesserungsmaßnahmen verhindert, erweist sich bei nachträglicher Betrachtung, als nicht stichhaltig. Der Beklagte hat von Anfang an die fehlende Dichtigkeit der Konstruktion bemängelt und der Klägerin auch Gelegenheit zu verschiedenen Nachbesserungsmaßnahmen gegeben. Sein Beharren auf weiteren Nachbesserungsmaßnahmen zur Beseitigung des andauernden und ständig gerügten Feuchtigkeitseintritts, hat sich als berechtigt herausgestellt; ebenso hat sich ergeben, dass die von der Klägerin angebotenen Maßnahmen nicht geeignet waren, grundsätzlich Abhilfe zu schaffen. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die Abstimmung zwischen den Parteien hinsichtlich der von der Klägerin angebotenen Maßnahmen von dem Beklagten in dem ein oder anderen Fall effektiver hätte gestaltet werden können. Dass der Beklagte es darauf abgesehen haben könnte, auf Dauer mit dem als nur provisorisch zu bezeichnenden Zustand zu leben, den die Klägerin hinterlassen hat, etwa mit der schon aus dem Gutachten des Sachverständigen Kü. (Seite 7 = Bl. 140 d.A.) ersichtlichen Folienkonstruktion zur Ableitung eindringenden Wassers, die auch noch bei der Ortsbesichtigung durch den Senat vorhanden war, und den durch die Feuchtigkeit zunehmend verrottenden Holzteilen, hält der Senat für ausgeschlossen.

II. Die Widerklage ist begründet. Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrags.

1. Der Anspruch ergibt sich aus § 326 Abs. 1 BGB, weil der Beklagte das Werk nicht abgenommen, die Abnahme auch nicht zu Unrecht verweigert (vgl. oben I) und durch die auf die Mangelhaftigkeit des Werks abstellende Verteidigung auch nicht auf seine Ansprüche nach den allgemeinen Vorschriften verzichtet hat (vgl. BGH NJW 1999, 2046, 2047 = BauR 1999, 760 = ZfBR 1999, 200). Ob zugleich auch die Voraussetzungen des § 635 BGB - und hinsichtlich der nachfolgend genannten etwa als Mangelfolgeschäden zu qualifizierenden Schäden der positiven Vertragsverletzung - vorliegen, weil die von der Klägerin schuldhaft verursachten Mängel nicht nachbesserungsfähig sind (vgl. BGH NJW 2000, 133, 134 = BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 zum Architektenwerk), kann dahinstehen. Der Besteller kann bis zur Abnahme des Werkes unabhängig von werkvertraglichen Ansprüchen aus §§ 634, 635 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 Abs. 1 BGB verlangen, auch wenn - wie hier - ihm das Werk vom Unternehmer zur Verfügung gestellt worden ist und er mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs die Abnahme letztlich endgültig verweigert (vgl. BGH NJW 1999, 2046, 2047).

2. Die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB liegen vor.

a) Die Klägerin hat ihre Verpflichtung zur Herstellung des (mangelfreien) Werks nicht erfüllt. Sie ist hinsichtlich ihrer Leistungspflicht bereits vorprozessual in Verzug gesetzt worden. Mit Schriftsatz vom 09.08.1999 (Bl. 293 f. d.A.) setzte der Beklagte der Klägerin gemäß § 326 BGB eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 15.09.1999 und lehnte weitere Arbeiten der Klägerin für den Fall fruchtlosen Fristablaufs ab. Die Klägerin hat die einzige zur mangelfreien Herstellung geeignete Maßnahme, nämlich die völlige Neuerrichtung unter Beachtung der vom gerichtlichen Sachverständigen für notwendig erachteten Maßstäbe (dazu oben I), in der gesetzten Frist weder vorgenommen noch auch nur angeboten. Noch mit Schriftsatz vom 07.10.1999 (Bl. 326 d.A.) hat sie geltend gemacht, der Wintergarten tue durchaus seinen Dienst und sei mit geringem Aufwand nachzubessern. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob und aus welchen Gründen sich der Beklagte den Nachbesserungsbemühungen hinsichtlich einzelner Mängel widersetzt hat.

b) Der Vertrag ist nach Fristablauf nicht einvernehmlich fortgesetzt worden (vgl. dazu BGH NJW 1999, 2046, 2047). Zwar hat die Klägerin noch nach Zugang des genannten Schriftsatzes weitere Nachbesserungsmaßnahmen angeboten. Ferner hat auch der Senat noch versucht, auf eine einverständliche Lösung hinzuwirken und deshalb am 10.12.1999 eine Ortsbesichtigung vorgenommen. Der Beklagte hat sich indes zu den Vorschlägen der Klägerin, die mit einer weiteren Kostenbelastung verbunden sein sollten, ablehnend verhalten, so dass der Senat schließlich den Beweisbeschluss erlassen hat.

3. Der danach grundsätzlich zu bejahende Schadensersatzanspruch ist nicht ausgeschlossen oder gemindert, weil der Beklagte seinerseits die ihm obliegenden vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt hat. Zu der Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe es nur darauf angelegt, ihre Nachbesserungsbemühungen zu verhindern, um den an sich funktionsfähigen Wintergarten zum Nulltarif zu behalten, ist oben (I 3) schon ausgeführt; darauf wird Bezug genommen.

Auch der Einwand der Klägerin, der vollständige Abriss des Werks sei deshalb notwendig geworden, weil der Beklagte seiner Verpflichtung zu Anstrich und Pflege der Holzteile nicht nachgekommen sei, bleibt ohne Erfolg. Dieser Gesichtspunkt ist bei der Anhörung des Sachverständigen ausdrücklich erörtert worden, wobei auch die Ausführungen des Privatgutachters B. Gegenstand der Erörterung gewesen sind. Der Sachverständige J. hat dazu ausgeführt, dass die Fensterwand auf jeden Fall aus konstruktionsbedingten Gründen erneuerungsbedürftig ist und dass zu diesem Zweck zumindest die Dachkonstruktion des Wintergartens abzubauen sei. Insoweit ist eine (Mit-) Ursächlichkeit etwaiger Anstrich- und Pflegeversäumnisse des Beklagten nicht festzustellen. Dies ist auch im Übrigen nicht der Fall. Die Klägerin hat, wie sie bereits in der Klagebegründung (Seite 2 = Bl. 16 d.A.) vorgetragen hat, den weißen Anstrich des Wintergartens "kulanterweise" selbst im Rahmen der Nachbesserungsversuche aufgebracht. Ein solcher Anstrich war nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht geeignet, einen dauerhaften Holzschutz sicherzustellen, weil die notwendige Vorbehandlung des Holzes fehlte; dies ist oben (I 2) schon ausgeführt worden. Der Sachverständige hat sodann weiter ausgeführt, dass konstruktions- und holzartbedingt selbst bei ordnungsgemäßem Voranstrich und nachfolgender Endlackierung die aufgetretenen Schäden in keinem Falle verhindert worden wären, dass vielmehr auch dann nach zwei Jahren erste Schäden aufgetreten wären. Kein vor Ort vorgenommener Anstrich wäre danach geeignet gewesen, einen dauerhaften Werkerfolg zu gewährleisten; auch Anstrich- und Pflegemaßnahmen des Beklagten hätten den notwendigen Abriss nicht verhindern können.

4. Die mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsanträge sind danach begründet, weil sie ersatzfähige Schäden betreffen.

a) Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Rückzahlung des als Abschlag gezahlten Betrages von 28.000 DM. Diese Zahlung wäre bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages durch den Wert des funktionstüchtigen Werks aufgewogen worden. Da Fensterwand und Wintergarten wegen der unbehebbaren Mängel abgerissen werden müssen, ist dem Beklagten insoweit ein Schaden entstanden. Zu verzinsen ist der Betrag antragsgemäß in Höhe von 4%, allerdings erst ab Zustellung der Anschlussberufungsschrift (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB); ein früherer Verzug der Klägerin ist nicht ersichtlich, für einen auf Verzinsung ab Zahlung im Dezember 1994 gerichteten Schadensersatzanspruch ist nicht ausreichend vorgetragen.

b) Der Beklagte hat gegen die Klägerin auch einen Anspruch auf Ersatz der in der Anschlussberufungsschrift (Seiten 5 f. = Bl. 447 f. d.A. nebst anliegenden Rechnungen Bl. 451 ff. d.A.) aufgeführten Kosten für die Einschaltung privater Sachverständiger in Höhe von insgesamt 4.769,15 DM. Die Klägerin hat nicht bestritten, dass die Inanspruchnahme der Sachverständigen zur Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs bzw. später der aus der Nichterfüllung hergeleiteten Ansprüche erforderlich war. Die Aufwendungen sind daher als Nichterfüllungsschaden bzw. als in diesen mit einbezogener Verzugsschaden (vgl. dazu BGH NJW 1997, 1231) zu ersetzen. Der insoweit antragsgemäß in Höhe von 4% zugesprochene Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

5. Die Feststellungsklage des Beklagten (Widerklageanträge zu 3 - 6) hat Erfolg.

a) Sie ist zulässig. Der Beklagte hat ein rechtliches Interesse daran, dass die Schadensersatzpflicht der Klägerin für die bei Klageerhebung noch nicht bezifferbaren Schäden festgestellt wird (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungsanträge sind entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zu unbestimmt. Aus der Formulierung und der Begründung der Anschlussberufung ergibt sich, dass der Beklagte die Feststellung der Ersatzpflicht der Klägerin für solche Schäden begehrt, die ihm aus der Nichterfüllung des Werkvertrages entstanden sind bzw. noch entstehen, einschließlich der Abrisskosten und der Parkettsanierungs- sowie Innenanstrichkosten. Da sich nicht vorab abstrakt ausreichend konkret festlegen lässt, welche Kostenpositionen dazu gehören, und da dies auch im Rahmen des Feststellungsurteils nicht erforderlich ist, hat der Senat die einzelnen Feststellungsanträge wie aus dem Tenor ersichtlich zusammengefasst. Die Begründetheit einzelner Positionen kann im Streitfall ohnehin erst auf entsprechende Leistungsklage hin geprüft werden, wobei allerdings die nachfolgenden Ausführungen, soweit sie den Feststellungsausspruch inhaltlich präzisieren, zu beachten sein werden.

b) Die Feststellungsklage ist auch begründet. Der Urteilsausspruch umfasst die Verpflichtung der Klägerin zum Ersatz folgender Schäden:

(1) Die Klägerin schuldet Ersatz der Kosten, die durch den Abriss der von der Klägerin errichteten Fenster- und Wintergartenkonstruktion entstehen; denn diese Kosten wären bei Erfüllung des Vertrages nicht entstanden.

(2) Die Klägerin schuldet ferner Ersatz der Kosten, die dadurch entstehen werden, dass der Beklagte für die Errichtung einer neuen Fensterkonstruktion und eines neuen Wintergartens mehr als den mit der Klägerin vereinbarten Werklohn von 83.950,00 DM aufwenden muss. Denn bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung hätte der Beklagte für den genannten Betrag eine funktionstüchtige einwandfreie Konstruktion erhalten. Zu ersetzen sind allerdings nur die Kosten, die durch die Errichtung einer technisch gleichwertigen Konstruktion entstehen. Technisch gleichwertig ist eine Konstruktion, die sich hinsichtlich des umbauten Raums und der Massen an dem Auftrag vom 26.04.1994 (Bl. 1 AH) ausrichtet, wobei allerdings die DIN-Normen und die Regeln der Technik entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen J. in seinen Gutachten bzw. die zum Zeitpunkt einer alsbaldigen Neuerrichtung gültigen Regeln zu beachten sind. Soweit sich also Mehrkosten deshalb ergeben, weil die genannten Normen und Regeln bei der Neuerrichtung beachtet werden, sind sie von der Klägerin zu ersetzen. Auch Mehrkosten, die sich durch zwischenzeitliche Preissteigerungen oder etwa dadurch ergeben, dass der Beklagte die Neukonstruktion nicht durch einen ähnlich günstigen Anbieter wie die Klägerin, aber zu einem angemessenen Preis errichten lässt, sind ersatzfähig. Mehrkosten, die sich deshalb ergeben, weil der Beklagte eine von dem Auftrag vom 26.04. 1994 abweichende qualitativ bessere Ausführungsart oder eine davon abweichende Ausstattung wählt, die auch der Klägerin gesondert zu vergüten gewesen wären, sind dagegen von der Klägerin nicht zu ersetzen.

(3) Die Klägerin schuldet auch die Kosten der Parkettsanierung, soweit diese durch die Nichterfüllung bzw. den Verzug der Klägerin mit der ordnungsgemäßen Erfüllung entstanden sind. Die grundsätzliche Ersatzpflicht kann entgegen der Ansicht der Klägerin bereits im vorliegenden Rechtsstreit festgestellt werden. Auf Grund der Feststellungen des Sachverständigen J. (Gutachten vom 12.06.2000, Seiten 31, 36 = Bl. 423, 428 d.A.; vgl. auch Seiten 9, 10, 12 , 21, 22 = Bl. 401, 402, 404, 413 d.A.), der vorliegenden Fotos (Bl. 273 f. d.A.) und der Wahrnehmungen des Senats bei der Ortsbesichtigung kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Parkettboden auf Grund der Mängel der von der Klägerin errichteten Konstruktion durch Feuchtigkeit erheblich beschädigt ist und erneuert werden muss. Soweit eine einheitliche Bodenfläche ohne wesentliche optische Beeinträchtigung nur durch Erneuerung der gesamten Bodenfläche hergestellt werden kann, haftet die Klägerin auch dafür. Näherer Feststellungen dazu bedarf es im vorliegenden Rechtsstreit nicht. Streitige Fragen zur Notwendigkeit der vom Beklagten aufgewendeten Kosten, eventueller Abzüge alt für neu u.ä. sind im Rahmen einer gegebenenfalls zu erhebenden Leistungsklage zu klären.

(4) Für Kosten, die sich notwendig dadurch ergeben, dass die Innenwände wegen des Abrisses der von der Klägerin errichteten Konstruktion und der Neuerrichtung einer entsprechenden Konstruktion neu angestrichen werden müssen, gilt Entsprechendes wie zur Parkettsanierung (oben (3)). Auch insoweit kann die Ersatzpflicht der Klägerin festgestellt werden, da solche Kosten bei Erfüllung des Vertrages nicht entstanden wären. Auf Einzelheiten kommt es auch hier nicht an.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000,00 DM, die des Beklagten übersteigt diesen Betrag nicht.

Berufungsstreitwert: 115.950 DM (Klage 55.950 DM, im Übrigen Widerklage, deren Wert der Senat im Hinblick auf die Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung abweichend von dem Beschluss vom 12.07.2000 auf insgesamt 60.000 DM festsetzt).

Ende der Entscheidung