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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Köln
Urteil verkündet am 27.08.1999
Aktenzeichen: 19 U 198/98
Rechtsgebiete: BGB, AGBG, BauONW, VOB/B, ZPO


Vorschriften:

BGB § 633 Abs. 3
BGB § 634
BGB § 319
BGB § 242
BGB § 669
BGB § 640 Abs. 2
BGB § 634 Abs. 2
AGBG § 9
BauONW § 41
VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2
ZPO § 291
ZPO § 91
ZPO § 91a
ZPO § 92
ZPO § 97
ZPO § 100
ZPO § 101
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OBERLANDESGERICHT KÖLN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

19 U 198/98 21 O 352/97 LG Köln

Anlage zum Protokoll vom 27.08.1999

Verkündet am 27.08.1999

Kutz, JS als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 18.06.1999 durch die Richter am Oberlandesgericht Pütz und Gedig und die Richterin am Oberlandesgericht Caliebe

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 15.10.1998 - 21 O 352/97 - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 139.689,70 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.08.1997 zu zahlen und die Umschreibung des Eigentums an dem Grundbesitz, eingetragen im Grundbuch von L. Bl. ...., Flur 2 Nr. 1065, V.straße, auf den Kläger zu bewilligen.

Die weitergehende Klage wird als derzeit unbegründet abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 3 % und die Beklagten 97 %.

Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz einschließlich der Kosten der Nebenintervention trägt der Kläger 10 %, die Beklagten tragen 90 % der Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz und der Streithelfer der Beklagten 90 % der Kosten der Nebenintervention.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 4.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vorher Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung i.H.v. 205.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die jeweils zu erbringende Sicherheit durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu leisten.

Tatbestand:

Die Parteien schlossen am 22.09.1994 vor dem Notar Dr. R. einen Bauträgervertrag, Urkundenrollen-Nr. 1212/94, über das in der Anlage des Notarvertrages näher beschriebene Einfamilienhaus auf dem Grundstück Flur 2, Flurstück 1065, V.straße 4 in ..... B. (Bl. 11 ff. d.A.). Der Kaufpreis betrug 400.000,00 DM. In § 2 Ziff. 5 sieht der notarielle Vertrag eine Schiedsgutachterklausel folgenden Inhalts vor:

"Wegen etwaiger ausstehender Leistungen des Veräußerers, etwaiger Mängel und der gebotenen Maßnahmen wie Nachbesserung oder Minderung, weiter wegen des Bautenstandes und der Bezugsfertigstellung unterwerfen sich die Beteiligten unter Ausschluss des Rechtsweges dem Schiedsgutachten eines öffentlich bestellten vereidigten Bausachverständigen, der im Falle der Nichteinigung auf Antrag auch nur eines Beteiligten von der Industrie- und Handelskammer K. benannt werden soll.

Die Kosten des Gutachters tragen die Beteiligten im Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens, worüber der Sachverständige ebenso entscheiden soll."

Das teilfertige Einfamilienhaus wurde am 30.01.1995 an den Kläger übergeben. Bereits bei der Übergabe des Hauses an den Kläger wurden neben Restarbeiten eine Reihe von Mängeln in Übergabeprotokoll (Bl. 49 ff. d.A.) festgehalten. In der Folgezeit rügte der Kläger weitere Mängel. Er übersandte den Beklagten mit Schreiben vom 10.07.1995 (Bl. 60 ff. d.A.) eine Mängelliste, auf die die Beklagten mit Schreiben vom 20.07.1995 (Bl. 64 d.A.) reagierten. Mit Schreiben vom 28.07.1995 (Bl. 66 ff. d.A.) aktualisierte der Kläger die Mängelliste, setzte den Beklagten eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 07.08.1995 und forderte sie zugleich auf, sich mit dem Schiedsgutachterverfahren einverstanden zu erklären. Den Zugang der dem Schreiben beigefügten Mängelliste haben die Beklagten in der Berufungsinstanz erstmals bestritten.

In der Folgezeit bemühten sich die Beklagten einige Mängel durch Handwerker beseitigen zu lassen. Zu einer Nachbesserung kam es aus zwischen den Parteien streitigen Gründen nicht. Mit Schreiben vom 30.08.1995 (Bl. 237 f d.A.) erklärten die Beklagten, dass weitere als die mit Schreiben vom 20.07.1995 eingeräumten Mängel nicht vorliegen. Mit Schreiben vom 28.11.1995 (Bl. 86 d.A.) verweigerten sie sowohl die Beteiligung an einem Schiedsgutachterverfahren als auch die Zustimmung zur Aufhebung der Schiedsgutachtervereinbarung.

Auf Antrag des Klägers hat die Industrie- und Handelskammer Köln den jetzigen Streithelfer der Beklagten, den Architekten Dipl.-Ing. A. P., als Schiedsgutachter benannt, der sodann von dem Kläger mit der Erstattung des Schiedsgutachtens beauftragt wurde. Die Beklagten haben auch dem Schiedsgutachter gegenüber eine Beteiligung am Schiedsverfahren abgelehnt.

Der Gutachter legte am 04.06.1997 sein Schiedsgutachten vor, dass aus den Gutachten P. (bauliche Art) und K. (Sanitätstechnik) bestand. Beigefügt war ebenfalls das Gutachten Heizungstechnik des Sachverständigen K., der unstreitig für dieses Sachgebiete nicht öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger ist (Bl. 90 ff.). Der Sachverständige P. rechnete das Schiedsgutachten mit Schreiben vom 14.07.1997 (Bl. 203 d.A.) ab.

Der Gesamtbetrag der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten, der sich aus den einzelnen Gutachtenteilen ergibt, beläuft sich inklusive 15 % Mehrwertsteuer auf 145.343,27 DM. Die Gesamtkosten der Begutachtung betragen 15.057,87 DM.

Die Parteien streiten darüber, wer den Sachverständigen K., der unstreitig nicht von der Industrie- und Handelskammer Köln benannt worden ist, beauftragt hat.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er könne überwiegend im Wege der Vorschussklage, teilweise aus Minderung, den Betrag von 145.343,27 DM abzüglich des Restkaufpreises von 3.500,00 DM von dem Beklagten fordern, da sich die Beklagten mit der Mängelbeseitigung in Verzug befunden hätten und das Vorhandensein der Mängel durch das Schiedsgutachten bindend zwischen den Parteien festgestellt sei. Ebenso stehe ihm ein Anspruch auf Erstattung der Gutachtenkosten zu. Darüber hinaus seien die Beklagten zu Bewilligung der Umschreibung verpflichtet, nachdem der Restkaufpreis von 3.500,00 DM im Wege der Verrechnung gezahlt sei.

Der Kläger hat beantragt:

1. Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 156.901,14 DM nebst 4 % Zinsen aus 141.843,27 DM seit dem 08.08.1995 und aus 15.057,87 DM seit dem 26.01.1996 zu zahlen;

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Umschreibung des Eigentums an dem Grundbesitz, eingetragen im Grundbuch von L. Bl. ...., Flur 2, Nr. 1065, V.straße, auf den Kläger zu bewilligen.

Die Beklagten haben den Klageantrag zu 2) unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt und im übrigen beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Ansicht vertreten, sie hätten zu Recht die Beteiligung an dem Schiedsgutachterverfahren abgelehnt, da die Voraussetzungen für dessen Einleitung nicht vorgelegen hätten. Der Kläger hätte zunächst eine Einigung mit ihnen versuchen müssen. Zudem sei das Schiedsgutachten unverbindlich, da sowohl der Gutachter P. als auch der Sachverständige K. befangen gewesen seien und das Gutachten zudem offenbar unrichtig sei. Das Gutachten des Sachverständigen P. enthalte zu keiner Position eine nachvollziehbare Kalkulation, sondern jeweils nur geschätzte Kosten. Diese Schätzungen seien nicht überprüfbar, weil es an der Angabe von Massen und Einheitspreisen fehle. Die Schätzungen seien ins Blaue hinein erfolgt. Der Kläger habe zudem die von ihm behaupteten Mängel, für die er einen Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung begehre, ganz überwiegend nie gerügt und von den Beklagten keine Mängelbeseitigung verlangt. Sie haben im übrigen bestritten, dass die im Schiedsgutachten festgestellten Mängel vorliegen. Hinsichtlich der Ausführungen der Beklagten zu den einzelnen Mängeln wird Bezug genommen auf Bl. 328 ff. d.A.. Die Beklagten haben darüber hinaus die Ansicht vertreten, der Kläger habe seinen Nachbesserungsanspruch und daher auch seinen Kostenvorschussanspruch verloren, da er eine Nachbesserung durch die Beklagten systematisch verweigert habe.

Durch Urteil vom 15.10.1998, auf dessen wenig aussagekräftigen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage weitgehend entsprochen. Bezüglich der Heizungsmängel hat es die Klage mit der Begründung abgewiesen, dieses Gutachten sei nicht von einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen erstellt worden, so dass es nicht den Anforderungen der Schiedsgutachtervereinbarung entspreche. Bezüglich der Kosten des Schiedsgutachtens hat das Landgericht die Klage abgewiesen, da hierüber der Schiedsgutachter habe entscheiden sollen, so dass das Gericht an einer Entscheidung gehindert sei.

Das Urteil ist den Beklagten am 22.10.1998 und dem Kläger am 27.10.1998 zugestellt worden.

Die Beklagten haben mit bei Gericht am 19.11.1998 eingegangenem Schriftsatz gegen das Urteil Berufung eingelegt und diese mit am 22.02.1999 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist zunächst am 16.12.1998 und sodann am 20.01.1999 bis zu diesem Tage verlängert worden war.

Der Kläger hat mit bei Gericht am 27.11.1998 eingegangenem Schriftsatz ebenfalls Berufung eingelegt und diese mit am 15.03.1999 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist am 18.12.1998, 29.01.1999 und 26.03.1999 bis zum 14.03.1999 (Sonntag) verlängert worden war.

Mit Schriftsatz vom 08.04.1999 hat der Kläger dem Sachverständigen P. den Streit verkündete mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf seiten des Klägers beizutreten. Mit Schriftsatz vom 09.06.1999 ist der Sachverständige P. dem Rechtsstreit auf seiten der Beklagten beigetreten.

Die Beklagten wenden sich mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von 103.670,63 DM. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Ansicht, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch schon deshalb nicht zu, weil sie nie ordnungsgemäß zu Mängelbeseitigung aufgefordert seien. Ihnen sei nur die Mängelliste vom 10.07.1995 bekannt gewesen. Auch sei ihnen das Gutachten P. weder vorprozessual zugesandt worden noch seien sie zur Nachbesserung aufgefordert worden. Sie seien ohne Anerkennung einer Rechtspflicht auch heute noch zur Nachbesserung bereit, diese sei hinsichtlich der ihnen bekannten Mängel stets an der Weigerung des Klägers gescheitert. Im übrigen verteidigen sie das landgerichtliche Urteil, soweit dieses die Klage für unbegründet gehalten hat.

Die Beklagten beantragen:

Die angefochtene Entscheidung teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagten verurteilt worden sind, an den Kläger DM 103.670,63 nebst 4 % Zinsen seit dem 16.08.1997 zu zahlen sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen;

im Unterliegensfall den Beklagten zu gestatten, eine mögliche Sicherheitsleistung auch durch Beibringung einer Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich rechtlichen Sparkasse zu leisten.

Der Kläger beantragt:

Das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln vom 15.10.1998 - 21 O 352/97 - teilweise abzuändern und

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 158.162,27 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.08.1997 zu zahlen;

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

3. den Beklagten als Gesamtschuldnern die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Der Streithelfer der Beklagten beantragt:

Die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen und dem Kläger auch die Kosten der Streitverkündung aufzuerlegen.

Nachdem während des Berufungsverfahrens Mängel in einem Umfang von brutto 2.318,70 DM durch die Beklagten beseitigt worden sind, haben die Parteien insofern den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er erhöht seine Klage, indem er nunmehr 16 % statt 15 % Mehrwertsteuer auf die im Schiedsgutachten ermittelten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verlangt. Der Kläger vertritt insbesondere die Ansicht, das heizungstechnische Gutachten K. sei Bestandteil des Schiedsgutachtens des Sachverständigen P.. Zudem müsse nur der Schiedsgutachter selbst gemäß der Schiedsgutachtenvereinbarung öffentlich bestellter und vereidigter Bausachverständiger sein. Da das Gutachten des Sachverständigen P. nahezu alle Mängel bestätigt habe, könne die Entscheidung bezüglich der Kosten des Schiedsgutachtens gar nicht anders ausfallen, als dass die Beklagten sie insgesamt zu tragen hätten.

Der Kläger vertritt im übrigen die Ansicht, dass sowohl die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs als auch des geltend gemachten Minderungsanspruchs erfüllt seien, da sich die Beklagten mit der Beseitigung der Mängel in Verzug befunden hätten und es darüber hinaus für ihn unzumutbar sei, sich auf eine Nachbesserung durch die Beklagten einzulassen. Im übrigen habe er eine Nacbbesserung durch die Beklagten niemals abgelehnt, was dadurch belegt werde, dass er sie noch im Laufe des Berufungsverfahrens, soweit von dem Beklagten angeboten, akzeptiert habe.

Der Streithelfer der Beklagten vertritt die Ansicht, das heizungstechnische Gutachten des Sachverständigen K. entspreche nicht der Schiedsgutachtervereinbarung. Der Sachverständige K. sei vom Kläger beauftragt worden. Der Sachverständige K. sei auch nicht als sein Gehilfe tätig geworden und er habe mangels Sachkompetenz die von dem Sachverständigen K. begutachteten Gewerke auch nicht verantwortet. Sein Schiedsgutachten habe schiedsgutachterliche Wirkung nur für das von ihm selbst erstellte Gutachten.

Dem tritt der Kläger entgegen, indem er insbesondere darauf hinweist, dass der Streithelfer den Sachverständigen K. zugezogen habe und vorprozessual dadurch, dass er das Gutachten einschließlich der Gutachtenteile des Sachverständigen K. als ein Gutachten dem Kläger übersandt und als ein Gutachten diesem gegenüber abgerechnet habe, selbst von einem einheitlichen Schiedsgutachten ausgegangen sei. Vor der Streitverkündung habe der Streithelfer selbst die Ansicht vertreten, dass die Hinzuziehung anderer Sachverständiger üblich sei (Bl. 684 d.A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Hingegen war auf die zulässige Berufung des Klägers hin das landgerichtliche Urteil hinsichtlich der im heizungstechnischen Gutachten festgestellten Mängel und voraussichtlichen Beseitigungskosten zugunsten des Klägers abzuändern. Zuzusprechen war ihm auch die mit der Klageerhöhung geltend gemachte höhere Mehrwertsteuer. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg, soweit er mit ihr die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Kosten des Schiedsgutachters verlangt.

I.

Dem Kläger steht nach übereinstimmender Erledigungserklärung hinsichtlich des Betrages i.H.v. 2.318,70 DM noch ein Kostenvorschussanspruch gegen die Beklagten nach § 633 Abs. 3 BGB i.H.v. 132.839,70 DM und ein Minderungsanspruch gem. § 634 BGB i.H.v. 6.850,00 DM zu.

1.

Aufgrund des Schiedsgutachtens des Streithelfers steht für das Gericht bindend fest, dass die dort im einzelnen (Bl. 96-170 d.A.) aufgeführten Mängel an der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung, der Erstellung der Doppelhaushälfte des Klägers, vorliegen, und dass deren Beseitigung einschließlich Regiekosten zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer voraussichtlich Kosten i.H.v. 132.839,70 DM verursachen wird, sowie wegen einiger Mängel Minderungskosten i.H.v. 6.850,00 DM gerechtfertigt sind.

a)

Die Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens folgt aus § 2 Ziffer 5 des notariellen Erwerbsvertrages (Bauträgervertrages) vom 22.09.1994. Dort haben die Parteien die Einholung eines Schiedsgutachtens unter anderem wegen etwaiger Mängel und der etwa gebotenen Maßnahmen wie Nachbesserung oder Minderung vereinbart, und sich unter Ausschluss des Rechtsweges dem Schiedsgutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Bausachverständigen unterworfen. Der Senat geht von der Wirksamkeit dieser Klausel des Bauträgervertrages aus, da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass diese Klausel von den Beklagten häufig verwendet und damit gestellt i.S.d. AGBG ist. Selbst wenn letztere Voraussetzung erfüllt wäre, was zur Unwirksamkeit dieser Klausel wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG führen würde (OLG Düsseldorf BauR 1995, 559; 1994, 128; Senat OLGR 1992, 132; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl. Rdnr. 543), könnten sich die Beklagten gegenüber dem Kläger nicht auf die Unwirksamkeit berufen, denn die Inhaltskontrolle gem. § 9 AGBG dient nicht dem Schutz des Verwenders, sondern allein dem des "Kunden" (BGH BB 1998, 915; NJW 1992, 433; 1987, 2818).

Das Schiedsgutachten ist auch unter Einhaltung der in § 2 Ziffer 5 geregelten Voraussetzungen eingeholt worden. Soweit die Beklagten die Ansicht vertreten, der Schiedsgutachter habe nicht beauftragt werden dürfen, weil im Zeitpunkt der Beauftragung zwischen den Parteien gar keine Meinungsverschiedenheiten über Mängelbeseitigung bestanden habe, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass die Klausel voraussetzt, dass sich die Parteien über das Vorhandensein von Mängel uneinig sind. Das ist eine Selbstverständlichkeit. Denn soweit beide Parteien einig darüber sind, dass ein Mangel vorliegt bzw. dass kein Mangel vorliegt, bedarf es nicht der Einholung eines Gutachtens. So lagen die Dinge Mitte/Ende des Jahres 1995 aber nicht. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass sie die Mängelliste vom 28.07.1995 - wie sie erstmals in der Berufungsinstanz behaupten - nicht erhalten haben, so bestand ausweislich ihres Schreibens vom 21.07.1995 (Bl. 64 d.A.) bereits Uneinigkeit hinsichtlich einiger Mängel der Mängelliste des Klägers vom 10.07.1995, so in Position I 3b; I 7; II 1; II 7; II 9; II 10 und II 13. Zudem haben die Beklagten mit Schreiben vom 30.08.1995 (Bl. 227 f d.A.) ausdrücklich erklärt, über die mit Schreiben vom 20.07.1995 anerkannten Restarbeiten und Mängel hinaus lägen keine weiteren Mängel vor.

Da die Beklagten sowohl dem Kläger als auch dem Streithelfer gegenüber unstreitig nachhaltig jede Beteiligung an dem Schiedsgutachtenverfahren abgelehnt haben, was sogar soweit ging, dass sie ausdrücklich auf jede Benachrichtigung über den Verlauf des Verfahrens (Ortstermine etc.) verzichtet haben (Bl. 590 d.A.), war der Kläger auch berechtigt, dem von der Industrie- und Handelskammer Köln benannten öffentlich bestellten und vereidigten Bausachverständigen P. den Auftrag zur Gutachtenerstattung allein zu erteilen. Zwar ist gem. § 2 Ziffer 5 das Gutachten im Auftrag beider Parteien einzuholen. Weigert sich jedoch - wie hier - eine Partei, an der Beauftragung des Schiedsgutachters mitzuwirken, ist die andere Partei nach allgemeiner Ansicht berechtigt, den Gutachter allein zu beauftragen (siehe die Nachweise bei Werner/Pastor a.a.O. Rdnr. 541 Fußnote 61).

Das Schiedsgutachten des Streithelfers erfüllt auch soweit Teile desselben nicht von dem Streithelfer persönlich, sondern von dem Sachverständigen K. erstellt worden sind, die Voraussetzungen des § 2 Ziffer 5 des Vertrages. Zwar trifft es zu, dass ein Schiedsgutachter ebenso wie ein vom Gericht ernannter Sachverständiger und ein Schiedsrichter den Gutachterauftrag im Zweifel höchstpersönlich zu erfüllen hat. Gleichwohl ist selbst beim Schiedsgerichtsvertrag anerkannt, dass der Schiedsrichter in Bereichen des ihm erteilten Auftrags, in denen er selbst fachlich nicht genügend qualifiziert ist, andere Sachverständige hinzuziehen darf (Lachmann, Handbuch der Schiedsgerichtspraxis, Rdnr. 885) - jedenfalls, soweit er dies offenlegt. Selbiges gilt für einen Schiedsgutachter. Die Fachgutachten der anderen Sachverständigen sind dann Teil des Schiedsgutachtens, dass der Schiedsgutachter im Außenverhältnis allein zu verantworten hat.

Entgegen der nunmehr im Prozess geäußerten Ansicht des Streithelfers liegen hier die Voraussetzungen vor, unter denen Fachgutachten eines anderen Sachverständigen Teile seines Schiedsgutachtens sind. Der Streithelfer ist öffentlich bestellter und vereidigter Bausachverständiger, wie es in der Schiedsgutachterklausel verlangt wird. Er hat bereits mit Schreiben vom 07.11.1995 beiden Parteien mitgeteilt, dass die Hinzuziehung eines Sonderfachmanns für Heizung - und Sanitätstechnik erforderlich sei (Bl. 94 d.A.). Anlässlich des Ortstermins vom 07.03.1996 haben der beauftragende Kläger und der Streithelfer vereinbart, dass "technische Mängel im Bereich Heizung/Sanitär durch den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dipl.-Ing. K. begutachtet werden" sollen (Bl. 94 d.A.). Dessen Gutachten sollte das Schiedsgutachten des Streithelfers "ergänzen" (Bl. 95 d.A.). Hier war also die beauftragende Partei damit einverstanden, dass sich der Schiedsgutachter der Mithilfe eines weiteren Sachverständigen bediente. Da die Beklagten sich - wie ausgeführt zu Unrecht - geweigert haben, am Schiedsverfahren teilzunehmen und sich dadurch selbst die Möglichkeit genommen haben, eventuell auch gegen ein derartiges - durchaus übliches - Verhalten des Schiedsgutachters vorzugehen, können sie sich im Nachhinein nicht darauf berufen, das Schiedsgutachten sei unverbindlich, soweit Teile des Gutachtens durch einen anderen Sachverständigen erstellt worden seien. Da dies in Absprache mit dem beauftragenden Kläger erfolgte, müssen sie dies gegen sich gelten lassen.

Entsprechend der Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Streithelfer hat dann letzterer sodann am 04.07.1996 sein Schiedsgutachten - wie er es auf dem Deckblatt mit seiner Unterschrift bestätigt hat - bestehend aus seinem Gutachtenteil und dem sanitätstechnischen Gutachten K. an den Kläger gesandt. Zwar ist den Beklagten und dem Streithelfer zuzugeben, dass auf dem Deckblatt das heizungstechnische Gutachten K. nicht erwähnt ist. Es war aber nach Überzeugung des Senats und dem damaligen Verständnis auch des Streithelfers gleichwohl Teil seines Schiedsgutachtens. Hierfür sprechen mehrere Umstände. Zum einen ist das heizungstechnische Gutachten als Teil des Gesamtgutachtens, d.h. in einem "Paket" mit dem Schiedsgutachten P. an den Kläger gesandt worden. Adressiert ist das heizungstechnische Gutachten ebenso wie das sanitätstechnische Gutachten an den Kläger "über Büro P. und H. - B. in K.". In Einklang hiermit steht, dass der Streithelfer mit Schreiben vom 14.07.1997 (Bl. 263 d.A.) seine Gebührenrechnung übersandt hat, in der seine Gesamtgebühren einschließlich Gutachten K. mit 15.057,87 DM gegenüber dem Kläger abgerechnet hat. In seinen Gutachtenkosten sind die Kosten der beiden Gutachten des Sachverständigen K. in Höhe von netto 4.004,00 DM unter "Auslagen" enthalten. Der Sachverständige K. hat seine Rechnung an den Streithelfer gesandt und nicht etwa direkt mit dem Kläger abgerechnet. Aus alledem folgt nach Ansicht des Senats, dass der Streithelfer im Zeitpunkt der Erstellung seines Schiedsgutachtens die von dem Sachverständigen K. gefertigten Teile als Teile seines auftragsgemäß erstatteten Gutachtens angesehen hat. Dies wird im übrigen bestätigt durch den Inhalt des Schreibens des Streithelfers vom 07.12.1998 (Bl. 684 f d.A.) Angesichts dessen kommt es auf die zwischen dem Kläger einerseits und dem Streithelfer der Beklagten sowie den Beklagten andererseits streitige Frage, wer letztlich den Auftrag an den Sachverständigen K. erteilt hat, nicht an. Bestand - wie hier - zwischen dem beauftragenden Kläger und dem Streithelfer Einigkeit über dessen Hinzuziehung, und hat der Streithelfer die sodann erstatteten Gutachten seinem Schiedsgutachten hinzugefügt, ist die Frage, wer den Sachverständigen K. tatsächlich beauftragt hat, letztlich bedeutungslos.

Ist aber - wie dargestellt - auch das heizungstechnische Gutachten des Sachverständigen K. Teil des Schiedsgutachtens des Streithelfers, kommt es nicht darauf an, dass der Sachverständige K. für das Fachgebiet Heizungstechnik nicht öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger ist. Diese Eigenschaft wird gem. § 2 Ziffer 5 des Vertrages nur für die Person des Schiedsgutachters selbst verlangt. Eine entsprechende Voraussetzung auch bei der im Einverständnis der beauftragenden Partei hinzugezogenen Fachperson wird in § 2 Ziffer 5 des Vertrages nicht verlangt.

b)

Gegen das mithin aufgrund der Schiedsgutachtenklausel verbindliche Schiedsgutachten wenden die Beklagten ohne Erfolg ein, dieses sei nicht bindend, da sowohl der Streithelfer als auch der Sachverständige K. befangen gewesen seien, und weil das Schiedsgutachten darüber hinaus offenbar unrichtig sei.

aa)

Die von den Beklagten angeführten Umstände, aus denen sie die Befangenheit ableiten, die im hiesigen Verfahren als Vorfrage zu prüfen ist (OLG München BB 1976, 1074), lassen den Schluss auf eine Befangenheit des Streithelfers und des Sachverständigen K. nicht zu.

Die Befangenheit des Streithelfers leiten die Beklagten daraus ab, dass dieser an einigen wenigen Stellen seines bautechnischen Gutachtens (vgl. insoweit Bl. 116, 342, 511 sowie Bl. 128, 349 f, 491, 515 d.A.) Mängel festgestellt habe, die nicht im Fragenkatalog des Klägers enthalten gewesen seien. Hieraus kann auf eine Parteilichkeit des Streithelfers nicht geschlossen werden. Zum einen handelt es sich bei den vom Streithelfer angeblich "zusätzlich" festgestellten Mängeln um minimale Mängel gemessen an den Gesamtkosten der voraussichtlichen Mängelbeseitigung. Zum anderen kann von einem Sachverständigen, der den Auftrag hat, die Mangelhaftigkeit einer Werkleistung festzustellen, auch wenn ihm konkrete Fragen vorgegeben werden müssen, nicht verlangt werden, die Augen zu schließen, wenn er weitere Mängel entdeckt, die nicht in dem von ihm vorgegebenen Fragenkatalog vorhanden sind. Hinzu kommt, dass der Sachverständige auch nicht etwa alle in dem Fragenkatalog enthaltenen Mängel "zugunsten" des Klägers bestätigt hat, so dass auch ausgehend hiervon kein Anhaltspunkt für eine Unvoreingenommenheit des Streithelfers feststellbar ist.

Bezüglich des Sachverständigen K. ist schon fraglich, ob dessen Befangenheit, wenn sie denn zu bejahen wäre, überhaupt gegen das Schiedsgutachten des Streithelfers eingewandt werden kann. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben, da Gründe, die die Annahme einer Befangenheit in seiner Person rechtfertigen könnten, nicht gegeben sind. Die Beklagten leiten seine Voreingenommenheit daraus her, dass er sich in seinem heizungstechnischen Fachgutachten kritisch zum Vorhandensein einer auf einem Raumthermostat anstelle eines Außenthermostats beruhenden Temperaturregelung der Heizungsanlage geäußert habe. Eine derartige durchaus vertretbare Anmerkung vermag Zweifel an der Unparteilichkeit eines Sachverständigen jedenfalls dann nicht zu begründen, wenn diese Äußerung - wie hier - nicht Grund für die von ihm festgestellte Mangelhaftigkeit der Heizungsanlage ist.

bb)

Das Schiedsgutachten ist auch nicht offenbar unrichtig. Eine in einem Gutachten enthaltene Leistungsbestimmung erfüllt die Voraussetzungen der offenbaren Unrichtigkeit nur dann, wenn sich der Fehler dem sachkundigen und unbefangenen Betrachter (nicht dem Gericht), wenn auch möglicherweise erst nach eingehender Prüfung, aufdrängt (BGH VersR 1963, 390; NJW-RR 1988, 506; NJW-RR 1993, 1034). An das Vorliegen einer offenbaren Unrichtigkeit sind strenge Anforderungen zu stellen. Anderenfalls würde der mit der Bestellung eines Schiedsgutachters von den Parteien verfolgte Zweck, ein möglicherweise langwieriges und kostspieliges Prozessverfahren zu vermeiden, in Frage gestellt. Eine Partei, die das Schiedsgutachten zu Fall bringen will, muss daher Tatsachen vortragen, aus denen sich dem Sachkundigen die Erkenntnis offenbarer Unrichtigkeit aufdrängt. Es muss im einzelnen dargetan und unter Beweis gestellt werden, dass dem Schiedsgutachter ein Fehler unterlaufen ist. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Schiedsgutachten offenbar unrichtig und damit unverbindlich ist, ist der Sach- und Streitstand zugrunde zu legen, der dem Schiedsgutachter unterbreitet worden ist (BGH NJW 1979, 1885; NJW-RR 1987, 21). Gemessen hieran kann nicht von einer offenbaren Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens ausgegangen werden.

Soweit die Beklagten auf Bl. 328 ff., 578 ff., 656 ff. und 693 ff. d.A. in der überwiegenden Mehrzahl der im Gutachten festgestellten Mängel die offenbare Unrichtigkeit allein daraus herleiten, dass nach ihrer Ansicht - entgegen den Feststellungen des Schiedsgutachters - kein Mangel vorliege bzw. die geschätzten Kosten "willkürlich" seien, reicht dies ersichtlich nicht aus, um eine offenbare Unrichtigkeit zu begründen. Soweit sie die offenbare Unrichtigkeit im Hinblick auf einige Mängel damit rügen, dass der vom Gutachter festgestellte mangelhafte Zustand auf den von der Baubeschreibung abweichenden Vereinbarungen der Parteien bzw. auf Wünschen des Klägers beruhe, greift dieser Einwand schon deshalb nicht durch, weil der Schiedsgutachter sein Gutachten auf der Grundlage der Baubeschreibung erstellt hat.

Ausgehend von dieser, wie soeben ausgeführt, allein für ihn maßgeblichen Grundlage, hat er zutreffend Mängel als Abweichung von der Baubeschreibung festgestellt. Die Beklagten haben es letztlich selbst zu verantworten, dass dem Gutachter aufgrund ihrer - unberechtigten - Weigerung, am Schiedsgutachterverfahren teilzunehmen, kein abweichender Sachstand, wenn er denn bestehen sollte, vor Gutachtenerstattung unterbreitet worden ist.

Soweit die Beklagten bezüglich vereinzelter Punkte des Gutachtens konkretere Einwendungen gegen die dort getroffenen Feststellungen erheben, ist schon fraglich, ob - unterstellt es gäbe solche - die offenbare Unrichtigkeit einer oder weniger Feststellungen in einem umfangreichen Schiedsgutachten wie dem Vorliegenden überhaupt geeignet ist, das gesamte Gutachten als offenbar unrichtig im Sinne des § 319 BGB zu bezeichnen. Dies kann hier letztlich dahingestellt bleiben, denn die Einwendungen, soweit sie in einzelnen Punkten des Gutachtens zumindest substantiiert sind, lassen den Schluss auf eine offenbare Unrichtigkeit schon nach dem Vortrag der Beklagten nicht zu.

(1)

Die Beklagten rügen, dass der Gutachter im Dachgeschoss das Fehlen eines Drehkippbeschlages im unteren Fensterteil als Mangel bezeichnet hat (Bl. 108 d.A.). Es handele sich dabei jedoch um einen feststehenden Flügel und nach der Baubeschreibung seien nur bewegliche Flüge mit Kippbeschlägen auszustatten. Hieraus kann nicht auf eine offenbare Unrichtigkeit geschlossen werden. Aus der Baubeschreibung (Bl. 37 d.A.) ergibt sich nichts dafür, dass der untere Fensterteil des Gaubenfensters ein feststehender Flügel sein sollte. Ausdrücklich genannt sind dort nur feststehende Teile im Wohn-/Essbereich. Auch ist weder aus den dem Gericht noch dem Gutachter zugängigen Unterlagen ersichtlich, dass das untere Fensterteil gem. § 41 BauONW als feststehender Teil ausgeführt werden muss.

(2)

Soweit die Beklagten erstinstanzlich auf Bl. 344 d.A. die offenbare Unrichtigkeit aus der mangelnden Nachvollziehbarkeit des Gutachtens wegen Fehlens der Mängelliste abgeleitet haben, ist dieser Einwand jedenfalls überholt, da ihnen die Mängelliste spätestens mit Schriftsatz vom 05.10.1998 zugeleitet worden ist. Zudem beruht die behauptete mangelnde Nachvollziehbarkeit allein auf dem Umstand, dass die Beklagten - zu Unrecht - ihre Beteiligung am Schiedsgutachterverfahren verweigert haben.

(3)

Auch der Einwand der offenbaren Unrichtigkeit wegen mehrfacher kostenmäßiger Erfassung desselben Mangels an Fenster und Außentür (Bl. 345 d.A. II und VI) greift nicht durch. Hinsichtlich der Haustür ist nicht derselbe Mangel dreimal erfasst, vielmehr sind für drei unterschiedliche Mängel an der Tür bzw. dem Rahmen Kosten angesetzt worden (Bl. 102, 103, 125 d.A.). Eine doppelte Erfassung des Esszimmerfensters ist nicht nachvollziehbar.

(4)

Soweit die Beklagten bezüglich des sanitätstechnischen Gutachtenteils des Sachverständigen K. rügen, dass dieser zum Fehlen des zweiten Wasseranschlusses in der Küche mangels Vorliegens der Baubeschreibung nicht abschließend Stellung genommen habe, führt auch dies nicht zur offenbaren Unrichtigkeit. Selbst wenn man beanstanden wollte, dass der Sachverständige insoweit nicht Einsicht in die Baubeschreibung genommen hat, führt dies jedenfalls nicht zur Unrichtigkeit des Gutachtens. Aus der Baubeschreibung (Bl. 33 d.A.) geht nämlich hervor, dass in der Küche ein zweiter Anschluss vorgesehen war, mithin also fehlt (siehe insoweit auch das von dem Beklagten überreichte Gutachten des Sachverständigen D. bezüglich der zweiten Doppelhaushälfte, Bl. 396 d.A.).

(5)

Der auf Bl. 353 d.A. von dem Beklagten erhobene Einwand der reinen Spekulation durch den Sachverständigen K. und der daraus folgenden offenbaren Unrichtigkeit trifft nicht zu, da der Sachverständige (Bl. 247 d.A.) nicht spekuliert, sondern Schlussfolgerungen gezogen hat.

(6)

Hinsichtlich des heizungstechnischen Gutachtens rügen die Beklagten die offenbare Unrichtigkeit mit der Begründung, das gesamte Gutachten beruhe auf Hypothesen, Unterstellungen und Vermutungen. Auch dieser Einwand greift nicht durch. Die von den Beklagten gerügten Mutmaßungen beruhen darauf, dass dem Sachverständigen die erforderlichen Rohrnetzberechnungen etc. mangels Mitwirkens der Beklagten im Schiedsgutachterverfahren nicht zur Verfügung gestanden haben, und er insoweit letztlich ausgehend von den Angaben des Klägers sein Gutachten erstellen musste und erstellt hat. Auf der Grundlage des dem Sachverständigen unterbreiteten Sach- und Streitstandes haben die Beklagten nicht substantiiert vorgetragen, dass vor diesem Hintergrund das Gutachten offenbar unrichtig ist.

(7)

Offenbar unrichtig ist das Schiedsgutachten entgegen den Ausführungen der Beklagten (Bl. 797 d.A.) auch nicht deswegen, weil der Streithelfer nicht in allen Bereichen der Klinkerfassaden eine Wertminderung angesetzt hat. Die unterschiedliche Bewertung ist im Gutachten (Bl. 117, 119, 120 d.A.) sachlich nachvollziehbar begründet.

2.

Der Kläger hat gemäß § 633 Abs. 3 BGB einen Anspruch i.H.v. 132.839,70 DM als Kostenvorschuss zu Beseitigung der im Schiedsgutachten verbindlich festgestellten Mängel an der Werkleistung der Beklagten. Neben der - feststehenden - Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten ist Voraussetzung für einen Kostenvorschussanspruch des Klägers, dass diesem bezüglich der Mängel - noch - ein Nachbesserungsrecht zusteht, und dass die Beklagten mit der Beseitigung der Mängel in Verzug sind, oder der Kläger wegen der Unzuverlässigkeit der Beklagten nicht mehr das Vertrauen zu haben braucht, diese würden die Mängel ordnungsgemäß beheben. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann der Besteller von dem nachbesserungspflichtigen Werkunternehmer einen die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten deckenden Vorschuss verlangen. Dieser zunächst für § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entwickelte Grundsatz gilt uneingeschränkt auch für den Bereich des § 633 Abs. 3 BGB und ist aus §§ 242, 669 BGB herzuleiten (Werner/Pastor a.a.O. Rdnr. 1587 m.w.N.). Der Kostenvorschuss umfasst die "mutmaßlichen Nachbesserungskosten" (BGH BauR 1997, 129), das sind die voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungs- und Neuherstellungskosten. In die Berechnung des Kostenvorschusses sind weiter einzubeziehen die sogenannten Regiekosten (SchlHOLG OLGR 1997, 254).

a)

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Kläger sein Nachbesserungsrecht nicht verloren. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, die zum Verlust des Nachbesserungsrecht führt, ist unstreitig nicht erfolgt. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Kläger sein Nachbesserungsrecht auch nicht durch vorbehaltlose Abnahme in Kenntnis der Mängel (§ 640 Abs. 2 BGB) verloren. Es ist weder ersichtlich noch substantiiert vorgetragen, dass der Kläger bei Bezug des Hauses die im Schiedsgutachten festgestellten Mängel positiv gekannt hat. Die Beklagten tragen insofern auch widersprüchlich vor, wenn sie einerseits bestreiten, dass die in Gutachten festgestellten Mängel vorliegen, andererseits aber behaupten, der Kläger habe eben diese Mängel gekannt.

b)

Dem Kostenvorschussanspruch des Klägers steht auch nicht entgegen, dass er den Beklagten - wie diese nunmehr behaupten - nur hinsichtlich der Mängelliste vom 10.07.1995 eine Frist gesetzt hat. Unstreitig hat er jedenfalls auch nach Eingang des Schiedsgutachtens den Beklagten nicht erneut eine Frist gesetzt. Gleichwohl steht ihm der Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB zu.

Nach Ansicht des Senats war ein Nachbesserungsverlangen mit Fristsetzung durch den Kläger hier aus mehreren Gründen nicht erforderlich. Zum einen war angesichts des Verhaltens der Beklagten ein ausdrückliches Beseitigungsverlangen des Klägers gegenüber den Beklagten verbunden mit einer Fristsetzung entbehrlich entsprechend den zu Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. § 634 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätzen (BGH NJW 1983, 1731; NJW-RR 1990, 786; Werner/Pastor a.a.O. Rdnr. 1586, 1657 m.w.N.). Danach ist eine Fristsetzung u.a. dann entbehrlich, wenn der Werkunternehmer seine Pflicht zur mangelfreien Erstellung schlechthin bestreitet. Hierbei ist das gesamte Verhalten des Auftragnehmers, u.a. auch seine spätere Einlassung im Prozess, zu würdigen (BGH NJW-RR 1990, 787 m.w.N.). Hier haben die Beklagten ihre Verpflichtung zur mangelfreien Erstellung nachhaltig bestritten und bis auf ein - im Verhältnis zu den Gesamtmängeln - äußerst geringfügiges Maß die Beseitigung der Mängel abgelehnt. So haben sie bereits mit Schreiben vom 30.08.1995 (Bl. 237 f. d.A.) bestritten, dass über die im Schreiben vom 20.07.1995 (Bl. 64 d.A.) anerkannten Mängel hinaus weitere Mängel vorliegen. Dieses Bestreiten haben sie durch die Verweigerung jeglicher Beteiligung am Schiedsgutachterverfahren sowie in nachdrücklicher Art und Weise im Prozess aufrechterhalten, indem sie dort nahezu sämtliche im Schiedsgutachten festgestellten Mängel bestritten haben - bis in die Berufungsinstanz hinein. Vor diesem Hintergrund wäre das Verlangen einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung eine reine Förmelei.

Darüber hinaus war nach Ansicht des Senats eine Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung für den Kläger vorliegend auch deshalb entbehrlich, weil sich die Beklagten als derart unzuverlässig erwiesen haben, dass es dem Kläger nicht zuzumuten war, darauf zu vertrauen, diese würden die Mängel ordnungsgemäß beheben lassen (BGH NJW 1967, 388; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 401; OLG Stuttgart NJW-RR 1997, 149). Betrachtet man die Vielzahl der im Schiedsgutachten festgestellten Mängel, die sich an nahezu allen Gewerken befinden, und nimmt hinzu den Umstand, dass die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten sich auf ca. 1/3 der Gesamtkosten des Bauträgervertrages (einschließlich Grundstück!) belaufen, so rechtfertigt dies nach Ansicht des Senats das besondere Interesse des Klägers daran, die Mängel von einem anderen Unternehmer beseitigen zu lassen.

c)

Der Kostenvorschussanspruch des Klägers entfällt auch nicht etwa deshalb, weil die Beklagten nunmehr nach Abschluss der ersten Instanz sich hinsichtlich einer Vielzahl von Mängeln zur Nachbesserung (ohne Anerkennung einer Rechtspflicht) bereit erklärt haben. Richtig ist allerdings, dass der Verzug des Werkunternehmers mit der Nachbesserung dadurch aufgehoben werden kann, dass er das Versäumte nachholt. Dementsprechend ist der Werkunternehmer grundsätzlich nicht gehindert, den einmal entstandenen Vorschussanspruch des Bestellers dadurch zu beseitigen, dass er seiner Verpflichtung zur mangelfreien Erstellung doch noch nachkommt. Sein Nachbesserungsrecht erlischt grundsätzlich erst nach erfolgloser Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Gleichwohl ist hier das Nachbesserungsangebot der Beklagten aus zwei Gründen nicht geeignet, den einmal entstandenen Vorschussanspruch des Klägers zu beseitigen. Zum einen haben die Beklagten bis heute die Leistung nicht ohne Wenn und Aber in der vertraglich geschuldeten Weise angeboten, da sie weiterhin ihre Verpflichtung zur Mängelbeseitigung in den nicht von ihrem Nachbesserungsangebot (Bl. 701 ff. d.A.) umfassten, nach dem Schiedsgutachten aber als mangelhaft festgestellten Bereichen, bestreiten. Ein solches unvollständiges Angebot vermag den Verzug mit der Mängelbeseitigung nicht zu beenden (OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1299). Darüber hinaus ist vorliegend das Nachbesserungsrecht der Beklagten auch nach Treu und Glauben ausgeschlossen (vgl. insoweit OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1176; Werner/Pastor a.a.O. Rdnr. 1588). Auch wenn beim hier einschlägigen BGB-Werkvertrag anders als im Anwendungsbereich der VOB das Selbsthilferecht des Bestellers aus § 633 BGB durchaus noch durch eine Nachbesserung des Unternehmers beseitigt werden kann, so hängt es doch im wesentlichen von den Umständen des Einzelfalls ab, ob sich der Besteller hierauf einlassen muss. Bei dieser Abwägung greifen letztlich dieselben Überlegungen, die bereits oben (I 2b) im Zusammenhang mit der Entbehrlichkeit der Mängelanzeige mit Fristsetzung dargestellt wurden. Wenn - wie hier - der Werkunternehmer sich durch sein gesamtes Verhalten sowohl im Zusammenhang mit der ursprünglichen Erstellung des Werkes, als auch durch seine Verweigerungshaltung gegenüber einer vertraglich vorgesehenen Mängelfeststellung und letztlich bis in die Berufungsinstanz hinein durch eine hartnäckige Ablehnung der Mängelbeseitigung als unzuverlässig erwiesen hat, erlischt sein Nachbesserungsrecht (OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1176).

d)

Die Höhe des Vorschussanspruchs des Klägers ergibt sich bis auf einen geringen Abzug aus dem Schiedsgutachten. Der Schiedsgutachter hat darin die "voraussichtlichen Nachbesserungskosten" im einzelnen dargestellt. Soweit die Beklagten die Berechtigung der Kostenansätze bestreiten, sind ihre Einwendungen unerheblich, da das Schiedsgutachten auch hinsichtlich der Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verbindlich ist. Dies folgt aus § 2 Ziffer 5 des Bauvertrages. Wenn es dort heißt, dass sich die Parteien wegen etwaiger Mängel und der etwa gebotenen Maßnahmen wie Nachbesserung oder Minderung dem Schiedsgutachten unterwerfen, so folgt daraus, dass auch die Kosten einer Nachbesserung bzw. Minderung durch den Schiedsgutachter für die Parteien verbindlich festgelegt werden sollen. Dies gilt auch für die in Ansatz gebrachten Regiekosten, die zudem im Einzelnen im Gutachten erläutert sind.

Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz einen gegenüber dem Schiedsgutachten höheren Kostenvorschuss verlangt, ist dies gerechtfertigt. Die Anpassung an den derzeit gültigen Mehrwertsteuersatz steht im Einklang mit dem Schiedsgutachten, das die Mehrwertsteuer - im Grundsatz berechtigterweise - den ermittelten Nettokosten hinzugefügt und nur den zur Zeit der Gutachtenerstellung geltenden Mehrwertsteuersatz verwendet hat (verwenden musste). Zudem ist die Tatsache der Hinzurechnung der Mehrwertsteuer keine der schiedsgutachterlichen Beurteilung unterliegende Frage.

Ein - geringfügiger - Abzug war jedoch im Hinblick darauf vorzunehmen, dass im Gutachten Mehrwertsteuer auch auf die Beträge berechnet worden ist, für die der Schiedsgutachter einen Minderungsbetrag anstelle von Nachbesserungskosten ausgewiesen hat. Auf einen Minderungsbetrag entfällt aber keine Mehrwertsteuer. Trotz der Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens ist der Senat zu dieser Korrektur befugt, da die Berechnung der Mehrwertsteuer auf die Kosten lediglich im Gutachten enthalten, nicht aber Gegenstand der schiedsgutachterlichen Feststellung und damit nicht verbindlich ist.

Von der Nettosumme des bautechnischen Gutachtens i.H.v. 88.302,00 DM waren mithin die Minderungskosten i.H.v. 6.850,00 DM (Bl. 104, 107, 109, 110, 111, 117, 118, 119, 126 d.A.) abzuziehen. Zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer belaufen sich die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten dann auf insgesamt 138.658,40 DM. Hiervon abzuziehen ist der infolge durchgeführter Nachbesserung entfallene, übereinstimmend für erledigt erklärte Betrag von 2.318,70 DM. Abgezogen hat der Senat an dieser Stelle zudem den Kaufpreisrest i.H.v. 3.500,00 DM. Es verbleibt als Kostenvorschuss mithin ein von den Beklagten zu zahlender Betrag von 132.839,70 DM.

3.

Dem Kläger steht darüber hinaus gem. § 634 BGB ein Minderungsanspruch i.H.v. 6.850,00 DM zu. Wie ausgeführt steht die Mangelhaftigkeit der Werkleistung - auch - bezüglich der Mängel, für die der Schiedsgutachter einen Minderungsbetrag ausgewiesen hat, verbindlich aufgrund des Schiedsgutachtens fest. Der Minderungsanspruch scheitert nicht daran, dass der Kläger den Beklagten keine Frist zu Beseitigung dieser Mängel verbunden mit einer Ablehnungsandrohung gesetzt hat, da diese Fristsetzung gem. § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich war. Abgesehen davon, dass angesichts der Weigerungshaltung der Beklagten eine Fristsetzung - auch hier - eine Förmelei wäre (siehe oben I 2b), greift in diesem Zusammenhang noch eine weiterer Gesichtspunkt ein: Eine Fristsetzung ist auch dann entbehrlich, wenn kein Anspruch auf Mängelbeseitigung besteht, etwa wegen Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung gem. § 633 Abs. 2 S. 3 BGB. - Auch - diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Der Schiedsgutachter hat Minderungskosten - verbindlich - hinsichtlich solcher Mängel ausgewiesen, bei denen der Aufwand der Beklagten zur Mängelbeseitigung in einem objektiven Missverhältnis zu dem mit der Mängelbeseitigung erzielbaren Erfolg steht. Dies hat er bei einigen der Minderungspositionen ausdrücklich hervorgehoben (Bl. 104, 107, 109, 126 d.A.), folgt jedoch aus dem Zusammenhang ohne weiteres auch für die übrigen Minderungsposition.

4.

Aus der Begründetheit der Klage in Höhe eines Gesamtbetrages von 139.689,70 DM folgt die überwiegende Begründetheit der Berufung des Klägers und damit zugleich die Unbegründetheit der Berufung der Beklagten.

II.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er mit ihr die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Kosten des Schiedsgutachtens begehrt. Die Klage ist insoweit derzeit unbegründet. Ausweislich § 2 Ziffer 5 des Bauträgervertrages sollte der Schiedsgutachter auch die Kostentragungspflicht verbindlich zwischen den Parteien regeln. Dies hat der Streithelfer bisher nicht getan. Er muss die Kostenentscheidung nach dem Inhalt der Schiedsgutachtervereinbarung noch nachholen. Der Senat ist jedenfalls im Hinblick auf diese Regelung in der Schiedsgutachtervereinbarung an einer eigenen Sachentscheidung gehindert (herrschende Meinung, siehe dazu die Nachweise bei Werner/Pastor a.a.O. Rdnr. 542 m.w.N.).

Dem Kläger kann auch nicht darin gefolgt werden, dass hier von diesem Grundsatz eine Ausnahme gemacht werden könne, da die vom Schiedsgutachter zu treffende Kostenentscheidung zwangsläufig gar nicht anders als in der Form erfolgen könne, dass die gesamten Kosten den Beklagten auferlegt würden. Dies ist im Gegensatz zur Ansicht des Klägers deshalb nicht zwingend, weil der Schiedsgutachter einige Mängel, die der Kläger geltend gemacht hat und die durchaus kostenmäßig von Bedeutung sind (z.B. die Beschädigung der Klinkerfassade durch Ausblühungen) nicht bestätigt hat. Dieses "Unterliegen" des Klägers kann sich durchaus auf die vom Schiedsgutachter zu treffende Kostenentscheidung auswirken.

III.

1.

Die Zinsforderung folgt aus § 291 ZPO.

2.

Die Kostentscheidung folgt aus §§ 91, 91a, 92, 97, 100, 101 ZPO. Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Klageforderung waren die Kosten den Beklagten aufzuerlegen, da der Vorschussanspruch des Klägers - auch - insoweit gerechtfertigt gewesen wäre, wenn er sich nicht durch die durchgeführte Nachbesserung erledigt hätte. Die Kosten der Nebenintervention waren zum überwiegenden Teil dem Streithelfer aufzuerlegen, da er der unterlegenen Partei beigetreten ist und insoweit den der Gesamtkostenquote entsprechenden Anteil der Kosten der Nebenintervention tragen muss.

3.

Die Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren:

bis zum 18.06.1999: 158.162,27 DM;

danach: 155.843,57 DM

Wert der Beschwer für den Kläger: 16.153,87 DM Wert der Beschwer für die Beklagten: 139.689,70 DM

Ende der Entscheidung


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