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19 U 90/01

Anlage zum Protokoll vom 25.05.2001

Verkündet am 25.05.2001

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 18. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Jaeger und die Richterinnen am Oberlandesgericht Göhler-Schlicht und Caliebe

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das am 16. Februar 2001 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 90 O 10/01 - abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft, zu vollstrecken an ihrem Vorstandsvorsitzenden, untersagt, die Belieferung der Verfügungsklägerin mit Vertragsware (F.-Pkw, F.-Transporter sowie Original-F.-Ersatz- oder Zubehörteile) durch die Verfügungsbeklagte oder die Firma Autohaus H. GmbH, Industriegebiet, ... D., bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der von der Verfügungsbeklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung vom 08. Januar 2001, längstens jedoch bis zum Auflauf des 31. Januar 2003, gemäß F.-Händlervertrag vom 20. Dezember 1996 in Gestalt der am 27. November 2000 getroffenen Zusatzvereinbarung zu verweigern.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsbeklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin hat auch in der Sache Erfolg.

Das Landgericht hat zu Unrecht den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist mit dem Hauptantrag zulässig und begründet.

I.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Verfügungsklägerin im Ergebnis die Weiterbelieferung mit der Vertragsware der Verfügungsbeklagten begehrt, zulässig.

Der gestellte Hauptantrag ist geeignet, das Ziel der Verfügungsklägerin zu erreichen, dass die Verfügungsbeklagte es nämlich unterlässt, die Lieferbeziehungen zur Verfügungsklägerin zumindest über den Wirtschaftsraum-Koordinator, die Firma H., zu unterbrechen.

Die Verfügungsklägerin ist nicht darauf beschränkt, Anträge auf Einzelbelieferung zu stellen, weil hierdurch die ordnungsgemäße Fortführung ihrer Geschäfte als Vertragshändler nicht hinreichend ermöglicht wird. Sie könnte gegenüber ihren potentiellen Kunden nicht ordnungsgemäß auftreten, wenn sie erst im jeweiligen Einzelfall ihren Anspruch auf Belieferung gegen die Verfügungsbeklagte durchsetzen müsste. Indem sie durch die vorliegende einstweilige Verfügung beantragt, der Verfügungsbeklagten die Behinderung der Weiterbelieferung zu untersagen, schafft sie demgegenüber die Möglichkeit, ihren Geschäftsbetrieb bis zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der fristlosen Kündigung im Hauptsacheverfahren aufrechtzuerhalten.

Die Verfügungsklägerin muss auch nicht positiv die Weiterbelieferung durch die Verfügungsbeklagte oder die Firma H. verlangen, was sie mit dem 1. Hilfsantrag begehrt. Die in erster Linie beantragte Unterlassungsverfügung reicht aus, um das Ziel einer vorläufigen Weiterbelieferung wirksam zu erreichen. Die nach § 890 ZPO zu vollstreckende Unterlassungsverfügung bietet der Verfügungsklägerin nämlich bereits den begehrten Rechtsschutz. Indem die Verfügungsbeklagte es unterlässt, Maßnahmen zu ergreifen, die einer Weiterbelieferung der Verfügungsklägerin jedenfalls über die Firma H. entgegenstehen, schafft sie im Ergebnis die Voraussetzungen dafür, dass die Verfügungsklägerin zunächst weiterhin als Vertragshändlerin tätig werden kann. Angesichts der angedrohten Zwangsmaßnahmen ist davon auszugehen, dass sie der einstweiligen Verfügung nachkommt und damit der erstrebte Rechtsschutz verwirklicht wird. Einer auf Leistung, nämlich Weiterbelieferung und Betreuung der Verfügungsklägerin gerichteten Verfügung, wie jetzt mit dem ersten Hilfsantrag begehrt, bedarf es daher nicht.

Die begehrte Unterlassungsverfügung ist zulässig, auch wenn sie für die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung eine Regelung des zwischen den Parteien streitigen Rechtsverhältnisses beinhaltet. Eine solche Regelungsverfügung ist nach § 940 ZPO zulässig, wenn diese insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen notwendig erscheint. Ihre Zulässigkeit ergibt sich darüber hinaus aus §§ 935, 938 Abs. 2 ZPO, ohne dass eine Abgrenzung im Einzelnen vorliegend erforderlich ist. Angesichts der langjährigen Investitionen der Verfügungsklägerin in die vertraglich geregelte Geschäftsbeziehung zur Verfügungsbeklagten droht der Verfügungsklägerin ein nicht wieder gutzumachender Schaden, wenn ihr nicht im vorliegenden Eilverfahren gerichtlicher Schutz gegen eine ungerechtfertigte Weigerung der Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen seitens des Herstellers zuteil wird (vgl. OLG Stuttgart WuW/E 2103 "Porsche-Vertragshändler"; WuW/E 2213 "Haushaltsnähmaschinen"). Die Verfügungsklägerin wäre dann auf einen möglichen Schadensersatzprozess verwiesen, in dem sie darlegen müsste, welcher Schaden ihr im Einzelnen durch die nicht gerechtfertigte Kündigung der Verfügungsbeklagten entstanden ist. Dies ist ihr ebenso wenig zuzumuten wie der Verlust an good will, der durch die Nichtbelieferung entstehen würde. Angesichts der Tatsache, dass von der Weiterbelieferung die Existenzgrundlage des Vertragshändlers betroffen ist, kann nicht zweifelhaft sein, dass der Vertragshändler, der glaubhaft macht, dass die Kündigung zu Unrecht erfolgt ist, auch Anspruch auf einstweiligen Rechtsschutz durch eine Unterlassungsverfügung hat, wie sie hier begehrt wird.

Die abweichende Auffassung des OLG Düsseldorf (WuW/E 3787 "Renault"), wonach der Antrag auf Belieferung nicht im Wege der einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO verfolgt werden kann, überzeugt für den hier vorliegenden Fall nicht. Anders als in dem dort entschiedenen Fall, in dem der Gewerbebetrieb des dortigen Antragstellers durchaus nicht mehr von der Betreuung der Marke "Renault" abhing, sondern sich der Antragsteller dem Vertrieb der Zweitmarke "Fiat" gewidmet hatte, ist die Verfügungsklägerin hier auf den Vertrieb von Fahrzeugen der Marke "F." festgelegt, so dass ohne Sicherstellung der Weiterbelieferung ihre Existenzgrundlage ernsthaft gefährdet erscheint. Auch in der Entscheidung des BGH (WuW/E 2125 "technics") hatte der Händler neben dem Produkt, dessen Weiterlieferung er begehrte, zahlreiche andere Produkte in seiner Warenpalette.

II.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist auch begründet. Die Verfügungsklägerin hat das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs hinreichend glaubhaft gemacht. Ein Verfügungsgrund ist nach den obigen Ausführungen gegeben.

Ein Verfügungsanspruch, also ein Anspruch auf Unterlassung der Behinderung der Weiterbelieferung durch die Verfügungsbeklagte oder die Fa. H., steht der Verfügungsklägerin zu. Denn das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die fristlose Kündigung der Verfügungsbeklagten vom 08. Januar 2001 beendet worden. Es kann dahinstehen, ob das Verhalten der Verfügungsklägerin, nämlich die Inanspruchnahme von Zuschüssen von 248.152,64 DM für 94 Fahrzeuge im Zeitraum 1996 bis 1998 als Fahrschulfahrzeuge, die nie zu Fahrschulzwecken genutzt wurden, die Verfügungsbeklagte nach Art. 21 Ziffer 5 i.V.m. Anlage 3B Ziffer 9 des Händlervertrages zur fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses berechtigt hätte. Die Kündigung ist unwirksam, weil sie nicht fristgerecht erklärt worden ist. Darüber hinaus hat die Verfügungsbeklagte ihr Recht zur fristlosen Kündigung verwirkt (§ 242 BGB).

Zur Geltendmachung des wichtigen Grundes und der darauf gestützten fristlosen Kündigung gibt es im Gegensatz zu der Regelung des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB keine feste gesetzliche Frist. Auch vertraglich ist eine Frist für den Ausspruch der Kündigung nicht vereinbart. Es ist aber anerkannt, dass die Kündigung innerhalb eines nach den Umständen des Einzelfalls angemessen kurzen Zeitraums nach Kenntnis des Kündigungsgrundes erklärt werden muss, wobei dem Kündigenden im Hinblick auf die Regelung des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB grundsätzlich eine Frist von zwei Wochen zuzubilligen ist (BGH MDR 1992, 950; 1993, 529; 1994, 457; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 383f.). Die Dauer der Frist bestimmt sich im Einzelfall danach, wieviel Zeit dem Kündigenden einzuräumen ist, um den Sachverhalt, der Anlass der Kündigung ist, hinreichend sicher aufzuklären und sich darüber klar zu werden, ob aus diesem Anlass fristlos gekündigt werden soll (BGH MDR 1996, 698). Dabei kommt es für den Beginn der für die Rechtzeitigkeit der Kündigung maßgebenden Zeitspanne nicht auf die sichere Kenntnis vom Pflichtverstoß, sondern auf einen hinreichend konkret begründeten Verdacht eines vertragswidrigen Verhaltens an, dem der Kündigende nachgehen kann (BGH NJW 1999, 1481).

Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt hier, dass die Kündigung verfristet ist. Der zum Anlass der Kündigung genommene Sachverhalt - Fahrschulgeschäfte aus den Jahre 1996 bis 1998 - lag zum Zeitpunkt der Kündigung bereits Jahre zurück. Die Verfügungbeklagte hatte den Betrieb der Verfügungsklägerin im Mai 1999 auf Zuschüsse und Rabatte aus diversen Absatzgeschäften geprüft und bereits mit Schreiben vom 05. Juli 1999 (AH 54) festgestellt, dass die Zulassungen auf die Fahrschule nicht dem damit beschriebenen Verwendungszweck zugeführt worden sind, weil sie zwar sechs Monate auf die Fahrschule zugelassen, aber nicht im Fahrschuleinsatz waren. Sie hatte seinerzeit die Verfügungsklägerin zur Rückzahlung der Prämien aufgefordert, ohne die fristlose Kündigung auch nur anzudrohen. Nachdem die Verfügungsklägerin der Rückbelastung und dem dieser zugrunde liegenden Vorwurf mit Schreiben vom 14. Juli 1999 (AH 55) widersprochen und in der Folgezeit keine Fahrschulgeschäfte mehr getätigt hatte (GA 157), hat die Verfügungsbeklagte auch in der Folgezeit die fristlose Kündigung nicht ausgesprochen, sondern die Geschäftsbeziehung zu der Verfügungsklägerin fortgesetzt. Den von ihr errechneten Betrag hat sie nach ihrer eigenen Darlegung schon im Jahre 1999 auf dem Händlerkonto der Verfügungsklägerin ins Soll gestellt, was diese später zur Erhebung der Zahlungsklage 90 O 178/00 LG Köln veranlasst hat. Dies zeigt eindeutig und konnte vor allem von der Verfügungsklägerin nur so verstanden werden, dass die Verfügungsbeklagte den Sachverhalt nicht zum Gegenstand einer fristlosen Kündigung machen wollte, sondern lediglich die aus ihrer Sicht unberechtigten Rabatte und Prämien zurückforderte. Auch dies räumt die Verfügungsbeklagte selbst ein, indem sie erklärt hat, die Frage einer Kündigung habe zum damaligen Zeitpunkt überhaupt nicht im Raum gestanden. Hätte die Verfügungsklägerin gegen die Rückbelastung nicht Zahlungsklage erhoben, so hätte die Verfügungsbeklagte wegen des ihr seit Mai 1999 bekannten Sachverhalts nichts mehr unternommen, insbesondere weder weitere Nachweise verlangt noch ihrerseits Ermittlungen angestellt. Dementsprechend hat sie auch nicht nach der Betriebsprüfung zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts Herrn D. von der Firma B. Unternehmensberatung eingeschaltet, sondern erst später, um sich gegen die Zahlungsklage zu wehren. Dieser hat am 7. Dezember 2000 sechs Kunden telefonisch kontaktiert und bestätigt gefunden, dass die Fahrzeuge nicht als Fahrschulwagen, sondern als Vorführ-/Gebrauchtfahrzeuge verkauft worden sind (AH 181f., 190f.). Dieses gesamte Verhalten der Verfügungsbeklagten zeigt, dass die Kündigung nicht zeitnah nach der Betriebsprüfung von Mai 1999 ausgesprochen worden ist, weil man bewusst den Sachverhalt nicht zum Anlass einer fristlosen Kündigung nehmen wollte, und nicht etwa, um weitere Nachforschungen anzustellen, die im übrigen ebenfalls zeitnah hätten erfolgen müssen.

Die Verfügungsbeklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, seinerzeit sei es allein darum gegangen, dass die Nachweispflicht im Hinblick auf das kritische Zuschussvolumen nicht eindeutig definiert gewesen sei; man habe - schon im Hinblick auf die in der Diskussion befindliche Umstrukturierung des Vertriebssystems - eine einvernehmliche Lösung angestrebt. Auch dies zeigt nämlich, dass die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin damals keineswegs mit der Möglichkeit einer fristlosen Kündigung konfrontiert hat, sondern nur die Berechtigung der Prämienzahlungen überprüfen wollte und bis zu deren Nachweis durch die Verfügungsklägerin "aus Vereinfachungsgründen" den Rückzahlungsbetrag entsprechend ihrem Schreiben vom 3. September 1999 (GA 247) "verrechnete".

Obwohl die Verfügungsklägerin in der Folgezeit Nachweise über die Verwendung der Zuschüsse nicht erbracht hatte, bestand für die Verfügungsbeklagte kein "Anlass dazu, über die Kündigung nachzudenken" (GA 239). Dann kann sie sich aber nicht anderthalb Jahre später darauf berufen, dieser Sachverhalt berechtige sie zur fristlosen Kündigung.

Der Hinweis der Verfügungsbeklagten, erst im Dezember 2000 sei von Herrn D. ein weitergehender Sachverhalt festgestellt worden, dass nämlich die Fahrzeuge kurz nach der Zulassung auf die Fahrschule als Vorführwagen und nicht etwa als Fahrschulfahrzeuge verkauft worden seien, führt nicht dazu, einen neuen Grund zur fristlosen Kündigung anzunehmen. Die Verfügungsbeklagte hatte vielmehr anderthalb Jahre Zeit, dem ihr bei der Revision aufgefallenen Sachverhalt nachzugehen und festzustellen, ob die Prämien zu Recht in Anspruch genommen worden sind oder nicht. Die Feststellungen, die Herr D. im Dezember 2000 - durch nur wenige Telefonate - getroffen hat, hätte sie durch kurzfristige, zeitnahe Ermittlungen schon viel früher treffen können. Angesichts des im Vermerk der Revisionsprüfer vom 28. Mai 1999 (GA 243) festgestellten Sachverhalts war nämlich eindeutig bekannt, dass es sich bei den im Prüfungszeitraum auf die Fahrschule zugelassenen 94 (!) Fahrzeugen nicht um solche handelte, die tatsächlich in der Fahrschule im Einsatz waren. Dies ergab sich bereits daraus, dass der Inhaber der Verfügungsklägerin gleichzeitig Inhaber und einziger (!) fester Mitarbeiter der Fahrschule gewesen ist und dass die Zulassung auf die Fahrschule ca. 25% der Gesamtzulassungen der Händlerfirma entsprach. Es war also völlig klar, dass diese Fahrzeuge nicht als Fahrschulfahrzeuge "im Einsatz" waren. Daraus ergab sich der naheliegende Schluss, dass diese Fahrzeuge auch nicht als Fahrschulfahrzeuge, sondern als Vorführ-/Gebrauchtwagen verkauft wurden, was für die Kunden keinerlei Irreführung bedeutete. Die Frage der Nachweispflicht hinsichtlich des Einsatzes der Fahrzeuge war von Anfang an streitig, die im Zusammenhang damit stehenden Fragen ebenfalls nicht "neu".

Hinzu kommt, dass die Verfügungsbeklagte mit der Verfügungsklägerin in Kenntnis der Gesamtumstände am 22. November 2000 eine Zusatzvereinbarung getroffen hat, mit der der A-Händler-Vertrag zum 1. Januar 2001 in einen F.-Händler-Vertrag mit B-Anforderungsprofil umgewandelt worden ist (AH 42). Auch damit hat sie erneut klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die Vorfälle aus dem Jahren 1996 bis 1998 nicht zum Gegenstand einer fristlosen Kündigung machen wollte. Sie hat damit das Kündigungsrecht jedenfalls verwirkt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 350.000,00 DM (vgl. Beschluss des Senats vom heutigen Tage - 19 W 13/01).

Ende der Entscheidung