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12 U 1/98 85 O 149/97 LG Köln

Anlage zum Verkündungsprotokoll vom 23. Juli 1998

Verkündet am 23. Juli 1998

Biermann, J.Ang. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juni 1998 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Blohm, den Richter am Oberlandes-gericht Ueffing und die Richterin am Landgericht Wolff

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 18.11.1997 - 85 O 149/97 - wird zurückgewiesen, die im Berufungsrechtszug erweiterte Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 9.000 DM, wenn nicht die Beklagte zuvor entsprechende Sicherheit erbringt. Als Sicherheitsleistung wird auch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Wandelung von zwei Verträgen über sog. Münzzentralen in Anspruch, die die Beklagte (zusammen mit anderen Geräten) für zwei von der Klägerin betriebene Sonnenstudios geliefert hat. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit Vertrag vom 20.8./23.9.1993 (GA 128) leaste die Klägerin von der M.-F.-Leasing GmbH & Co KG (MLF) für ihr Sonnenstudio in Erftstadt-Lechenich Geräte mit einem Objektwert (= Kaufpreis ohne MWSt) von 150.452,60 DM, wobei eine von ihr zu erbringende Mietsonderzahlung von 30.090,52 DM netto vereinbart wurde; als Mietbeginn war der 1.10.1993 vorgesehen. Zu diesen Geräten gehört u.a. die streitige Münzzentrale (S. & C. Controll System Zentrale) zum Preis von netto 41.672,50 DM. Die MLF bestätigte der Beklagten am 27.8.1993 (GA 37 = 156), daß sie anstelle der Klägerin in den Kaufvertrag über die Geräte eintritt unter dem Vorbehalt, daß die Klägerin die Miet-sonderzahlung von 34.604,10 DM brutto leistet. Unter dem 20.9.1993 (GA 38 = 159) bestätigte die Klägerin der Leasinggeberin, die Beklagte habe ihr die Geräte fabrikneu und in einwandfrei funktionsfähigem Zustand geliefert. Die Beklagte erteilte der MLF am selben Tag Rechnung mit dem Vermerk, die Anzahlung von 34.604,10 DM sei erbracht (GA 8, 165), woraufhin diese die restlichen 138.416,39 DM am 24.9.1993 an die Beklagte auszahlte (GA 41). Die Installation der Münzzentrale erfolgte am 30.11.1994 (GA 10 = 160).

Nachdem die Beklagte am 16.1.1995 (GA 13) mehrere Module der Münzzentrale gewechselt hatte, kam es in der Folgezeit zu Schriftwechsel zwischen den Parteien über angebliche Mängel bei der Funktion der Anlage, wobei streitig ist, ob ein von der Klägerin für den 18.5.1995 behauptetes erstes Reklamations-schreiben (GA 12) der Beklagten zugegangen ist.

Am 24.5./3.6.1996 (GA 130) schloß die Klägerin mit der U.-Leasing GmbH einen Leasingvertrag über von der Beklagten zu liefernde Geräte für ein Sonnenstudio in H. zu einem Objekt-wert von netto 97.935, wobei eine Leasing-Sonderzahlung von 29.380,50 DM vereinbart wurde; zu diesen Geräten gehört u.a. ein SCCS Münzkontrollsystem mit einem Nettopreis von 50.895 DM. Unter dem 11.6.1996 unterzeichnete die Klägerin eine an die U. adressierte "Übernahmebestätigung", in der sie bestätigt, daß sie den Leasing-Gegenstand an diesem Tag übernommen hat und dieser "fabrikneu, funktionsfähig und mängelfrei" ist (GA 161). Am selben Tag erteilte die Beklagte der U. Rechnung (GA 167); diese übersandte der Beklagten am 18.6.1996 einen Scheck über den nach Abzug der Sonderzahlung verbleibenden Betrag von 78.837,68 DM (GA 42); am 21.6.1996 erfolgte der Anschluß der SCCS-Anlage durch die Beklagte (GA 11 = 163).

Erstmals am 28.10.1996 (GA 14/5) beanstandete die Klägerin gegenüber der Beklagten schriftlich, der Münzer in H. "verschlucke" Münzen und die Kabinen ließen sich gelegentlich nicht anwählen; weiterer Schriftwechsel mit Beanstandungen erfolgte bis ins Jahr 1997 hinein.

Mit der Behauptung, die Münzzentralen seien jeweils bereits vom ersten Tag an nur unter großen Schwierigkeiten gelaufen und sie habe die Beklagte dementsprechend zuerst telefonisch, später auch schriftlich zur Nachbesserung aufgefordert, der Beklagten sei es aber nicht gelungen, die Geräte funktionsfähig zu gestalten, hat die Klägerin mit der am 11.7.1997 eingereichten Klage die Wandelung der Verträge (die nach ihrer Auffassung als Werklieferungsverträge einzuordnen sind) begehrt. Bei der von ihr vorgenommenen Verrechnung des anteiligen Preises für die beiden Geräte mit den gezogenen Nutzungsvorteilen hat sie eine Gesamtnutzungsdauer von 10 Jahren sowie eine Nutzungszeit von 31 bzw. 12 Monaten zugrundegelegt. Die Beklagte hat das Vorliegen von Mängeln bestritten, die Einrede der Verjährung erhoben und Einwendungen zur Höhe der Klageforderung vorgebracht.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug und der dort von ihnen gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen, das die Klage abweist.

Gegen dieses ihr am 1.12.1997 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 30.12.1997 Berufung eingelegt; ihr Rechtsmittel hat sie nach entsprechender Fristverlängerung am 27.2.1998 begründet.

Die Klägerin wendet ein, das Landgericht habe zu Unrecht auf die Vertragsbeziehungen der Parteien Kaufrecht angewandt; richtigerweise sei Werkvertragsrecht einschlägig; die danach erforderliche Abnahme der Werkleistung der Beklagten sei jedoch nicht erfolgt, so daß Gewährleistungsrechte nicht verjährt sein könnten. Zumindest sei aber der Ablauf der Verjährungsfrist gem. § 639 II BGB gehemmt gewesen im Hinblick auf die von ihr wiederholt ausgesprochenen Reklamationen. Hierzu ergänzt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Unter Zugrundelegung einer Gesamtnutzungszeit von jetzt 15 Jahren sowie einer Nutzungszeit der beiden Geräte von 35 bzw. 16 Monaten errechnet sie ihren Rückgewähranspruch neu.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 79.940,75 DM nebst 4 % Zinsen aus 59.397,93 DM seit dem 25.6.1997 und aus 20.542,82 DM seit dem 8.6.1998 zu zahlen Zug- um-Zug gegen Rückgabe der 2 Münzzentralen der Beklagten mit den Serien-Nr. ... und .....;

2. festzustellen, daß die Beklagte sich mit der Rück- nahme der beiden Münzzentralen in Verzug befindet.

Die Beklagte, die um Zurückweisung des Rechtsmittels bittet, tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der von ihnen dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, da der Klägerin ein gerichtlich durchsetzbares Wandelungsrecht nicht zusteht.

I.

Der Zahlungsklage ist der Erfolg bereits deshalb zu versagen, da mit ihr Ansprüche verfolgt werden, die der Klägerin nicht zustehen; sie berücksichtigt nicht die Rechtsfolgen, die sich daraus ergeben, daß die Klägerin die Geräte nicht selbst erworben, sondern nur von der M. und U. geleast hat.

1. Das Wandelungsbegehren der Klägerin kann in der vorliegend geltend gemachten Form keinen Erfolg haben. Zwar haben die Leasinggeber (wie für Leasingverträge typisch) gegenüber der Klägerin die eigene mietrechtliche Gewährleistung für Sachmängel ausgeschlossen und stattdessen die ihnen gegen die Beklagte zustehenden Gewährleistungsansprüche an die Klägerin abgetreten sowie die Klägerin ermächtigt, diese Ansprüche gegenüber der Beklagten geltend zu machen (vgl. jeweils Nr. 4 der Leasingbedingungen, GA 129, 131). Nach gefestigter Rspr. (z.B. BGHZ 68, 118, 125 = NJW 1977, 848, 850 u. Z 81, 298 = NJW 1982, 105, 107) bewirkt dies jedoch nicht, daß der Leasinggeber damit seine Käuferstellung verliert. Ihm verbleibt auch nach einer vom Leasingnehmer vollzogenen Wandelung (§ 465 BGB) der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug an sich gegen Rückübertragung des Leasingguts auf den Lieferanten (§ 467 BGB). Es ist regelmäßig lediglich der Anspruch auf Wandelung abgetreten, der Anspruch aus der Wandelung steht nach wie vor dem Leasinggeber zu (BGH WM 1992, 1609,1611 m.w.N.; vgl. auch die Anmerkungen zu diesem Urteil von Emmerich WuB I J 2. - 5.92 u. Becker NJW-CoR 3/93, 26; Wolf/Eckert, Hdb. des gewerblichen Miet-, Pacht- u. Leasingrechts, 7. Aufl., RN 1934, 1961; Martinek, Moderne Vertragstypen, Leasing und Factoring, S. 169). Aus den von der Klägerin abgeschlossenen Leasingverträgen ergibt sich nichts Abweichendes. Hieraus folgt, daß die Klägerin die Beklagte nicht darauf in Anspruch nehmen kann, diejenigen Beträge, die von den Leasinggebern gezahlt worden sind, an sie herauszugeben; eine "Rückgewähr" dieser Zahlungen gem. §§ 467, 346 BGB kann nur im Verhältnis zwischen der Beklagten und den Leasinggebern erfolgen; eine Zahlung der Beklagten an die Klägerin würde bei dieser zu einem Vermögenszufluß führen, der unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt wäre. Die wirtschaftlichen Inter-essen des Leasingnehmers bei Mangelhaftigkeit des Leasingguts und daraufhin von ihm erhobener Wandelungsklage werden dadurch ausreichend gewahrt, daß er gegenüber dem Leasinggeber die Zahlung der Leasingraten verweigern kann, bis über seine Wandelungsklage entschieden ist (vgl. BGH NJW 1985, 796 u. 1986, 1681).

2. Auch soweit es der Klägerin nach den Leasingverträgen oblag, Zahlungen an die Beklagte zu erbringen (Miet- bzw. Leasingsonderzahlung), steht ihr ein (auf die Münzzentralen entfallender anteiliger) Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu. Dabei kann es dahinstehen, ob eine Rückzahlung an die Klägerin bereits deshalb ausscheidet, weil es sich aus der Sicht der Beklagten um Leistungen ihrer Vertragspartner (der Leasinggeber) gehandelt haben würde, die von der Klägerin lediglich als Drittem für den Leasinggeber zu erbringen waren. Denn jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin überhaupt derartige Leistungen tatsächlich erbracht hat. Die Beklagte hat nämlich bereits in erster Instanz (GA 35) vorgetragen, sie habe der Klägerin auf die Rechnungspreise der für die beiden Sonnenstudios insgesamt gelieferten Geräte Rabatte in Höhe von 34.604,10 DM bzw. 33.787,57 DM gewährt, die seinerzeit als verrechnete "Provisionen" deklariert worden seien, um so gegenüber den Leasinggebern den Eindruck zu erwecken, die Klägerin habe die in den Leasingverträgen geforderten Miet- bzw. Leasingsonderzahlungen erbracht, ohne daß die Klägerin aber tatsächlich provisionspflichtige Vermittlungstätigkeiten entwickelt gehabt habe. Diesem Vortrag ist die Klägerin weder im ersten Rechtszug noch in ihrer Berufungsbegründung entgegengetreten. Für seine Richtigkeit sprechen zudem die von den Parteien vorgelegten Urkunden (GA 37, 41, 130, 166, 168). Die erstmals im Schriftsatz vom 3.6.1998 (GA 179) aufgestellte Behauptung der Klägerin, sie habe "in erheblichem Umfang Akquisitionstätigkeiten für die Beklagte" ausgeführt, erfolgt nicht nur auffällig spät, sondern entbehrt auch jeglicher Substantiierung und bleibt ohne Beweisantritt, so daß von ihrer Richtigkeit nicht ausgegangen werden kann.

3. Anlaß, die Klägerin auf die vorstehend erörterten rechtlichen Gesichtspunkte hinzuweisen und ihr damit Gelegenheit zu geben, den Klageantrag umzustellen (etwa auf Rückzahlung des Kaufpreises an die Leasinggeber oder nur auf Zustimmung der Beklagten zur Wandelung), bestand nicht, da die Klage aus den nachfolgend dargestellten Gründen auch nach sachgerechter Umstellung keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

II.

Eventuelle Gewährleistungsansprüche, die die Klägerin aus abgetretenem Recht ihrer Leasinggeber herleiten könnte, sind jedenfalls verjährt.

1. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Leasinggebern und der Beklagten sind hinsichtlich der hier streitigen Gewähr-leistungsrechte nach Kaufrecht, d.h. nach Maßgabe der §§ 459 ff BGB und nicht nach Werkvertragsrecht (§§ 633 ff BGB) zu beurteilen.

Dies gilt zum einen dann, wenn die Verträge als Kaufverträge mit einer Montageverpflichtung der Beklagten als untergeord-neter Werkleistung einzustufen sind (s. dazu OLG Köln BB 1982, 1578). Diese rechtliche Einordnung führt nämlich dazu, daß hinsichtlich eventueller Mängel der Kaufsache selbst die kaufrechtlichen Gewährleistungsbestimmungen zur Anwendung kommen, bezüglich möglicher Mängel der Montageleistung hingegen Werkvertragsrecht. Eine fehlerhafte Montagearbeit der Beklagten wird von der Klägerin aber nicht gerügt, sie macht vielmehr Mängel der Geräte selbst geltend.

Käme der Montageverpflichtung wegen erforderlicher spezieller technischer Kenntnisse über die Arbeitsweise der Geräte und für ihren Anschluß nicht nur eine untergeordnete Bedeutung zu, wäre zwar von kombinierten Kauf- und Werkverträgen auszugehen. Dies ändert aber nichts daran, daß auch dann wegen eventueller Mängel der Geräte selbst die kaufrechtlichen Gewährleistungsbe-stimmungen maßgebend sind (vgl. OLG Stuttgart BB 1971, 239).

Aber auch dann, wenn - so die Auffassung der Klägerin - die Verträge insgesamt der Vorschrift des § 651 I 1 BGB unterfallen würden, würde dies nicht zur Anwendung des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts führen. Nach S. 2 der Vorschrift beurteilt sich die Gewährleistung nämlich nur dann nach Werk-vertragsrecht, wenn es sich bei der vom Unternehmer herzustel-lenden Sache um eine nicht vertretbare Sache handelt, im übrigen ist Kaufrecht einschlägig. Davon, daß es sich bei den sog. Münzzentralen um nicht vertretbare Sachen handelt, kann aber nicht ausgegangen werden. Wie sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Prospekt (GA 157 ff) ergibt, werden die fraglichen Anlagen in 2 verschiedenen Ausführungen hergestellt, nämlich einmal als SCS für die Steuerung von bis zu 12 Sonnenbänken sowie als SCCS für den Anschluß von bis zu 24 Sonnenbänken, wobei die letztere Ausführung auch zusätzliche Funktionen bietet (Geldwechsler, Bedienung mit Kundenkarten, Personal-Zeiterfassung). Dafür, daß darüber hinausgehend eine spezielle Anpassung dieser Anlagen an ihre individuellen betrieblichen Bedürfnisse in der Weise erfolgt ist, daß die Anlagen von der Beklagten anderweitig nicht oder nur schwer abzusetzen wären (vgl. dazu BGH NJW 1971, 1793, 1794 m.N.), ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nichts. Es ist deshalb davon auszugehen, daß es sich um Geräte aus einer Serienfertigung handelt; diese sind aber typischerweise vertretbare Sachen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 57. Aufl., § 91 RN 2).

2. Das Landgericht hat von diesem rechtlichen Ausgangspunkt aus nach dem von ihm zu beurteilenden Sachvortrag der Parteien die Verjährungseinrede zu Recht durchgreifen lassen.

a) Nach dem Sach- und Streitstand des ersten Rechtszugs war davon auszugehen, daß die Anlage für das Sonnenstudio in L. am 20.9.1993 an die Klägerin ausgeliefert worden ist. Dieses Auslieferungsdatum ergibt sowohl aus der von der Klägerin unterzeichneten Übernahmebestätigung (GA 38) als auch aus der von ihr vorgelegten Rechnung der Beklagten (GA 8); auf diesen zeitlichen Ablauf hat die Beklagte in ihrer Klage-erwiderung (GA 31) auch hingewiesen, ohne daß die Klägerin dem in ihrer Replik vom 30.9.1997 entgegengetreten ist. Daß das Gerät ausweislich des Montageberichts GA 10 erst am 30.11.1994 montiert worden ist, muß nicht gegen die Auslieferung im September 1993 sprechen, da sich aus dem Bericht auch ergibt, daß bereits eine Münzzentrale vorhanden war, die vor Montage des neuen Geräts demontiert werden mußte, die Sonnenbänke also auch ohne das neue Gerät betrieben werden konnten; hinzukommt, daß die Klägerin nach dem Leasing-Vertrag vom 10.8./23.9.1993 (GA 128) ab 1.10.1993 die Leasingraten für das Gerät entrichten mußte und es wenig wahrscheinlich ist, daß sie monatliche Zahlungen in Höhe von 2,6 % eines anteiligen Gerätewerts von mehr als 41.000 DM aufgebracht hat, ohne daß ihr diese Geräte geliefert worden sind. Ob die Klägerin bereits im ersten Rechtszug (und nicht erst mit der im zweiten Rechtszug erfolgten Klageerweiterung) geltend machen wollte, Anlieferung und Montage seien zusammen im November 1994 erfolgt, ist ungewiß. Zwar heißt es auf S. 2 des Schriftsatzes vom 24.10.1997 (GA 69), die Anlage sei am 30.11.1994 von der Beklagten "angeliefert und installiert" worden. Auf der nachfolgenden Seite wird jedoch wiederum ausgeführt, die Bestätigung vom 20.9.1993 sei "bereits 1 Jahr vor der Installation der Anlage" erteilt worden; daß diese Bestätigung hinsichtlich des Datums der Auslieferung inhaltlich unrichtig sein soll, wurde dort aber nicht geltend gemacht. Selbst wenn aber zugunsten der Klägerin angenommen wird, sie hätte bereits im ersten Rechtszug vorbringen wollen, das schriftlich fixierte Datum der Anlieferung sei nicht zutreffend, hätte dies allein nicht genügt, da der Klägerin insoweit die Beweislast dafür oblag, daß das in der von ihr unterzeichneten Übernahme-bestätigung genannte Datum nicht zutreffe (Rechtsgedanke aus § 368 BGB, vgl. BGH NJW 1988, 204, 206), sie hierfür Beweis jedoch nicht angeboten hatte.

Ausgehend von einer Auslieferung des Geräts im September 1993, die den Lauf der Verjährungsfrist von 6 Monaten in Gang setzte (§ 477 I 1 BGB), sind Gewährleistungsansprüche zweifellos verjährt.

aa) Bei Eingang der vorliegenden Klage am 11.7.1997 war die Verjährungsfrist abgelaufen.

bb) Eine Unterbrechung der Verjährung gem. § 477 II BGB ist nicht erfolgt.

cc) Da die von der Klägerin im Rechtsstreit beklagten Mängel der Anlage erst nach deren Montage und Inbetriebnahme ( = 30.11.1994) erkannt werden konnten, liegt es auf der Hand, daß die erste Mängelrüge zwangsläufig erst nach Ablauf Ver-jährungsfrist erfolgt sein kann. Eine Hemmung der bereits abgelaufenen Frist (in analoger Anwendung des § 639 II BGB) oder ihre Unterbrechung durch ein Anerkenntnis der Beklagten gem. § 208 BGB scheiden aber begrifflich aus.

dd) Der Beklagten kann auch nicht vorgehalten werden, die Erhebung der Verjährungseinrede sei rechtsmißbräuchlich. Denn selbst wenn sie nach Ablauf der Verjährungsfrist sich noch dazu bereit erklärt haben sollte, auf Reklamationen der Klägerin (im Kulanzwege) einzugehen, und versucht hat, durch Austausch von einzelnen Modulen oder sonstigen Teilen für Abhilfe zu sorgen, dann kann dieses Entgegenkommen nicht dazu führen, daß sie dann, wenn diese Bemühungen nicht von Erfolg gekrönt sind, noch weitergehend haftet, nämlich auf Minderung oder gar Wandelung. Es kann ihr auch nicht vorgeworfen werden, sie habe durch ihr Verhalten die Klägerin (bewußt oder unbewußt) davon abgehalten, rechtzeitig ihre Rechte gerichtlich durchzusetzen, denn zu diesem Zeitpunkt konnten Rechte schon nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden, da die Verjährungsfrist abgelaufen war.

b) Aber auch dann, wenn die Auslieferung der Münzzentrale nach Lechenich entgegen der Urkundenlage nicht bereits im September 1993, sondern erst in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Montage am 30.11.1994 erfolgt sein sollte, würde dies nichts daran ändern, daß eventuelle Gewährleistungsansprüche bezüglich dieser Anlage verjährt sind. Die Verjährungsfrist als solche war bei Einreichung der Klage verstrichen, und eine Unterbrechung nach § 477 II BGB nicht erfolgt.

Wenn davon ausgegangen wird, daß eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 639 II BGB vorliegend grundsätzlich in Betracht kommt, etwa weil die Parteien vorrangig vor dem Wandlungsrecht der Klägerin einen Nachbesserungsanspruch vereinbart haben oder sich die Beklagte mit dem Einverständnis der Klägerin um die Mängelbeseitigung bemüht hat (vgl. dazu Palandt/Sprau, a.a.O., § 639 RN 6 u. § 651 RN 3, jeweils m.w.N.), so hat die Beklagte eine ausreichende Hemmung des Fristablaufs erstinstanzlich nicht dargetan. Dasselbe gilt, soweit eine Unterbrechung der Verjährung durch Anerkenntnis eines Mangels seitens der Beklagten (§ 208 BGB) in Betracht kommen könnte.

An Schriftwechsel mit Mängelrügen betreffend das in Lechenich installierte Gerät hat die Klägerin im ersten Rechtszug lediglich das Schreiben vom 18.5.1995 (GA 12) vorgelegt, dem bei großzügiger Auslegung des vorletzten Satzes entnommen werden könnte, daß die Beklagte nach Auffassung der Klägerin eine Mangelbehebung zugesagt haben soll. Den Zugang dieses Schreibens hat die Beklagte aber bestritten (GA 32), und die Klägerin hat für den Zugang erstinstanzlich keinen Beweis angetreten. Dabei fällt auf, daß das Schreiben nach seiner Überschrift als Telefax versandt worden sein soll, daß die von der Klägerin vorgelegte Kopie aber nicht mit einem Aufdruck versehen ist, aus dem sich die erfolgte Übertragung entnehmen ließe, und die Klägerin auch keinen Sendebericht oder einen Auszug aus dem Sendejournal vorgelegt hat. Davon, daß dieses Schreiben der Beklagten zugegangen ist, konnte nach dem erstinstanzlichen Sachstand folglich nicht ausgegangen werden, so daß es nicht gerechtfertigt ist, aus dem Schweigen der Beklagten zu folgern, der Inhalt des Schreibens treffe zu.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zwar behauptet, sie habe die Beklagte telefonisch zur Nachbesserung aufgefordert (GA 4) bzw. die Funktionsmängel "stets gerügt" (GA 56). Bloße Mängelrügen bzw. Aufforderungen zur Nachbesserung erfüllen jedoch nicht den Hemmungstatbestand des § 639 II BGB und bewirken insbesondere keine Unterbrechung nach § 208 BGB, sind vielmehr für den Ablauf der Verjährungsfrist unerheblich (abgesehen von der Regelung in § 478 BGB, aus der die Klägerin die klageweise geltend gemachten Ansprüche jedoch nicht herleiten kann). Daß die Klägerin sich überhaupt auf eine Hemmung der Verjährungsfrist (oder auf ein unterbrechend wirkendes Anerkenntnis der Beklagten) berufen wollte, ließ sich ihrem Vorbringen auch sonst nicht entnehmen, so daß auch keine Pflicht des Landgerichts bestand, die Klägerin etwa auf eine Unvollständigkeit ihres Sachvortrags hinzuweisen.

c) Bezüglich des im Juni 1996 für das Sonnenstudio in H. gelieferten und montierten Geräts gilt im Ergebnis dasselbe. Da die Klageeinreichung mehr als ein Jahr nach der Installation erfolgte, war die Verjährungsfrist als solche verstrichen, eine Unterbrechung nach § 477 II BGB ist nicht erfolgt. Ein unter § 639 II oder § 208 BGB einzuordnender Sachverhalt ist erst-instanzlich nicht vorgetragen worden. Die Klägerin hat zwar mehrere von ihr stammende Schreiben vorgelegt, die sich mit (angeblichen) Mängeln dieser Münzzentrale befassen (GA 14/5, 18 - 20, 22/3). Abgesehen davon, daß der Zugang der Schreiben GA 18 u. 20 streitig und nicht unter Beweis gestellt worden ist, ergibt sich aus allen Schreiben wiederum nur, daß Mängel gerügt worden sind, was - wie ausgeführt - rechtlich jedoch ohne Belang ist. Für eine Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung innerhalb der bis zum 21.12.1996 laufenden Frist ergeben sich aus den Schreiben keinerlei Anhaltspunkte; für den schriftsätzlichen Sachvortrag der Klägerin gilt dies in gleicher Weise.

3.Das Berufungsvorbringen gibt letztlich keinen Anlaß, insoweit zu einer für die Klägerin günstigeren Beurteilung zu gelangen.

Die Klage könnte nur dann Erfolg haben, wenn die Klägerin beweist, daß sie noch während der für beide Geräte laufenden Verjährungsfristen Mängel gerügt und die Beklagte daraufhin Erklärungen abgegeben hat, die gem. §§ 208, 639 II BGB zu einer ausreichenden (d.h. ggfls. mehrmals wiederholten) Unterbrechung und/oder Hemmung der Frist geführt haben, sowie daß die von ihr gerügten Mängel tatsächlich vorliegen. Um diese Fragen zu klären, wäre eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich, nämlich die zeugenschaftliche Vernehmung der von der Klägerin benannten 10 Mitarbeiter, des Kundendienstleiters T. der Beklagten sowie ggfls. der Monteure K. und S., außerdem durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Soweit es um die Anlage in L. geht, wäre zudem durch Vernehmung der insoweit benannten Zeugen auch noch zu klären, ob die Anlage entsprechend der Behauptung der Klägerin erst im November 1994 an sie ausgeliefert worden ist.

Der Vortrag der Klägerin zu dem letzten Punkt unterliegt bereits der Zurückweisung gem. §§ 527, 296 I ZPO: Weder im ersten Rechtszug noch in der Berufungsbegründung ist Beweis für diese Behauptung angetreten worden. Der Antrag auf Vernehmung der Zeugin R. in der Klageerweiterung vom 3.6.1998 (GA 176) war unzulässig, da Frau R. als Geschäftsführerin der Klägerin nicht als Zeugin vernommen werden kann und ein Sachverhalt, der zu einer Vernehmung gem. § 448 ZPO hätte Anlaß geben können, wegen der gegen die Klägerin sprechenden Urkunden nicht vorliegt. Die Benennung von Zeugen für diesen Vortrag erfolgte erstmals in der mündlichen Verhandlung. Ein Eingehen hierauf würde zwangsläufig zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits führen; eine Entschuldigung für die Verspätung ist nicht vorgebracht worden. Hilfsweise kann die Zurückweisung auch auf die Vorschrift des § 528 II ZPO gestützt werden, wozu auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen wird.

Der übrige Sachvortrag der Klägerin, der zu der Beweisaufnahme Anlaß geben würde, ist gem. § 528 II ZPO nicht zuzulassen. Da die Beklagte bereits vorprozessual durch Schreiben ihrer anwaltlichen Bevollmächtigten vom 24.6.1997 (GA 24) Minderungs- und Wandelungsansprüche wegen Verfristung abgelehnt hat, oblag es der Klägerin schon bei Erstellung der Klageschrift, zur Frage der Einhaltung der Verjährungsfrist eingehend und vollständig mit Beweisantritt vorzutragen. Nachdem die Beklagte - wie nicht anders zu erwarten - in ihrer Klageerwiderung (GA 35) die Verjährungseinrede ebenfalls erhoben und ihren diesbezüglichen Vortrag unterbreitet hatte, lag es auf der Hand, daß eine aussichtsreiche Rechtsverfolgung durch die Klägerin nur dann möglich war, wenn sie detailliert und mit Beweisantritt versehen vortrug, durch welche konkreten Maßnahmen und Ereignisse die Fristen hinreichend unterbrochen und/oder gehemmt worden sind. Daß der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin dem in keiner Weise entsprach, wurde oben bereits dargestellt, worauf hier verwiesen werden kann. Dieses Unterlassen kann auch nur als grob nachlässig bewertet werden, da sich das Erfordernis entsprechenden Sachvortrags ohne weiteres aufdrängen mußte. Die Berücksichtigung des jetzigen Vorbringens würde die Erledigung des Rechtsstreits nicht unerheblich verzögern. Eine Vermeidung der Verzögerung durch vorbereitende Maßnahmen gem. § 273 ZPO war wegen der großen Zahl der Zeugen und auch deshalb nicht möglich, weil dann, wenn die zuerst durchzuführende Beweisaufnahme zur Frage der Einhaltung der Verjährungsfrist zu einem für die Klägerin günstigen Ergebnis führen würde, anschließend Beweis zu der Frage zu erheben wäre, ob die behaupteten Mängel tatsächlich vorhanden sind, was die Einholung eines schriftlichen Sachver-ständigengutachtens erfordern würde.

4. Ergänzend wird darauf hingewiesen, daß die Klage auch dann keinen Erfolg haben würde, wenn entgegen den Ausführungen unter II.1. die (an die Klägerin abgetretenen) Gewährleistungs-ansprüche der Leasinggeber nach den Bestimmungen der §§ 633 ff BGB zu beurteilen wären. Es ist nämlich dann davon auszugehen, daß die Werkleistungen der Beklagten abgenommen worden und die mit der Abnahme in Lauf gesetzten Verjährungsfristen von ebenfalls sechs Monaten (§§ 640 I, 638 I BGB) abgelaufen sind.

Nach der in der Rechtsprechung vorherrschenden Auffassung ist die Abnahme ein zweigliedriger Akt, der zum einen aus der körperlichen Entgegennahme der Werkleistung besteht und zum anderen darin, daß der Besteller die Werkleistung als im wesentlichen dem Vertrag entsprechende Erfüllung anerkennt (z.B. Staudinger-Peters, BGB, 12. Aufl., § 640 RN 18 f; MK-Soergel, BGB, 2. Aufl., § 640 RN 2 - 4), wobei letzteres sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend erfolgen kann.

a) Die von der Klägerin erteilten Übernahmeerklärungen sind als Abnahme der Werkleistung der Beklagten zu werten. Dabei verkennt der Senat nicht, daß nach der Rspr. des BGH die Übernahmeerklärung des Leasingnehmers kein Schuldanerkenntnis darstellt und durch sie auch nicht generell Einwendungen aus-geschlossen werden, die sich aus einer unvollständigen oder fehlerhaften Lieferung ergeben (BGH NJW 1988, 204, 206). Um derartige Wirkungen der Übernahmeerklärung geht es vorliegend aber auch nicht, denn durch die Abnahme im werkvertraglichen Sinn wird lediglich zum Ausdruck gebracht, daß die angebotene Werkleistung als im wesentlichen dem Vertrag entsprechend ent-gegengenommen wird und sie führt anders als ein "Anerkenntnis" der Mängelfreiheit nicht zu einem Rechtsverlust des Bestellers, dem vielmehr der Anspruch auf Beseitigung des Mangels als (modifizierter) Erfüllungsanspruch verbleibt. In Fällen wie dem vorliegenden, wo dem Leasingnehmer vom Leasinggeber vertraglich aufgegeben worden ist, die vom Lieferanten angelieferte Leasingsache für ihn abzunehmen und unverzüglich sorgfältig zu untersuchen und je nach dem Ergebnis der Untersuchung Mängel gegenüber dem Lieferanten zu rügen oder aber die vertragsgemäße Übernahme zu bestätigen, ist der Leasingnehmer aber Erfüllungs-gehilfe des Leasinggebers im Verhältnis zum Lieferanten (BGH NJW 1984, 2034, 2036; NJW 1993, 1381, 1383). Sinn der Übernahmeerklärung ist es zudem, die Tatsache der Übernahme der Leasingsache zu bestätigen und die Übereinstimmung mit den Vereinbarungen sowohl im Leasingvertrag als auch gegenüber dem Lieferanten zu bescheinigen (BGH NJW 1984, 2034, 2036). Im Hinblick hierauf sind die von der Klägerin ausgestellten und unstreitig an die Beklagte ausgehändigten Übernahmeerklärungen sowohl als den Leasinggebern zuzurechnende Erklärungen zu werten als auch vom Standpunkt der Beklagtem aus gesehen als Abnahmeerklärung im werkvertraglichen Sinn zu verstehen. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Übernahmeerklärung im Leasingrecht typischerweise die Funktion hat, den Anspruch des Lieferanten auf seine Vergütung gegenüber dem Leasinggeber fällig zu stellen, und die Abnahme im Werkvertragsrecht in vergleichbarer Weise die Wirkung hat, die Fälligkeit des Werklohns herbeizuführen, § 641 I BGB.

b) Aber auch dann, wenn die erörterten Erklärungen nicht als Abnahmeerklärungen zu werten wären, wäre von einer Abnahme auszugehen. Denn wenn der Besteller die Werkleistung in Gebrauch nimmt, ist dies in der Regel ein starkes Indiz dafür, daß er sie als vertragsgemäß gelten lassen will, wobei dazu allerdings nicht schon der bloße Beginn der Ingebrauchnahme reicht, vielmehr muß diese eine gewisse Zeit andauern, um ihr Billigungswirkung beimessen zu können (Staudinger-Peters a.a.O. RN 28 u. MK-Soergel a.a.O. RN 11, jeweils m.w.N.). Die Entgegennahme und anschließende Nutzung der Anlage über längere Zeit indiziert aber eine Abnahme durch stillschweigende Billigung. Dieses Indiz wäre nur dann entkräftet, wenn neben der Nutzung die Verweigerung der Abnahme unmißverständlich zum Ausdruck gebracht worden wäre (Staudinger-Peters a.a.O. RN 69). Die Klägerin hat die Anlagen aber über längere Zeit genutzt, ohne daß erkennbar geworden wäre, daß sie gleichwohl deren Abnahme ablehnen wollte.

aa) Hinsichtlich der für L. gelieferten Anlage ist nach dem eigenen Vortrag der Klägerin die erste schriftliche Mängelrüge am 18.5.1995 erfolgt (GA 12). Unabhängig davon, daß der Zugang dieses angeblichen Fax-Schreibens bestritten und nicht bewiesen ist (erstinstanzlich fehlte es dazu an jeglichem Vortrag, die zweitinstanzlich unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, das Schreiben sei abgesandt worden, hilft nicht weiter, da aus einer bewiesenen Absendung nicht auf den Zugang bei der Beklagten geschlossen werden könnte), kann es nicht als Abnahmeverweigerung gewertet werden. Dem Schreiben ist ein derartiger Erklärungswille nicht zu entnehmen. Die Klägerin dringt in diesem Schreiben nur auf Vereinbarung eines Termins zur Mängelbeseitigung. Das Vorhandensein von Mängeln und deren Rüge sowie die Aufforderung zur Nachbesserung schließen aber keineswegs eine Abnahme aus (BGH NJW 1971, 99; 1973, 1792). Eine Abnahmeverweigerung kann vielmehr nur dann angenommen werden, wenn der Besteller endgültig und ernsthaft zu erkennen gibt, daß er die Leistung des Unternehmers als den vertraglichen Anforderungen in keiner Weise genügend oder gar als unbrauchbar zurückweist oder verwirft. Ein derart eindeutiges Verhalten liegt etwa dann vor, wenn er eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt hatte, nach deren fruchtlosem Verstreichen er eine Nachbesserung durch den Unternehmer untersagt und das Werk durch Dritte nachbessern läßt (BGH NJW 1996, 1749, 1750) oder zum Ausdruck bringt, die Anlage funktioniere nicht und müsse zurückgenommen werden. Eine in diesem Sinn als Verweigerung der Abnahme zu wertende Erklärung enthält das fragliche Schreiben jedoch nicht. Zudem wäre das Schreiben aber auch zu spät erfolgt, um noch der Billigungswirkung des ständigen Gebrauchs entgegengesetzt werden zu können, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt das Gerät bereits seit mehr als 5 Monaten ständig nutzte.

Soweit es um mündliche Reklamationen geht, waren diese in erster Instanz in zeitlicher Hinsicht völlig unspezifiziert vorgetragen worden; zudem kann auch insoweit mangels konkreteren Vortrags nur von Mängelrügen ausgegangen werden, nicht aber von einer Verweigerung der Abnahme. Daß mit der Berufungsbegründung nunmehr der Versuch unternommen wird, die Reklamationen zeitlich zu konkretisieren, hilft also nicht weiter. Zudem wäre dieser Vortrag dann, wenn er erheblich wäre, aus den bereits dargelegten Gründen jedenfalls als verspätet zurückzuweisen.

bb) Bezüglich der nach H. gelieferten Anlage ist die Situation letztlich dieselbe. Die Anlage wurde von der Klägerin monatelang genutzt, erfolgte schriftliche Benachrichtigungen über (angeblich) aufgetretene Mängel haben nur die Qualität von Mängelrügen, nicht aber die einer Verweigerung der Abnahme; die gewechselten Schreiben sind zudem zu spät erfolgt, um noch der Billigungswirkung entgegenstehen zu können.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Berufungsstreitwert und Beschwer der Klägerin: bis 80.000 DM

Ende der Entscheidung