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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Köln
Urteil verkündet am 09.04.2003
Aktenzeichen: 2 U 5/01
Rechtsgebiete: BGB, EGZPO, EGBGB, ZPO


Vorschriften:

BGB § 164 Abs. 2
BGB § 181
BGB § 254 Abs. 1
EGZPO § 26 Nr. 5
EGBGB § 6 Abs. 2
ZPO § 92 Abs. 1
ZPO § 97 Abs. 1
ZPO § 101
ZPO § 281 Abs. 3 Satz 2
ZPO §§ 416 ff.
ZPO § 419
ZPO § 440 Abs. 2
ZPO § 543 Abs. 1 Nr. 1
ZPO § 543 Abs. 2
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OBERLANDESGERICHT KÖLN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 U 5/01

Verkündet am 09.04.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 19. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Schmidt-Eichhorn, den Richter am Oberlandesgericht Sternal sowie den Richter am Landgericht Dr. Göbel

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das am 14. Dezember 2000 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 8 O 298/99 - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu Händen eines von den Klägern zu beauftragenden Notars 64.844,60 € zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übereignung der im Hause E-Straße gelegenen und im Grundbuch von D, Wohnungsgrundblatt #### im Aufteilungsplan verzeichneten Eigentumswohnung Nr. 54, und zwar frei von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuchs eingetragenen Grundschuld der A Hypotheken- und Wechselbank, N, über 169.100,00 DM (= 86.459,46 €).

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten beider Instanzen des Rechtsstreits haben die Beklagte 55 % und die Kläger 45 % zu tragen bis auf die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Berlin entstandenen Mehrkosten, die die Kläger alleine zu tragen haben.

Die Kosten der Nebenintervention haben die Kläger in Höhe von 45 % und der Nebenintervenient selbst in Höhe von 55 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Beklagte ist die durch Umwandlung entstandene Rechtsnachfolgerin der Beklagten des ersten Rechtszuges, der B GmbH & Co. KG. Die Beklagte ist und die Rechtsvorgängerin war auf dem Gebiet der Anlageberatung (Strukturvertrieb von Kapitalanlagen) tätig, wobei sie sich eines Netzes von selbständigen Handelsvertretern bedient(e), die ihrerseits wieder Handelsvertreter beschäftigen. Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie beim Erwerb einer Immobilie durch die früheren Außendienstmitarbeiter der Beklagten, die Zeugen S3 und K, falsch beraten worden seien.

Die Kläger hatten durch Vermittlung der Zeugen S3 und K in deren Eigenschaft als Handelsvertreter der Beklagten verschiedene Verträge, insbesondere Versicherungsverträge (Anlagenkonvolut SH I, Bl. 61 ff.) abgeschlossen. In einigen Vetragspolicen ist ausdrücklich auf die Beklagte hingewiesen. So ist im Schreiben der S Lebensversicherungs-AG vom 28.10.1993 (SH I, Bl. 61) der Vertrag als "Kapitalversicherung B-Programm Mietfreies Wohnen..." bezeichnet, und im Versicherungsschein der Volksfürsorge vom 22.12.1994 (SH I, Bl. 65) ist angegeben, der Kunde werde "betreut durch B GmbH & Co KG,..., L2".

Aufgrund notariellen Kaufvertrages vom 11.11.1994 (UR-Nr. ###1 des Notars X in F, Kopie Blatt 17 ff.) erwarben die Kläger von einem Herrn J eine 45 qm große Eigentumswohnung im Dachgeschoss des Hauses E-Straße in D, und zwar zu einem Kaufpreis von 144.000,-- DM. In dem Vetrag heißt es wörtlich u.a. wie folgt:

§ 2 Kaufpreis

...

Der Verkäufer hat an dem Gesamtobjekt die nachstehend aufgeführten Arbeiten durchgeführt bzw. wird er diese bis zum 30.6.1995 durchführen:

a) Gas-Zentralheizung b) Kunststoffenster mit Isolierglas, c) Haustüranlage in Alu, d) Gegensprechanlage, e) Wohnungseingangstüren, f) Treppenhaus (Reibeputz) einschließlich Rauchabzug, g) Streichen Kellergänge und Kellerböden, h) Fassadenanstrich (sämtliche Außenwände).

Der Notar wird angewiesen, einen Betrag von 10.000,-- DM des Kaufpreises erst dann zugunsten des Verkäufers freizugeben, wenn ihm eine schriftliche Bestätigung des Bauleiters vorliegt, daß die vorstehend aufgeführten Arbeiten ausgeführt sind.

....

§ 5 Besitzübergang

...

Der Kaufgegenstand ist vermietet. Das Mietverhältnis ist bekannt und wird übernommen. ....

Tatsächlich war das von den Klägern erworbene Dachgeschoss weder ausgebaut, noch vermietet. Über die Möglichkeit des Erwerbs dieser Immobilie waren die Kläger durch die Zeugen S3 und K informiert worden. Unter dem 23.01.1995 schlossen die Kläger mit dem Verkäufer J einen Mietgarantievertrag (Kopie Bl. 48), nach welchem dieser für die Dauer von 4 Jahren eine Mietgarantie von 13,-- DM/qm kalt übernahm.

Um den Kauf zu finanzieren, nahmen die Kläger zwei Darlehen bei der A Hypotheken- und Wechselbank über eine Gesamtbruttosumme in Höhe von 169.100,-- DM auf. Es handelt sich um ein Festgelddarlehen in Höhe von DM 140.000,00 gemäß Vertrag vom 18./22.12.1994 (vgl. Bl. 295 ff.) sowie um ein Annuitätendarlehen über DM 29.100,-- DM gemäß Vertrag vom 18./22.12.1994 (vgl. Bl. 200 ff.). Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Vertragskopien Bezug genommen.

Die Kläger haben behauptet, bei der von ihnen erworbenen Wohnung handele es sich um ein Vertriebsobjekt der Beklagten. Die Zeugen S3 und K hätten sie insbesondere über den tatsächlichen Verkehrs- und Mietwert des Objekts falsch informiert und keine ordnungsgemäße Rentabilitätsberechnung erstellt. Der tatsächliche Verkehrswert der Wohnung betrage nur DM 64.800,00. Die übliche Miete betrage nicht 13 DM je qm, sondern nur 7,50 DM je qm. Den von ihnen - im Wege der Teilklage - geltend gemachten Schaden haben sie auf die Gesamtbruttodarlehenssumme von 169.100,00 DM beziffert.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 169.100,00 DM zu zahlen, Zug um Zug gegen Abgabe folgender notariell beurkundeter Willenserklärung:

"Wir sind eingetragene Eigentümer der im Hause E-Straße gelegenen und im Grundbuch von D, Wohnungsgrundbuchblatt #### im Aufteilungsplan verzeichneter Eigentumswohnung Nr. 54.

Wir verpflichten uns hiermit, dass vorbezeichnete Wohnungseigentumsrecht auf die B GmbH & Co. KG zu übertragen, frei von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuchs eingetragenen Grundschuld bei A Hypotheken- und Wechselbank AG, N, über DM 169.100,00.

Wir erteilen hiermit der Fa. B GmbH & Co KG die Vollmacht, in unserem Namen und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die Auflassung des vorbezeichneten Eigentumsrechts zu erklären.

Wir erteilen der Firma B GmbH & Co KG weiter, unter der aufschiebenden Bedingung, dass Zahlungseingang in Höhe von DM 169.100,00 auf dem Konto des beauftragten Notars erfolgt ist, die Vollmacht, alle weiteren für die Eintragung der B GmbH & Co KG als Eigentümerin erforderlichen Erklärungen abzugeben.

Wir erklären unser Einverständnis mit einer Weisung der Firma B GmbH & Co KG an den unterzeichnenden Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung den in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Grundschuld der A Hypotheken- und Wechselbank AG, N, in Höhe von DM 169.100,00 zu verwenden.

Ein nach Ablösung des Grundpfandrechts etwa überschießender Geldbetrag ist an uns auszukehren."

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die Zeugen K und S3 seien nicht ermächtigt gewesen, sie rechtsgeschäftlich zu vertreten. Deren etwaige Zusagen bestreite sie mit Nichtwissen. Beide seien als selbständige Handelsvertreter im Außendienst der Beklagten tätig gewesen und hätten vorliegend offenbar auf eigene Rechnung und im eigenen Namen ein Verkaufsobjekt des Herrn J vertrieben. Die Beklagte hat Herrn K den Streit verkündet, der daraufhin durch Schriftsatz vom 6.1.2000 (vgl. Bl. 296) dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten ist.

Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen K und S3 durch das mit der Berufung angefochtene, am 14.12.2000 verkündete Urteil, auf das einschließlich seiner Verweisungen hiermit wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Es könne offen bleiben, ob das Objekt zu den Angeboten der Beklagten gehört habe und ob die Zeugen S3 und K bei der Vermittlung des Objekts für die Beklagte tätig geworden seien. Jedenfalls sei die von den Klägern behauptete Verletzung einer Aufklärungspflicht in tatsächlicher Hinsicht nicht bewiesen.

Gegen das ihnen am 21.12.2000 zugestellte Urteil haben die Kläger mit einem am 19.01.2001 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 19.01.2001 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.03.2001 durch einen an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet haben.

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Ansicht, dass das Landgericht die Anforderungen an die Beratungs- und eigenen Aufklärungspflichten des Anlageberaters im Bezug auf den tatsächlichen Verkehrs- sowie Mietwert der Eigentumswohnung und auch im Bezug auf die Erstellung sowie den Inhalt einer ordnungsgemäßen Rentabilitätsberechnung deutlich zu niedrig angelegt habe.

Die Kläger beantragen,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 86.459,46 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Abgabe folgender notariell beurkundeter Willenserklärung:

"Wir sind eingetragene Eigentümer der im Hause E-Straße gelegenen und im Grundbuch von D Wohnungsgrundblatt #### im Aufteilungsplan verzeichneten Eigentumswohnung Nr. 54.

Wir verpflichten uns hiermit, das vorbezeichnete Wohnungseigentumsrecht auf die B Vermögensberatung AG zu übertragen, frei von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuchs eingetragenen Grundschuld der A Hypotheken- und Wechselbank, N, über 169.100,00 DM (=86.459,46 €).

Wir erteilen hiermit der B Vermögensberatung AG die Vollmacht, in unserem Namen und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die Auflassung des vorbezeichneten Eigentumsrechts zu erklären.

Wir erteilen der B Vermögensberatung AG weiter, unter der aufschiebenden Bedingung, dass Zahlungseingang in Höhe von 86.459,46 € auf dem Konto des beauftragten Notars erfolgt ist, die Vollmacht, alle weiteren für die Eintragung der B Vermögensberatung AG als Eigentümerin erforderlichen Erklärungen abzugeben.

Wir erklären unser Einverständnis mit einer Weisung der B Vermögensberatung AG an den unterzeichnenden Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung den in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Grundschuld der A Hypotheken- und Wechselbank, N, in Höhe von 169.100,00 DM (=86.459,46 €) zu verwenden.

Ein nach Ablösung des Grundpfandrechts etwa überschießender Geldbetrag ist an uns auszukehren."

2. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu Händen eines von den Klägern zu beauftragenden Notars 86.459,46 € zu zahlen, und zwar Zug um Zug

a) gegen Abgabe folgender notariell beurkundeter Willenserklärung:

"Wir sind eingetragene Eigentümer der im Hause E-Straße gelegenen und Grundbuch von D, Wohnungsgrundblatt #### im Aufteilungsplan verzeichneten Eigentumswohnung Nr. 54.

Wir verpflichten uns hiermit, das vorbezeichnete Wohnungseigentumsrecht auf die B Vermögensberatung AG zu übertragen, frei von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuchs eingetragenen Grundschuld der A Hypotheken- und Wechselbank, N, über 169.100,00 DM (=86.459,46 €).

Wir erteilen hiermit der B Vermögensberatung AG die Vollmacht, in unserem Namen und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die Auflassung des vorbezeichneten Eigentumsrechts zu erklären.

Wir erteilen der B Vermögensberatung AG weiter, unter der aufschiebenden Bedingung, dass Zahlungseingang in Höhe von 86.459,46 € auf dem Konto des beauftragten Notars erfolgt ist, die Vollmacht, alle weiteren für die Eintragung der B Vermögensberatung AG als Eigentümerin erforderlichen Erklärungen abzugeben.

Wir erklären unser Einverständnis mit einer Weisung der B Vermögensberatung AG an den unterzeichnenden Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Grundschuld der A Hypotheken- und Wechselbank, N, in Höhe von 169.100,00 DM (=86.459,46 €) zu verwenden.

Ein nach Ablösung des Grundpfandrechts etwa überschießender Geldbetrag ist an uns auszukehren."

b) sowie gegen Nachweis der Eintragung einer Auflassungsvormerkung.

3. äußerst hilfsweise für den Fall, dass der 1. Hilfsantrag zu mehr als 75 % abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu Händen eines von den Klägern zu beauftragenden Notars 86.459,46 € zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übereignung der im Hause E-Straße gelegenen und im Grundbuch von D, Wohnungsgrundblatt #### im Aufteilungsplan verzeichneten Eigentumswohnung Nr. 54, und zwar frei von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuchs eingetragenen Grundschuld der A Hypotheken- und Wechselbank, N, über 169.100,00 DM (= 86.459,46 €).

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie ist der Auffassung, dass sie für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht passiv legitimiert sei, weil zwischen ihr und den Klägern kein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Unabhängig von der Frage der Passivlegitimation fehle es aber auch an einer Pflichtverletzung der Zeugen S3 und/oder K. Schließlich sei den Klägern ein Mitverschuldensvorwurf in Höhe von 100% zu machen, weil sie die Eigentumswohnung blindlings erworben hätten, ohne die Wohnung vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages selbst in Augenschein zu nehmen. Darüber hinaus erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung (vgl. Bl. 460).

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S3 und K gemäss den Beweisbeschlüssen vom 19.12.2001 (vgl. Blatt 526 f.) sowie vom 06.03.2002 (vgl. Blatt 545 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 06.03.2002 (vgl. Blatt 545 ff.) und vom 24.04.2002 (vgl. Blatt 545 ff.) verwiesen. Darüber hinaus hat der Senat weiter Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäss Beweisbeschluss vom 05.06.2002 (vgl. Blatt 598 ff.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen M vom 08.10.2002 (vgl. Blatt 635 ff.) Bezug genommen. Die Akten 2 U 52/01 sowie 2 U 53/01, jeweils des Oberlandesgerichts Köln, waren zu Informationszwecken und zur Ergänzung des Parteivortrages Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen zu diesen Schriftsätzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Auf das Berufungsverfahren in der vorliegenden Sache sind nach der Übergangsregelung des § 26 Nr. 5 EGZPO noch die Bestimmungen der Zivilprozessordnung in ihrer am 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, weil die mündliche Verhandlung im ersten Rechtszug am 19.02.2001 und damit vor dem in jener Übergangsvorschrift bezeichneten Stichtag geschlossen worden ist.

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung hat in der Sache mit dem zweiten Hilfsantrag in Höhe von 75 % der Klageforderung, d.h. in Höhe eines Teilbetrages von 64.844,60 € Erfolg. Mit dem Hauptantrag und dem ersten Hilfsantrag können die Kläger indessen nicht durchdringen.

1. Unter Berücksichtigung der vom Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme steht den Klägern dem Grunde nach gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser Anspruch findet seine rechtliche Grundlage in dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo). Ob sich stattdessen oder darüber hinaus auch ein Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Verletzung eines Beratungsvertrages oder Auskunftsvertrages ergibt, kann deshalb dahinstehen. Offenbleiben kann deshalb auch, ob die Zeugen zum Abschluss eines solchen Vertrages überhaupt über eine entsprechende Vertretungsmacht - etwa in Gestalt einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht - verfügten.

a) Ein Anspruch der Kläger gegen die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen kommt nur in Betracht, wenn die Verhandlungen durch die Zeugen K und S3 im Namen der Beklagten erfolgt sind. Demgegenüber würde eine entsprechende Haftung der Beklagten mangels Passivlegitimation von vornherein ausscheiden, wenn die Verhandlungen mit den Klägern im Namen der Zeugen oder im Namen von dritten Personen geführt worden wären. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Verhandlungen im Namen der Beklagten geführt wurden, tragen die Kläger. Die in § 164 Abs. 2 BGB aufgeführte Beweisregel gilt bei dem hier in Rede stehenden Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen entsprechend. Diesen Beweis haben die Kläger unter Berücksichtigung der Bekundungen der von dem Senat ergänzend vernommenen Zeugen S3 und K nunmehr geführt.

aa) Beide Zeugen haben in ihrer Vernehmung übereinstimmend bekundet, dass sie den Kontakt zunächst ausschließlich zu solchen Kunden hergestellt haben, die zum Kundenstamm der Beklagten gehörten. Zwar haben sie nicht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch die hier in Rede stehende Immobilienfinanzierung unter dem "Dach der B" erfolgen sollte. Dieser Eindruck musste sich jedoch für die von den Zeugen angesprochenen Kunden - hier die Kläger - geradezu aufdrängen. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob es sich vorliegend um ein sogenanntes unternehmensbezogenes Geschäft handelte (vgl. zu dieser Konstellation BGH, NJW-RR 1998, 1342). Es liegen nämlich hinreichende Umstände vor, die bei den Klägern einen entsprechenden Eindruck eines Handels für die Beklagte hervorriefen. Bislang waren die Zeugen S3 bzw. K gegenüber den Klägern stets als "Mitarbeiter" der B aufgetreten. Die von den Klägern vor Abschluss des hier in Rede stehenden Immobilienkaufvertrages abgeschlossenen Versicherungsverträge, die unter Mitwirkung der Zeugen S3 und K zustande gekommen waren, gehörten zur Vermittlungstätigkeit der Beklagten. Auch die im Zusammenhang mit der Finanzierung der streitbefangenen Eigentumswohnung von den Klägern abgeschlossenen Lebensversicherungsverträge wurden im Namen der Beklagten vermittelt. Der Zeuge S3 legte den Klägern eine Visitenkarte vor, auf der sich die Funktionsbezeichnung "Bezirksleiter der B" sowie ein Firmenemblem der Beklagten befindet (vgl. Blatt 40). Auch an der Bürotür des Zeugen K befand sich das Emblem der Beklagten. Nun ist es zwar möglich, dass die Zeugen als Handelsvertreter auch Geschäfte für andere Unternehmen tätigten. Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass den Klägern die rechtliche Stellung der Zeugen als Handelsvertreter in ihrer juristischen Bedeutung klar gewesen wäre. Sie sind vielmehr - wenn auch möglicherweise laienhaft - davon ausgegangen, dass die Zeugen die Beklagte "repräsentierten". Bezieht man den Abschluss der vorangegangenen Verträge in die Überlegungen mit ein, erscheint die Bekundung des Zeugen S3 in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, dass K und er "den Kunden sozusagen als die Personifizierung der B erschienen sei", ohne weiteres nachvollziehbar. Auch bei der Vernehmung vor dem Senat hat der Zeuge S3 erneut darauf hingewiesen, dass für die Kläger kein Zweifel bestanden habe, dass "alles unter dem Dach der B vermittelt worden sei" .

Ein weiteres - nach Auffassung des Senats ganz entscheidendes - Indiz für ein entsprechendes Auftreten der Zeugen ergibt sich schließlich aus einer Bekundung des Zeugen K. Hiernach hat er dem Zeugen S3 ausdrücklich gesagt, die Kunden anzuweisen, sich bei eventuellen Rückfragen an S3 oder an ihn zu wenden, damit die B nichts davon erfuhr. Einer solchen Warnung hätte es jedoch nicht bedurft, wenn allen Beteiligten klar gewesen wäre, dass die B mit dem vorliegenden Geschäft überhaupt nichts zu tun hatte. Nur wenn bei den Kunden - und damit auch bei den Klägern - der Eindruck bestand, es handele sich um eine Vermittlungstätigkeit der B, ergab die Warnung einen Sinn.

bb) Die sich hiernach aus den Bekundungen der Zeugen K und S3 ergebenden Anzeichen für ein zumindest konkludentes Handeln für die Beklagte werden durch die zum Teil widersprüchlichen Angaben der Zeugen nicht in Frage gestellt. Diese Widersprüche beziehen sich nämlich nicht darauf, wie die Zeugen gegenüber den Klägern aufgetreten sind. Vielmehr geht es bei den Differenzen zwischen den Zeugen um ihr Verhältnis zueinander, mit anderen Worten um das Innenverhältnis. Nach der Schilderung des Zeugen S3 soll ihm der Zeuge K mitgeteilt haben, die Vermittlung der hier fraglichen Immobilien sei mit der Beklagten abgestimmt. Er will nichts davon gewusst haben, dass es sich um Fremdgeschäfte handelte, die gerade nicht in der Angebotspalette der Beklagten standen. Demgegenüber soll nach den Bekundungen des Zeugen K auch der Zeuge S3 genau Bescheid gewusst haben, dass die Vermittlungstätigkeit im Hinblick auf die Immobiliengeschäfte "nebenher" gelaufen sei. Für die Richtigkeit der Darstellung des Zeugen K spricht insoweit der Umstand, dass der Zeuge S3 die Provisionen für die Immobilien direkt von dem Zeugen K erhalten hatte, während er die Provisionen für die Versicherungsverträge von der Beklagten erhielt. Es bedarf jedoch im Ergebnis keiner Entscheidung, wer von beiden Zeugen insoweit die Wahrheit oder Unwahrheit gesagt hat. Die hier erörterten Fragen des Innenverhältnisses der Zeugen bzw. des Verhältnisses der Zeugen zu der Beklagten ändern nichts an der Tatsache, dass sie gegenüber den Klägern als Vertreter der Beklagten aufgetreten sind.

cc) An der vorstehenden Beurteilung könnte sich nur dann etwas ändern, wenn die Zeugen die Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen hätten, dass die Immobilienfinanzierung nicht im Auftrag der Beklagten erfolge (vgl. zu dem Aspekt einer entsprechenden Offenlegung auch BGH NJW-RR 1998, 1342). Hiervon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Das von dem Zeugen K im Rahmen seiner erstinstanzlichen Vernehmung vorgelegte, mit "Risikohinweise" überschriebene Schriftstück mit dem Datum vom 25.11.1994 (vgl. Blatt 343) rechtfertigt die Annahme eines entsprechenden Hinweises nicht.

(1) Die Risikohinweise sind maschinenschriftlich abgefasst. Auf dem Schriftstück finden sich verschiedene handschriftliche Zusätze, die erkennbar von verschiedenen Handschriften stammen. Ein handschriftlicher Zusatz lautet wörtlich wie folgt:

Die Immobilie ist kein Angebot oder Produkt der B, L2. Die Vermittlung erfolgte ohne die B GmbH & Co KG, L2.

Das Schriftstück trägt zwei Unterschriften. Die Kläger haben hierzu erklärt, sie hätten keine Erinnerung mehr an die Unterzeichnung des Risikohinweises. Möglicherweise sei ihnen der Text unterschoben worden. Ein wirksames Bestreiten der Echtheit liegt hierin nicht. Davon abgesehen sprechen die in den Akten befindlichen Unterschriften der Kläger (vgl. Bl. 345) nach Auffassung des Senats dafür, dass es sich tatsächlich um die Unterschriften der Kläger handelt.

(2) Gleichwohl greift die Vermutung des § 440 Abs. 2 ZPO nicht ein. Zwar hat grundsätzlich nach dieser Vorschrift die über der Unterschrift stehende Schrift die Vermutung der Echtheit für sich. Dies gilt jedoch nach allgemeiner Meinung nur unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass die Urkunde keine äußeren Mängel im Sinne des § 419 ZPO aufweist (vgl. nur Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 24. Aufl. 2002, § 440 Rdn. 2). Ein äußerer Mangel im Sinne dieser Vorschrift liegt bereits dann vor, wenn das äußere Erscheinungsbild eine Änderung der Urkunde nach Unterzeichnung als möglich erscheinen lässt, sie muss nicht feststehen (vgl. BGH, NJW-RR 1987, 1151; Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 419 Rn. 1 und 3). Hiervon ist vorliegend auszugehen. Das Formular enthält verschiedene handschriftliche Einfügungen von erkennbar verschiedenen Personen. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die handschriftlichen Ergänzungen jedenfalls teilweise nach der Unterschriftsleistung der Kläger in die Urkunde eingefügt wurden. Wenn aber eine Urkunde - wie hier - mangelbehaftet im Sinne des § 419 ZPO ist, finden die Beweisregeln der §§ 416 ff. ZPO keine Anwendung, es gilt vielmehr wieder der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 419 Rn. 3) . Hiernach ist aber davon auszugehen, dass ein ausdrücklicher Hinweis, dass es sich vorliegend nicht um ein Vermittlungsgeschäft für die Beklagte handelte, von den Zeugen nicht erteilt wurde. Der Zeuge S3 konnte sich im Hinblick auf die Risikohinweise lediglich daran erinnern, dass die handschriftliche Eintragung C und das Datum aus seiner Hand stammten. Im übrigen sei ihm das Schreiben nicht bekannt. Es bleibt deshalb bei dem oben festgestellten Beweisergebnis. Die Bekundungen des Zeugen K veranlassen keine abweichende Beurteilung. Er hat das Schreiben lediglich zu den Akten gereicht und auf das allgemeine Verfahren im Zusammenhang mit den Risikohinweisen Bezug genommen. Eine konkrete Erinnerung, wie in dem vorliegenden Fall vorgegangen sei, lässt sich den Bekundungen des Zeugen nicht entnehmen. Er selbst will den Risikohinweis lediglich Herrn S3 mitgegeben haben. Eigene Kenntnisse über die Unterschriftsleistung hatte der Zeuge nicht.

b) Aufgrund der von dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht auch fest, dass die Zeugen S3 und K vorvertragliche Aufklärungspflichten gegenüber den Klägern verletzt haben. Dieses Fehlverhalten der Zeugen ist der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen.

aa) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der zwischen einem Anlageinteressenten und einem Anlagevermittler zustande gekommene Auskunftsvertrag den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind. Dazu bedarf es grundsätzlich vorab der eigenen Information des Anlagevermittlers hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden. Liegen dazu objektive Daten nicht vor oder verfügt der Anlagevermittler mangels Einholung entsprechender Informationen insoweit nur über unzureichende Kenntnisse, so muss er dies dem anderen Teil zumindest offen legen (vgl. BGH, MDR 2000, 405; NJW-RR 1993, 1114 - dort auch zu unter Umständen noch weitergehenden Pflichten des Anlageberaters; vgl. auch OLG Celle, OLGR 2002, 208). Entsprechende Pflichten des Anlagevermittlers bestehen auch im Rahmen eines durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen begründeten gesetzlichen Schuldverhältnisses (vgl. grundlegend BGHZ 74, 103), wie es hier in Rede steht. Ob ähnlich weitreichende Aufklärungs- und Hinweispflichten auch die finanzierende Bank treffen (zurückhaltend insoweit der 13. Zivilsenat des OLG Köln, WM 2002, 118 ff.), bedarf keiner Entscheidung. Vorliegend geht es nur um das Pflichtenprogramm eines Anlagenvermittlers.

bb) Eine Pflichtverletzung liegt bei Anwendung dieser Grundsätze deshalb bereits darin, dass die Zeugen S3 und K die Kläger nicht darauf hingewiesen haben, dass es sich bei den in den Vertragsverhandlungen mitgeteilten Daten und Überlegungen ausschließlich um Angaben und Erkenntnisse handelte, die sie selbst nicht überprüft hatten. Nach der Bekundung des Zeugen S3 sei gegenüber den Klägern der Eindruck erweckt worden, der Zeuge K wüsste die Einzelheiten der Immobilie aus eigener Erkenntnis. Der Zeuge K hat aber seinerseits bekundet, die Immobilie nicht selbst besichtigt zu haben. Vielmehr stammten sämtliche Rentabilitätsberechnungen von Herrn L, der wiederum der Immobilienbeauftragte des späteren Verkäufers des Objekts J gewesen sei. Der Zeuge K übersandte die Daten über die potenziellen Kunden an Herrn L. Dieser erstellte dann einen auf den jeweiligen Kunden zugeschnittenes Angebot, dass die Zeugen K bzw. S3 - ungeprüft - an die Kunden und vorliegend an die Kläger weitergegeben haben. Der Zeuge K hat dem Zeugen S3 auch keinen Hinweis gegeben, dass dieser den Kunden mitteilen müsse, aus eigener Erfahrung keine Kenntnisse über den Wert der Immobilie zu haben. Etwaige Rückfragen zu den Einzelheiten der Immobilie habe stets Herr L beantwortet. Über diesen Umstand hätten die Zeugen jedoch die Kläger redlicherweise aufklären müssen. Für die Frage, ob die Immobilie erworben werden soll, macht es einen entscheidenden Unterschied, ob die der Kaufentscheidung zugrunde gelegten Daten von einem Vermittler überprüft worden waren oder ausschließlich aus der Verkäufersphäre stammten. Darüber hinaus folgt die Pflichtverletzung der Zeugen auch daraus, dass sie bei den Klägern den falschen Eindruck hervorgerufen haben, die Vermittlung der Immobilie erfolge unter dem Verantwortungsbereich der Beklagten und nicht etwa bloß unter dem Verantwortungsbereich der Zeugen K bzw. des Zeugen S3 (vgl. zu einer vergleichbaren Konstellation BGH, NJW-RR 1998, 1342 (1343)).

cc) Ein weiteres Fehlverhalten der Zeugen ist darin zu sehen, dass sie jedenfalls konkludent die Werthaltigkeit der vermittelten Immobilie zum Ausdruck gebracht haben. Nach den Bekundungen des Zeugen K sei dies den Kunden jedenfalls "so rübergebracht" worden. Auch wenn die Zeugen durch entsprechende Äußerungen keine Garantie in dem Sinne abgegeben haben, dass die Immobilie tatsächlich einen Verkehrswert entsprechend dem Kaufpreis von 144.000,00 DM hatte sowie auf Dauer den vorgesehenen Mietzins von 13,00 DM pro m² erzielen konnte, liegt nach Auffassung des Senats ein Fehlverhalten jedenfalls dann vor, wenn bei einer derartigen Behauptung ins Blaue hinein der Verkehrswert des Objektes deutlich unter den in den Verhandlungen genannten Werten und Preisen lag. Genau dies ist jedoch der Fall. Nach dem von dem Senat eingeholten Gutachten des Sachverständigen M hätte der Verkehrswert der veräußerten Wohnung mit vertragsgerechtem Ausbau zum Stichtag 01.12.1994 lediglich 80.000,00 DM betragen. Dies entspricht bei einem Kaufpreis von 144.000,00 DM einem Minderwert von 64.000,00 DM, d.h. die Wohnung war 44 % weniger wert als der tatsächlich gezahlte Preis. Auch bei dem Mietwert der Wohnung betrug der m²-Preis lediglich 8,10 DM/m², während im Rahmen der Vertragsverhandlungen von einem deutlich höheren Mietpreis von 13,00 DM ausgegangen wurde. Bedenken an der Richtigkeit der Feststellung des Sachverständigen bestehen nicht; auch von den Parteien wurden keine Einwendungen gegen das Gutachten vorgebracht. Dass für das Objekt eine Mietgarantie vorgesehen war, entlastet die Beklagte nicht. Die Mietgarantie wurde nur für einen Zeitraum von 4 Jahren versprochen, also für einen Zeitraum, bei dessen Ablauf die Immobilie noch bei weitem nicht abbezahlt war. Dass sich die Verhältnisse nach Ablauf der Garantie grundlegend ändern konnten, hätten die Zeugen offen legen müssen (vgl. hierzu auch BGH, NJW 2000, 3275 (3276)).

dd) Die Zeugen haben auch schuldhaft gehandelt. Dem stehen die Bekundungen des Zeugen K nicht entgegen. Er hat im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Senat mehrere Gesichtspunkte angesprochen, die ihn aber sämtlich nicht entlasten können. Dies bedarf keiner weiteren Ausführungen, soweit er darauf verweist, Herr L habe erklärt, die zu veräußernden Immobilien seien "tip top in Ordnung". Herr L handelte im Auftrag des Verkäufers der Immobilien und hatte deshalb ein - naheliegendes und nachvollziehbares - Interesse daran, die Objekte zu einem möglichst hohen Preis zu veräußern. Hierauf konnte und durfte sich der Zeuge K nicht verlassen. Auch die Erklärung, er habe keine Zweifel an der Werthaltigkeit der Immobilien gehabt, weil die Banken eine Vollfinanzierung zugesagt hätten, hilft ihm nicht. Er hätte erkennen können, dass er sich selbst hätte sachkundig machen müssen (vgl. BGH, MDR 2000, 405). Schließlich entlastet es den Zeugen K auch nicht, dass er selbst von Herrn J Immobilien gekauft hatte, zumal es sich nicht um Objekte aus der hier in Rede stehenden Immobilie E-Straße handelte.

ee) Die Beklagte muss sich dieses Verhalten der Zeugen K und S3 gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Hierfür spielt es keine Rolle, dass die Zeugen möglicherweise nicht bevollmächtigt waren, dass hier in Rede stehende Objekt für die Beklagte zu vermitteln. Die Zeugen waren Erfüllungsgehilfen der Beklagten. Sie hatten die Aufgabe, für die Beklagte entsprechende Möglichkeiten von Vertragsabschlüssen zu aquirieren. Ihnen oblag es auch, namens der Beklagten Vertragsverhandlungen mit den Klägern zu führen. Wenn die Zeugen im Rahmen der von den Beklagten gerade gewollten Vertragsverhandlungen auch solche Objekte vermittelten, die nicht in die Produktpalette der Beklagten lagen, so ändert dies nichts an dem inneren Zusammenhang der schadensstiftenden Handlung des Gehilfen und den ihm übertragenen Aufgaben. An einem solchen Zusammenhang kann vorliegend kein Zweifel bestehen (vgl. insoweit auch BGH, NJW-RR 1998, 1343).

c) Allerdings müssen sich die Kläger nach Auffassung des Senats gemäß § 254 Abs. 1 BGB ein Mitverschulden in Höhe von 25 % anrechnen lassen.

aa) Grundsätzlich gibt zwar derjenige, der ein Sachkundigen hinzuzieht, damit zu erkennen, dass er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist. Sein Vertrauen verdient besonderen Schutz. Gleichwohl kann der Einwand des Mitverschuldens bei Vorliegen besondere Umstände begründet sein, etwa wenn Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden oder wenn mit Hinblick auf die Interessenlage, in der der Anlageinteressent und der Anlagevermittler in vertraglicher Beziehung zueinander treten, solche besonderen Umstände vorliegen (vgl. BGH, WM 1993, 1238 (1240)). Auch das Versprechen einer auch für Unkundige auffällig hohen Rendite kann einen Anhaltspunkt für den Vorwurf des Mitverschuldens begründen (vgl. BGH, MDR 2000, 405).

bb) Vorliegend haben die Kläger die gebotene Sorgfalt in eigenen Angelegeheiten außer acht gelassen, indem sie die Wohnung erworben haben, ohne sie wenigstens einmal vorher zu besichtigen. Anlass hierzu hätte aber bereits aufgrund einzelner Bestimmungen des notariellen Kaufvertrages vom 11.11.1994 bestanden. Während nämlich unter § 2 des Vertrages verschiedene, zum Teil noch durchzuführende Restarbeiten aufgeführt wurden, für die die Kläger immerhin einen Betrag in Höhe von 10.000,- DM zurückhalten konnten, findet sich in § 5 des Vetrages der Hinweis, dass der Kaufgegenstand vermietet sei. Insoweit hätten bei den Klägern Zweifel aufkommen müssen, ob sich die Wohnung angesichts der noch ausstehenden Restarbeiten überhaupt in einem vermietbaren Zustand befand. Darüberhinaus stellte sich der Erwerb der Wohnung für die Kläger angesichts ihrer Vermögensverhältnisse als erhebliche Investition dar, während sie mit den Zeugen S3 und K bislang noch keinerlei Erfahrungen im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Immobilie gemacht hatten. Auch dies hätte die Kläger davon abhalten müssen, die Wohnung ohne vorherige Besichtigung allein aufgrund der Informationen der Zeugen S3 und K zu erwerben.

Hätten sich die Kläger aber die Wohnung vorher einmal angeschaut, so hätten sie ohne weiteres selbst - d.h. ohne Hinzuziehung von besonders sachkundigen Dritten - erkennen können, dass es sich entgegen den Feststellungen im notariellen Kaufvertrag um ein unausgebautes Dachgeschoss handelte, das naturgemäß auch noch nicht vermietet sein konnte. In diesem Fall spricht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Kläger die Immobilie - wenn überhaupt - jedenfalls nicht zu den in dem Notarvertrag vom 11.11.1994 aufgeführten Konditionen erworben hätten, so dass ihr Verhalten für den mit der Klage geltend gemachten Schaden jedenfalls mitursächlich geworden ist.

cc) Das hiernach bestehende Mitverschulden der Kläger ändert jedoch nichts daran, dass die Hauptverantwortlichkeit für den eingetretenen Schaden bei den Zeugen S3 und K liegt. Der Senat bewertet deshalb des Mitverschulden der Kläger lediglich mit 25 %.

2. Unter Berücksichtigung des Mitverschuldens der Kläger und in Gestalt des zweiten Hilfsantrages ist der von ihnen geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 75 % der Klageforderung, d.h. in Höhe von 64.844,60 € begründet.

a) Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch darauf, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie sie ohne die Pflichtverletzung stehen würden. Insoweit hätte es ihnen freigestanden, die Eigentumswohnung zu behalten und die ihnen entstanden Vermögenseinbußen in Gestalt des Minderwerts der Eigentumswohnung etc. geltend zu machen. Die Kläger gehen einen anderen Weg: Sie legen ihrer Schadensberechnung zunächst die Kosten der Finanzierung in Höhe von 169.100,00 DM zugrunde und verpflichten sich Zug-um-Zug zur Herausgabe des von ihnen erlangten Vorteils in Gestalt des Eigentums an der Eigentumswohnung, wobei der Zahlungsbetrag zur Ablösung der auf der Eigentumswohnung lastenden Grundschuld verwendet werden soll. Gegen diese Schadensberechnungen bestehen grundsätzlich keine Bedenken. Wie die Kläger in ihrem Schriftsatz vom 15.08.2002 (vgl. Bl. 623 ff. nebst Anlagen) nachvollziehbar dargelegt haben, belaufen sich alleine die ihnen in unmittelbaren Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung entstandenen Kosten auf einen die Finanzierungssumme sogar noch übersteigenden Betrag in Höhe von 169.950,99 DM. Als größere Posten sind in diesem Betrag u.a. der Kaufpreis in Höhe von 144.000,00 DM, ein Damnum in Höhe von 16.910,00 DM, die Grunderwerbssteuer sowie Notar- und Gerichtskosten enthalten. Da die Kläger jedoch nur ihren Schaden ersetzt verlangen können, vermögensmäßig aber nicht besser als vorher gestellt werden dürfen, ist ihnen durch Beschluss des Senats vom 05.06.2002 aufgegeben worden, im einzelnen substantiiert zu den von ihnen aus dem Erwerb des Objekts gezogenen Vorteilen vorzutragen und die Angaben in geeigneter Weise zu belegen. Dem sind die Kläger durch den bereits erwähnten Schriftsatz vom 15.08.2002 (vgl. Blatt 623 ff. nebst Anlagen) sowie durch Schriftsatz vom 05.12.2002 (vgl. Blatt 697 ff) nachgekommen. Hiernach haben die Kläger aus dem Erwerb der Eigentumswohnung Steuervorteile in Höhe von 37.802,47 DM gezogen. Die Mieteinnahmen belaufen sich auf insgesamt 13.425,00 DM. Hinzu kommt ein Rückkaufswert der Lebensversicherung (vgl. Bl. 698 f.) in Höhe von 13.770 € (=26.931,78 DM). Die Vorteile betragen deshalb insgesamt 78.159,25 DM. Dem stehen jedoch weitere Aufwendungen der Kläger in Höhe von 112.151,06 DM (vgl. Bl. 626) gegenüber, die nicht Gegenstand der vorliegenden Klage sind. Hiernach ergibt sich eine - weitere - Differenz zu Lasten der Kläger in Höhe von 33.991.81 DM=17.379,74 € (vgl. Bl. 698).

Soweit die Beklagte demgegenüber pauschal die von den Klägern vorgelegte Berechnung bestreitet, ist dies unerheblich. Die Kläger hatten lediglich im Rahmen der ihnen obliegenden sekundären Darlegungslast die aus dem Erwerb der Eigentumswohnung gezogenen Vorteile näher zu erläutern. Dem sind sie hinreichend nachgekommen. Im übrigen trifft die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen höherer Vorteile die Beklagte. Insoweit fehlt es aber bereits an einem hinreichenden Vortrag der Beklagten.

b) Es liegt auch der erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen der schuldhaften Pflichtverletzung der Zeugen S3 und K und dem hier geltend gemachten Schaden der Kläger vor. Bei einer - wie hier - festgestellten Aufklärungspflichtverletzung besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine tatsächliche Vermutung bzw. der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass sich der Geschädigte "aufklärungsrichtig" verhalten hätte (vgl. nur auch BGH NJW-RR 1998, 1343; siehe auch Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl. 2003, § 280 Rn. 39 mit umfass. Nw.). Deshalb obliegt der Beklagten der Beweis solcher Umstände, die dafür sprechen, dass die Kläger auch dann die Immobilie erworben hätten, wenn die Zeugen S3 und K offen gelegt hätten, dass sie sich ausschließlich auf Informationen bezogen, die von im Auftrag und Interesse der Verkäufers handelnden Personen stammten, ohne dass die Zeugen über eigene, selbständig geprüfte Erkenntnisquellen verfügten. Diesen Beweis hat die Beklagte indessen nicht geführt. Dies käme - wenn überhaupt - nur dann in Betracht, wenn der Kaufpreis in etwa dem Verkehrswert der Eigentumswohung entsprochen hätte. Gerade dies ist aber nach dem Gutachten des Sachverständigen nicht der Fall.

3. Schließlich ist der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen auch nicht verjährt. Nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden Schuldrecht verjährten Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung und aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen gemäß § 195 BGB a.F. in 30 Jahren (vgl. BGH, NJW 1992, 1616; NJW 1999, 1540; siehe auch Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., 2001, § 195, Rn. 9 f. m.w.Nw.). Eine Prospekthaftung mit der sich hieraus ergebenden kürzeren Verjährungsfrist (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 195 Rn. 11 m.w.Nw.) steht hier nicht in Rede. Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist keine die Rechtsstellung der Kläger verschlechternde Rechtsänderung eingetreten. Gemäß Art. 229, § 6 Abs. 2 EGBGB ist zwar die vorliegend durch die Klageerhebung erfolgte Unterbrechung der Verjährung mit dem Ablauf des 31. Dezember 2001 beendigt. Gleichzeitig ist jedoch die neue Verjährung mit Beginn des 1. Januar 2002 gehemmt.

4. Während hiernach die Klage und damit auch die Berufung mit dem zweiten Hilfsantrag in Höhe von 75 % der Klageforderung Erfolg hat, dringen die Kläger mit dem von ihnen gestellten Hauptantrag und dem ersten Hilfsantrag insgesamt nicht durch.

a) Da die Kläger Schadensersatz verlangen, wäre der erlangte, mit dem Gegenstand der Klage (Geld) nicht gleichartige Vorteil, das Eigentum an der Wohnung, bei Erfüllung der Klageforderung Zug-um-Zug zu übertragen. Sowohl in dem Hauptantrag als auch in dem ersten Hilfsantrag bieten die Kläger jedoch lediglich an, sich zur lastenfreien Übertragung des Eigentums zu verpflichten. Bei einer bloßen Verpflichtung der Kläger ist die Beklagte jedoch vor das Wohnungeigentum belastenden Zwischenverfügungen durch die Kläger nicht geschützt. Hieran ändert auch die Erteilung einer Auflassungsvollmacht nichts. Hinsichtlich des Hauptantrages kommt hinzu, dass der Eintritt der Bedingung, an die die Vollmacht (teilweise) geknüpft wird, nämlich der Eingang eines Betrages von 169.100,00 DM (= 86.459,46 €) auf dem Konto eines Notars im Falle einer Zwangvollstreckung aus einem dem Hauptantrag entsprechenden Urteil nicht gewährleistet wäre. Nach dem Hauptantrag sollte die Zahlung nämlich an die Kläger persönlich erfolgen. Ob die in dem Antrag vorgesehene Bedingung eintreten würde, stände im Belieben der Kläger. Er hinge davon ab, ob die Kläger den im Falle einer solchen Vollstreckung vom Vollstreckungsorgan an sie ausgekehrten Betrag an den Notar weiterleiten.

b) Auf der anderen Seite verkennt der Senat nicht die Schwierigkeiten, die im Rahmen einer Zwangsvollstreckung aus einer Verurteilung zu Zahlung Zug um Zug gegen Übertragung eines Wohnungseigentumsrechts auftreten können. Eine strikte Zug um Zug Verurteilung ist nämlich nicht möglich, weil der Eigentumswechsel erst durch die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch eintritt, diese kann jedoch naturgemäß nicht in den Austausch von Leistung und Gegenleistung durch die Parteien eingebunden werden (vgl. hierzu auch den Beschluss des Senats vom 23. Februar 1994, InVO 1997, 79). Gleichwohl gibt es auch bei einer derartigen Tenorierung, wie sie dem zweiten Hilfsantrag der Kläger entspricht, eine beiden Parteien hinreichend Rechnung tragende Vollstreckung, wie der Senat in dem genannten Beschluss näher ausgeführt hat, und auf den die Parteien ausdrücklich hingewiesen wurden. Hiernach ist - vergleichbar mit der bei der Abwicklung von Grundstückskaufverträgen üblichen Praxis - eine Abwicklung in mehreren Stufen angezeigt. Zunächst obliegt es den Klägern eine Auflassungsvormerkung zugunsten der Beklagten im Grundbuch eintragen zu lassen. Die Auflassungsvormerkung muss eine solche Qualität haben, dass sie im Rang allen anderen Rechten einschließlich der abzulösenden Grundschuld im Rang vorgeht, um den lastenfreien Erwerb des Wohnungseigentums durch die Beklagte zu gewährleisten. Anschließend ist der Beklagten unter Ladung zu einem entsprechenden Beurkundungstermin die Auflassung Zug um Zug gegen Zahlung anzubieten. Durch eine derartige Verzahnung von Zahlung und Eigentumsübertragung wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Beklagte zu einer Vorleistung der ihr obliegenden Zahlung nicht verpflichtet ist. Das bei einer Vollstreckung nach dem Hauptantrag und dem ersten Hilfsantrag bestehende Risiko, dass sie die Urteilssumme an die Kläger zahlt, ohne lastenfreies Eigentum an der Eigentumswohnung zu erlangen, besteht deshalb bei einer Vollstreckung gemäß dem zweiten Hilfsantrag nicht.

c) Dass vorliegend zu Lasten der Kläger eine Deckungslücke besteht, weil sie die lastenfreie Übertragung des Wohnungseigentums anbieten müssen, obwohl die Beklagte nur einen Betrag von 64.844,60 € - dies entspricht 75 % der auf dem Wohnungseigentum lastenden Grundschuld - zu zahlen hat, beruht auf dem Mitverschulden der Kläger in Höhe von 25 %, das eine entsprechende Reduzierung der Klageforderung zur Folge hat. Hierauf wurden die Kläger sowohl im Termin vom 12. Februar 2003 als auch im Termin vom 19. März 2003 hingewiesen, ohne dass sie ihre Schadensberechung bzw. ihre Klageanträge entsprechend geändert hätten.

5. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101, 281 Abs. 3 Satz 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Hierbei ergibt sich eine Kostenquote in Höhe von 45 % zu Lasten der Kläger, weil sie zum einen mit dem Hauptantrag und dem ersten Hilfsantrag unterlegen sind. Dies bewertet der Senat mit 20 %. Darüberhinaus ergibt sich ein weiteres Unterliegen der Kläger in Höhe von 25 % aufgrund des ihnen anzulastenden Mitverschuldens.

Die Voraussetzungen für die Zulassung für die Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO n. F. (in Verbindung mit § 26 Nr. 7 EGZPO) liegen nicht vor. Die vorliegende Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Vielmehr sind die hier maßgeblichen Rechtsfragen in der Rechtsprechung hinreichend geklärt. Im übrigen beruht die Entscheidung lediglich auf einer Würdigung der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 86.459,46 €

Ende der Entscheidung

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