Judicialis Rechtsprechung

Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 23. September 2008 gegen den Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 3. Juli 2008 - 11 T 174/07 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Zwischenverfügung der Rechtspflegerin des Amtsgerichts (Grundbuchamtes) Köln vom 5. Juni 2007 - N. XXX1-23 - dahin ergänzt wird, dass der Nachweis der Voraussetzungen der erstrebten Umschreibung durch eine entsprechende Eintragungsbewilligung des im Grundbuch als Berechtigten des in Abteilung III unter lfd. Nr. 12 verzeichneten Grundpfandrechts eingetragenen Herrn B. C. Q. oder durch eine entsprechende Bewilligung seines oder seiner Erben und den Nachweis der Gesamtrechtsnachfolge geführt werden kann, wobei diese Nachweise jeweils in der Form des § 29 Abs. 1 GBO zu erbringen sind.

Hierfür wird die in der Zwischenverfügung des Grundbuchamtes vom 5. Juni 2007 gesetzte Frist bis zum Ende des 12. Januar 2009 erstreckt.

Die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde einschließlich der dem Beteiligten zu 2) in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen hat die Beteiligte zu 1) zu tragen.

Gründe:

I. Der Beteiligte zu 2) ist seit 1981 im Grundbuch als Eigentümer des vorstehend näher bezeichneten Wohnungseigentums eingetragen. Ein Herr B. C. Q. erwirkte gegen den Beteiligten zu 2) einen Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts I. von 3. September 1993 über DM 583.645,29 nebst Kosten. Am 24. Mai 1994 wurde aufgrund dieses Titels wegen und in Höhe eines Betrages von DM 507.030,28 nebst Zinsen eine Zwangssicherungshypothek zu Gunsten von Herrn Q. auf dem Wohnungseigentumsrecht des Beteiligten zu 2) in Abteilung III des Wohnungsgrundbuchs unter lfd. Nr. 12 eingetragen.

Herr C. Q. verstarb nach den Angaben der Beteiligten zu 1) im Dezember 2000 in Madrid; seine gesetzlichen Erben hätten die Erbschaft ausgeschlagen.

Am 29. April 2003 erteilte die Rechtspflegerin des Amtsgerichts I. der Beteiligten zu 1) auf deren Antrag eine zweite vollstreckbare Ausfertigung des Vollstreckungsbescheides vom 3. September 1993 als "Rechtsnachfolgerin des Antragstellers gemäß § 727 ZPO zum Zwecke der Zwangsvollstreckung gegen den Antragsgegner". In dieser Klausel heißt es, die Rechtsnachfolge sei "nachgewiesen durch notariell beglaubigten Abtretungsvertrag vom 25. Juli 1996".

Mit Antrag vom 28. Februar 2007 beantragte die Beteiligte zu 1) bei dem Grundbuchamt die Umschreibung der in Abt. III unter lfd. Nr. 12 verzeichneten Zwangssicherungshypothek auf ihren Namen. Diesem Antrag fügte sie eine notariell beglaubigte Kopie eines privatschriftlichen Abtretungsvertrages vom 25. Juli 1996 zwischen Herr Q. in seiner Eigenschaft als gerichtlich bestellter Liquidator einer Firma H+J Immoblien-Verwaltungsgesellschaft m.b.H. und der Beteiligten zu 1) bei. In Art. 2 dieses Vertrages heißt es, Herr C. trete "hiermit die gesamte Hauptforderung mit Zinsen und Kosten der H+J Immobilien-Verwaltungsgesellschaft sowie seine eigene Schadensersatzforderung, die ihm aus diesem Vorgang gegen Herrn Dr. S." - den Beteiligten zu 2) - zustehen, an die dies annehmende Beteiligte zu 1) ab. Unter Art. 3 des Abtretungsvertrages heißt es, die "schuldrechtlichen Grundlagen dieser abstrakten Abtretung" würden in einem besonderen, gleichzeitig geschlossenen Vertrag niedergelegt. Die Abtretung sei durch dieses schuldrechtliche Geschäft bedingt.

Durch Zwischenverfügung vom 28. März 2007 beanstandete die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes diesen Antrag und setzte der Beteiligten zu 1) zur Behebung der in ihr bezeichneten Eintragungshindernisse Frist bis zum 28. Mai 2007. Nachdem die Beteiligte zu 1) dieser Zwischenverfügung durch Schriftsatz ihres damaligen anwaltlichen Vertreters vom 11. Mai 2007 entgegen getreten war und die Auffassung vertreten hatte, die Hypothek sei bereits gemäß § 401 BGB auf sie übergegangen, was "durch Beschluss des Amtsgerichts I. vom 29.04.2003" - gemeint ist offenbar die titelergänzende Vollstreckungsklausel von diesem Tage - "rechtskräftig festgestellt worden" sei, hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts durch weitere Verfügung vom 5. Juni 2007 ihre Zwischenverfügung vom 28. März 2007 dahin konkretisiert, dass die Abtretung und Übertragung der Hypothek durch Vorlage eines Abtretungsvertrages in der Form des § 29 GBO nachzuweisen seien. Zugleich hat sie die Frist zur Behebung des Eintragungshindernisses bis zum 13. Juli 2007 erstreckt.

Gegen diese Zwischenverfügung hat die Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz ihres damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 13. Juni 2007 "Beschwerde eingelegt mit der Maßgabe dem Antrag vom 11.05.2007 zu entsprechen". Diese Beschwerde hat das Landgericht Köln durch Beschluss vom 3. Juli 2008 zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Beteiligte zu 1) mit der weiteren Beschwerde vom 23. September 2008, mit der sie beantragt, ihrem "Antrag ... vom 28.02.2007 stattzugeben". Dem Beteiligten zu 2) ist im Verfahren der weiteren Beschwerde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Nach Übermittlung dieser Stellungnahme hat die Beteiligte zu 1) die Begründung ihrer weiteren Beschwerde vom 23. September 2008 mit einem weiteren Schriftsatz vom 19. November 2008 ergänzt.

II. Die weitere Beschwerde hat nur insoweit Erfolg, als der Ausspruch der mit der angefochtenen Zwischenverfügung über die zur Beseitigung des Eintragungshindernisses geeigneten Mittel zu korrigieren ist. Deshalb bedarf es zugleich der Bestimmung einer neuen Frist nach § 18 Abs. 1 GBO.

1. Das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde ist teilweise schon unzulässig. Auch wenn man den an das Oberlandesgericht gerichteten Antrag der Beschwerdeschrift vom 23. September 2008, "dem Antrag der Beteiligten zu 1) vom 28.02.2007 stattzugeben", dahin auslegt, dass damit entgegen seinem Wortlaut nicht die Vornahme einer Eintragung im Grundbuch durch das Oberlandesgericht, sondern nur eine entsprechende Anweisung an das Grundbuchamt erstrebt wird, geht der Antrag jenes Schriftsatzes vom 23. September 2008 über das hinaus, was hier zur Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts gestellt werden kann. Die Beteiligte zu 1) und ihr Verfahrensbevollmächtigter verkennen, dass im Verfahren der Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung des Grundbuchamtes allein diese Zwischenverfügung, nicht jedoch der Eintragungsantrag selbst Verfahrensgegenstand sein kann (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 26. Mai 2008 - 3 W 55/08 -, hier zitiert nach juris, veröffentlicht auch in NL-BzAR 2008, 349 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 19. August 2004 - 20 W 162/04 - juris; Demharter, GBO, 26. Aufl. 2008, § 77, Rdn. 12 mit weit. Nachw.). Über den Eintragungsantrag selbst hat das Grundbuchamt mit einer Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO noch nicht entschieden. Die abweichende Feststellung in den Gründen der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts, die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes habe mit der Zwischenverfügung vom 5. Juni 2007 den Umschreibungsantrag abgelehnt, ist unzutreffend und wird durch den Inhalt der Verfügung vom 5. Juni 2007 selbst widerlegt. Der Senat ist auch nicht nach den §§ 78 GBO, 559 ZPO an die genannte abweichende Feststellung des Landgericht gebunden. Vielmehr stellt das Rechtsbeschwerdegericht den Inhalt der im Verfahren selbst ergangenen Entscheidungen ohne Bindung an die Auffassung der Vorinstanz selbst fest (vgl. Demharter, a.a.O., § 78, Rdn. 15, 16).

2. Im übrigen ist die - nicht fristgebundene - weitere Beschwerde zulässig, insbesondere statthaft (§ 78 GBO) und in rechter Form (§ 80 Abs. 1 Satz 2 GBO) eingelegt worden, hat aber in der Sache nur insoweit Erfolg, als die angefochtene Zwischenverfügung deshalb zu korrigieren ist, weil sie die Mittel zur Beseitigung des von den Vorinstanzen zu Recht angenommenen Eintragungshindernisses nicht zutreffend bezeichnet.

a) Auch die Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) ist teilweise schon unzulässig, nämlich insoweit, als sie auf die Anweisung zur Umschreibung gerichtet ist, obwohl das Grundbuchamt den Umschreibungsantrag noch nicht beschieden, sondern eine Zwischenverfügung erlassen hatte. Auch die Erstbeschwerde konnte deshalb aus den vorstehend genannten Gründen in zulässiger Weise nur gegen diese Zwischenverfügung gerichtet werden.

b) Im Übrigen ist die Erstbeschwerde zulässig, führt aber nur zu der genannten Korrektur des Ausspruchs über die zur Behebung des Eintragungshindernisses geeigneten Mittel.

aa) Die Voraussetzungen für eine Umschreibung der im Grundbuch in Abteilung III unter laufender Nr. 12 eingetragenen Zwangssicherungshypothek auf die Beteiligte zu 1) sind bislang nicht erfüllt, so dass ihrem auf diese Umschreibung gerichteten Antrag nicht entsprochen werden konnte, sondern Anlass gegeben war, ihr durch eine Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO die Vorlage der für die Eintragung noch erforderlichen Nachweise aufzugeben. Insoweit beruht die angefochtene Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts (§§ 78 GBO, 546 ZPO).

Die in Abteilung III des Grundbuchs unter laufender Nummer 12 verzeichnete Zwangssicherungshypothek, deren Umschreibung auf sich die Beteiligte zu 1) erstrebt, ist dort auf den Namen des Herrn B. C. Q. eingetragen. Nach dem formellen Konsensprinzip des § 19 GBO erfolgt die Eintragung des Wechsels der Inhaberschaft eines solchen beschränkt dinglichen Rechts dann, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen ist. Dies ist vorliegend Herr Q. Die Eintragungsbewilligung bedarf der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO, muss also durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Erklärungen nachgewiesen werden (vgl. nur Demharter, a.a.O., § 19, Rdn. 109). Dieses Erfordernis ist bisher nicht erfüllt. Weder die von der Beteiligten zu 1) vorgelegte notariell beglaubigte Kopie einer privatschriftlichen Abtretungsvereinbarung noch die ihr erteilte titelübertragende Vollstreckungsklausel der Rechtspflegerin des Amtsgerichts I. vom 29. April 2003 vermögen diese Bewilligung zu ersetzen.

Die nach der Darstellung der Beteiligten zu 1) zwischen ihr und Herrn Q. in dessen Eigenschaft als Liquidator der Firma H+J Immobilien-Verwaltungsgesellschaft mbH geschlossene und von ihr in notariell beglaubigter Kopie vorgelegte Abtretungsvereinbarung vom 25. Juli 1996 enthält schon inhaltlich nicht die nach § 19 GBO erforderliche Bewilligung der Umschreibung der in Rede stehenden Zwangssicherungshypothek auf die Beteiligte zu 1). Zwar kann dann, wenn eine dingliche Vereinbarung getroffen wird, deren Vollzug eine Eintragung im Grundbuch erfordert, die Auslegung der dinglichen Einigung ergeben, dass sie zugleich die verfahrensrechtlich zur Vornahme dieser Eintragung erforderliche Bewilligung des voreingetragenen Berechtigten enthält (vgl. Senat, NJW-RR 1992, 1043 [1044]; Senat, MittRhNotK 1997, 327 ff.; Demharter, a.a.O., § 20, Rdn. 2 mit weit. Nachw.). Im Streitfall ist die Hypothek zwar in Art. 1 des Abtretungsvertrages erwähnt. Im Übrigen ist in diesem Vertrag indes nur von der Übertragung von Forderungen, nicht hingegen von einem Übergang der Sicherungshypothek die Rede. Allein wegen der Regelung des § 401 BGB die Abtretung einer Forderung zugleich als Bewilligung der Umschreibung einer sie sichernden Hypothek zu sehen, wäre nicht unbedenklich. Dies bedarf hier indes keiner Vertiefung. Denn jedenfalls genügt der nur privatschriftlich geschlossene Vertrag vom 25. Juni 1996 nicht dem Formerfordernis des § 29 Abs. 1 GBO. Dass der frühere Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) in seiner Eigenschaft als Notar unter dem 20. Februar 2007 die vollständige Übereinstimmung der ihm vorgelegten und dann bei Gericht eingereichten Fotokopie mit dem ihm vorgelegten Original des privatschriftlich geschlossenen Vertrages vom 25. Juni 1996 beglaubigt hat, vermag daran nichts zu ändern.

Nach § 29 Abs. 1 GBO muss die Eintragungsbewilligung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Die Vorlage einer notariell beglaubigten Abschrift einer Privaturkunde genügt hierfür nicht. Vielmehr ergibt sich der Begriff der öffentlichen Beglaubigung auch im Sinne des § 29 Abs. 1 GBO aus § 129 Abs. 1 BGB (vgl. Meikel/Brambring, GBO, 9. Aufl. 2004, § 20, Rdn. 194); das Beglaubigungsverfahren ist in den §§ 39, 40 BeurkG geregelt. Dadurch, dass nach § 40 Abs. 1 BeurkG eine solche Beglaubigung nur erfolgen soll, wenn die zu beglaubigende Unterschrift in Gegenwart des Notars geleistet oder anerkannt wird, soll gewährleistet werden, dass die Erklärung auch tatsächlich von derjenigen Person abgegeben worden ist, die in der Urkunde als Erklärender genannt ist, §§ 10 Abs. 1 und 2, 40 Abs. 4 BeurkG; die Identitätsfeststellung ist deshalb der wesentlichste Teil der Unterschriftsbeglaubigung (vgl. Winkler, BeurkG, 16. Aufl. 2008, § 40, Rdn. 53). Diese Gewähr vermag die bloße Beglaubigung der Übereinstimmung zwischen der Urschrift und der Kopie einer dem Notar vorgelegten Privaturkunde nicht zu bieten. Die Beweiskraft eines solchen Beglaubigungsvermerks gemäß § 42 BeurkG beschränkt sich auf den Nachweis dieser Übereinstimmung. Die notariell beglaubigte Kopie eines Schriftstücks hat mithin keinen höheren Beweiswert als das Original des Schriftstücks selbst. Zum Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen nach § 29 GBO ist sie daher - ebenso wie zum Nachweis der Voraussetzungen des § 727 Abs. 1 ZPO - nur geeignet, wenn es sich auch bei der Urschrift um eine öffentlich oder öffentlich beglaubigte Urkunde handelt. Die Vorlage einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift einer Urkunde ist immer dann nicht ausreichend, wenn dies auch die Vorlage der Urschrift der Urkunde nicht wäre. Auch urkunden- und beweisrechtlich ist eine Kette nur so stark wie ihr schwächstes Glied.

Entgegen der Auffassung der Beschwerde kann der nach § 19 Abs. 1 GBO erforderliche Nachweis der Eintragungsbewilligung des im Grundbuch als Berechtigter verzeichneten Herrn Q. auch nicht durch die der Beteiligten zu 1) erteilte Vollstreckungsklausel der Rechtspflegerin des Amtsgerichts I. vom 29. April 2003 geführt werden. Im Ansatz fehl geht dabei die wiederholt betonte Ansicht der Beteiligten zu 1) und ihrer früheren und jetzigen Verfahrensbevollmächtigten, diese Klausel sei "rechtskräftig". Hierbei wird grundlegend verkannt, dass eine Vollstreckungsklausel nicht der Rechtskraft fähig ist; sie kann nicht einmal in formeller Rechtskraft erwachsen. Der formeller Rechtskraft fähig sind nur solche gerichtlichen Entscheidungen, gegen die ein befristetes Rechtsmittel gegeben ist (vgl. nur Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 705, Rdn. 1) oder die in letzter Instanz über ein befristetes Rechtsmittel befinden. Entscheidungen, die unbefristet anfechtbar sind, können dagegen nicht in Rechtskraft erwachsen. Gegen eine Vollstreckungsklausel, auch eine solche nach § 727 ZPO, ist ein unbefristeter Rechtsbehelf, nämlich die - nicht fristgebundene (vgl. Göbel in Hasselblatt/Sternal, Beck'sches Formularbuch Zwangsvollstreckung, 2008, Form. N III 1, Anm. 1 [S. 1161]) - Klauselerinnerung nach § 732 ZPO Abs. 1 gegeben. Dass der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) mit der an das Oberlandesgericht gerichteten weiteren Beschwerde "Beweis" dafür antritt, dass auch die "Überschreibung des Vollstreckungsbefehls durch das ... Amtsgericht I." "rechtskräftig" geworden sei, verkennt deshalb nicht nur das Wesen der weiteren Beschwerde nach den §§ 78 ff. GBO als einer Rechtsbeschwerde sowie den Grundsatz, dass im Grundbuchverfahren nicht durch Einholung von Auskünften oder Beiziehung von Akten Beweis erhoben wird, sondern die Eintragungsvoraussetzungen von dem Antragsteller durch Urkunden in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nachzuweisen ist. Vielmehr verkennt die weitere Beschwerde hierbei auch, dass eine Vollstreckungsklausel überhaupt nicht der Rechtskraft fähig ist.

Allerdings handelt es sich bei der Klausel vom 29. April 2003 - wie auch das Landgericht nicht bezweifelt - um eine öffentliche Urkunde. Neben der Sache liegt demgegenüber der Einwand der weiteren Beschwerde, das Landgericht habe seine Zuständigkeit verkannt; es sei nämlich nicht befugt, über den "Rechtsbestand" von "Titelumschreibungen des Amtsgerichts I., die dieses in seiner Zuständigkeit erlassen hat, ... zu entscheiden". Dieser Einwand geht vielmehr ins Leere, denn dies hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung auch nicht getan. Vielmehr vermengt die weitere Beschwerde die nicht der verbindlichen Entscheidung durch das Grundbuchamt oder die diesem im Rechtsmittelzug übergeordneten Instanzen unterliegende Frage, ob die in Rede stehende Klausel aufzuheben ist - über diese Frage hat in der Tat allein das für eine Klauselerinnerung nach § 732 ZPO zuständige Gericht, und auch dieses nur im Fall der Einlegung eines solchen Rechtsbehelfs, zu befinden -, mit der hier zu beurteilenden Frage, was durch die Klausel vom 29. April 2003 bewiesen wird, ob also diese Klausel inhaltlich geeignet ist, den Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen zu erbringen. Letzteres ist nicht der Fall, was im Grundbuchverfahren eigenständig zu prüfen und zu entscheiden ist.

Der Nachweis der hier erheblichen Tatsache, ob Herr Q. die Umschreibung der Hypothek auf die Beteiligte zu 1) bewilligt hat, kann durch die Klausel vom 29. April 2003 nicht geführt werden; darüber verhält sich die Klausel nicht. Sie beweist nicht einmal den Übergang der durch die Zwangshypothek gesicherten Forderung auf die Beteiligte zu 1). Vielmehr handelt es sich bei diesem Übergang um eine Vorfrage, welche die Rechtspflegerin des Amtsgerichts I. nach Maßgabe des § 727 Abs. 1 ZPO - in Verbindung mit den §§ 794 Abs. 1 Nr. 4, 795, 796 Abs. 1 ZPO - vor Erteilung der titelübertragenden Klausel zu Gunsten der Beteiligten zu 1) zu prüfen hatte, deren Beurteilung durch die Rechtspflegerin indes nicht die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde zukommt. Bei einer Vollstreckungsklausel handelt es sich um eine öffentliche Urkunde gemäß § 417 ZPO, nämlich eine Urkunde, welche eine amtliche (gerichtliche) Entscheidung enthält. Sie erbringt, so lange sie nicht in dem dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden ist, den vollen Beweis des Inhalts dieser Anordnung, also den Beweis dafür, dass derzeit an Stelle des Titelgläubigers die Beteiligte zu 1) zur Vollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid vom 3. September 1993 berechtigt ist. Die Beurteilung der vor Erteilung der Klausel geprüften Vorfrage, warum dies so ist, durch die Rechtspflegerin hat an dieser Beweiskraft dagegen nicht teil (vgl. Zöller/Geimer, a.a.O., § 417, Rdn. 3 mit weit. Nachw.). Die Beweiskraft einer derartigen Anordnung erstreckt sich mit anderen Worten darauf, dass und mit welchem Inhalt sie ergangen ist, nicht aber darauf, dass sie sachlich richtig ist (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 29. Aufl. 2008, § 417, Rdn. 2) Selbst ein rechtskräftiges Urteil beweist - von der zusätzlichen Beweiskraft seines Tatbestandes nach § 314 ZPO abgesehen - nur den in ihm getroffenen Rechtsfolgenausspruch; es beweist aber nicht für und gegen jedermann, dass der Subsumtionsschluss des Richters, der in den Entscheidungsgründen dargestellt ist und auf dem der Rechtsfolgenausspruch beruht, richtig ist. Einer Vollstreckungsklausel kommt keine weitergehende Beweiskraft zu. Die in der weiteren Beschwerde angesprochene Bestimmung des § 416 ZPO regelt die Beweiskraft von Privaturkunden; sie ist hier nicht einschlägig.

Die Beweiskraft des § 415 Abs. 1 ZPO kommt der Klausel vom 29. April 2003 nicht zu; über eine von der Rechtspflegerin innerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs aufgenommene Erklärung verhält sie sich nicht. Auch die Voraussetzungen des § 418 Abs. 1 ZPO sind nicht erfüllt. Der Nachsatz der Klausel, die Rechtsnachfolge sei "nachgewiesen durch notariell beglaubigten Abtretungsvertrag vom 25.07.1996" enthält zum einen die Rechtsansicht der Rechtspflegerin des Amtsgerichts I., dass durch die ihr vorgelegte Urkunde der Nachweis der Rechtsnachfolge im Sinne des § 727 Abs. 1 ZPO geführt sei. Unabhängig davon, dass diese Rechtsauffassung nicht zutreffen dürfte, handelt es sich bei ihr nicht um eine Tatsache im Sinne von § 418 Abs. 1 ZPO. Als Tatsache bestätigt hat die Rechtspflegerin mit diesem Nachsatz, dass ihr ein "notariell beglaubigter Abtretungsvertrag vom 25.07.1996" zur Kenntnis gebracht worden sei. Unabhängig davon, dass auch dies Bedenken begegnet, weil es sich bei dem Vertrag vom 25. Juli 1996 nach der eigenen Darstellung der Beteiligten zu 1) um einen privatschriftlichen Vertrag handelt und die notarielle Beglaubigung der Übereinstimmung einer Fotokopie eines dem Notar vorgelegten Vertrages mit dessen privatschriftlichem Original aus dem privatschriftlichen keinen notariell beglaubigten Vertrag macht, belegt dieser Nachsatz damit allenfalls, dass der Rechtspflegerin der in ihm bezeichnete Vertrag vorgelegt wurde, aber nicht, welchen Inhalt er hat und damit insbesondere auch nicht die hier erhebliche Tatsache der Erteilung einer auf die Umschreibung der in Rede stehenden Hypothek auf die Beteiligte zu 1) bezogenen Eintragungsbewilligung des eingetragenen Hypothekengläubigers, des Herrn C. Q..

In einem Zivilprozess können, auch wenn die über eine gerichtliche Entscheidung erstellte Urkunde nach § 417 ZPO nur Beweis für die getroffene Anordnung, nicht aber für die zum Subsumtionsschluss führenden Erwägung oder Motive des Entscheidungsträgers erbringt, die Erwägungen im Rahmen der freien Beweiswürdigung indiziell berücksichtigt werden (vgl. Zöller/Geimer, a.a.O., § 417, Rdn. 3). Im Grundbuchverfahren ist dies wegen seiner in § 29 Abs. 1 GBO normierten Formstrenge nicht möglich. Überdies streitet die Erteilung der Vollstreckungsklausel vom 29. April 2003 hier nicht einmal indiziell für einen wirksamen Übergang der titulierten Forderung auf die Beteiligte zu 1). Vielmehr hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts I. bei der Erteilung jener Klausel ersichtlich die Bestimmung des § 1154 Abs. 3 BGB nicht berücksichtigt, und zwar offenbar deshalb, weil ihr nicht die dem Titelgläubiger C. Q. erteilte Ausfertigung des Vollstreckungsbescheides vom 3. September 1993 vorgelegt worden ist, auf der nach § 867 Abs. 1 Satz 1 ZPO die am 24. Mai 1994 erfolgte Eintragung der Sicherungshypothek hätte vermerkt sein müssen, sondern sie die titelübertragende Klausel auf einer von ihr zugleich, ebenfalls am 29. April 2003 erstellten zweiten Ausfertigung des Vollstreckungsbescheides erteilt hat.

Der Senat bemerkt deshalb lediglich ergänzend, dass die Annahme, die in Rede stehende Forderung sei bereits auf die Beteiligte zu 1) übergangen, sogar urkundlich, nämlich durch das Grundbuch, widerlegt ist. Der demgegenüber im Verfahren der Erstbeschwerde von dem damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) gegebene Hinweis auf § 401 BGB übersieht zum einen, dass - soweit die Umschreibung im Grundbuch auf diese Bestimmung gestützt werden soll - auch ihre tatbestandlichen Voraussetzungen des Nachweises in der Form des § 29 Abs. 1 GBO bedürfen, verkennt aber zum anderen auch den Regelungszusammenhang der einschlägigen Bestimmungen des Schuld- und des Sachenrechts :

Bei der im Grundbuch in Abt. III unter laufender Nr. 12 verzeichneten Hypothek handelt es sich um eine im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid vom 3. September 1993, also gemäß den §§ 866 Abs. 1, 867 Abs. 1 ZPO eingetragene Zwangssicherungshypothek. Eine solche Zwangshypothek unterscheidet sich vom Zeitpunkt ihrer Eintragung an im Grundsatz nicht mehr von einer durch Rechtsgeschäft bestellten Sicherungshypothek nach § 1184 BGB (vgl. BGHZ 64, 194 [197]; BayObLGZ 1975, 398 [402]; BayObLG NJW-RR 1998, 951; Thomas/Putzo/Hüßtege, a.a.O., § 867, Rdn. 11; Zöller/Stöber, a.a.O., § 866, Rdn. 3). Bei einer solchen Sicherungshypothek ist gemäß § 1185 Abs. 1 BGB die Erteilung eines Hypothekenbriefs ausgeschlossen; sie kann als Buchhypothek nur zusammen mit der gesicherten Forderung (§ 1153 Abs. 2 BGB), und somit gemäß den §§ 873, 1154 Abs. 3 BGB nur durch Einigung über die Übertragung der Forderung und Eintragung in das Grundbuch abgetreten werden. Die Einigung über die Forderungsabtretung allein berührt weder das im Grundbuch verlautbarte Recht, noch führt sie bereits zum Übergang der Forderung. Vielmehr knüpft § 1154 Abs. 3 ZPO in einem solchen Fall bereits die Wirksamkeit der Abtretung der Forderung an die Eintragung im Grundbuch, und erst mit ihr geht dann zusammen mit der Forderung auch die Hypothek auf den neuen Gläubiger über. Ein Übergang der Forderung auf die Beteiligte zu 1) liegt somit noch nicht vor, wie das Grundbuch beweist. Bereits deshalb kommt auch eine Eintragung der Beteiligten zu 1) im Wege der Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO nicht in Betracht, weil sie einen außerhalb des Grundbuchs vollzogen Wechsel der Berechtigung voraussetzt, an dem es hier fehlt. Vielmehr bedarf es der Bewilligung durch den eingetragenen Berechtigten oder seinen Gesamtrechtsnachfolger, an deren formgerechten Nachweis es bislang fehlt.

bb) Keinen Bestand haben kann allerdings die Aufforderung der angefochtenen Zwischenverfügung, "den Abtretungsvertrag in der Form des § 29 GBO" vorzulegen. Einen solchen Vertrag gibt es offenbar nicht; der "Vertrag über die Abtretung einer Forderung" vom 25. Juli 1996 ist nur privatschriftlich geschlossen worden. Nachgeholt werden kann die Beurkundung der Abtretung jedenfalls dann nicht, wenn der Zedent, wie von der Beteiligten zu 1) angegeben, inzwischen verstorben ist. Die Vorlage des Abtretungsvertrages ist zudem auch nicht erforderlich, weil aufgrund des formellen Konsensprinzips die Vorlage einer Eintragungsbewilligung nach § 19 Abs. 1 GBO in der Form des § 29 Abs. 1 GBO genügt. Ist der Berechtigte verstorben, so muss die Bewilligung in dieser Form von seinem Gesamtrechtsnachfolger erklärt und zugleich die Gesamtrechtsnachfolge in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nachgewiesen sein (vgl. § 40 Abs. 1 GBO). Zwar mag es zweifelhaft sein, ob die Beteiligte zu 1) diesen Nachweis führen kann, wenn der eingetragene Berechtigte verstorben ist und, wie sie im Verfahren angegeben hat, Angehörige des Verstorbenen die Erbschaft nach ihm ausgeschlagen haben. Denknotwendig ausgeschlossen ist dies aber nicht.

Da die Zwischenverfügung der Rechtspflegerin des Grundbuchamtes diese Mittel zur Beseitigung des Eintragungshindernisses nicht zutreffend angibt, ist sie entsprechend abzuändern; dies kann auch durch eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts geschehen (vgl. BayObLG Rpfleger 2000, 451; OLG Frankfurt, Rpfleger 1993, 147; OLG Zweibrücken, RNotZ 2001, 589; Demharter, a.a.O., § 18, Rdn. 31). Da die geeigneten Mittel der Beteiligten zu 1) somit erst durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts bezeichnet werden, muss ihr zur Behebung des Eintragungshindernisses eine weitere Frist gesetzt werden. Dies ist in der Entscheidungsformel des vorliegenden Senatsbeschlusses geschehen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist wird der Eintragungsantrag zurückzuweisen sein, sofern ihn die Beteiligte zu 1) nicht zuvor zurücknimmt.

3. Die Vorschläge und Anregungen in der schriftlichen Stellungnahme des Beteiligten zu 2) vom 31. Oktober 2008 sind nicht Gegenstand der Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Die Löschung eines Grundpfandrechts ist nicht bei dem Gericht dritter Instanz, sondern - unter Vorlage der für die Löschung erforderlichen Nachweise in der in der Grundbuchordnung vorgesehenen Form - bei dem Grundbuchamt zu beantragen. Der Senat bemerkt deshalb lediglich ergänzend, dass dem angefochtenen Beschluss des Landgerichts entgegen der in dem genannten Schreiben vom 31. Oktober 2008 vertretenen Auffassung des Beteiligten zu 2) nicht "eine Stellungnahme über das rechtliche Schicksal der Sicherungshypothek und der Pfändungsvormerkung durch den I.-Titel bei der Hypobank der erstrangigen Grundschulden" ... "fehlt". Es ist Aufgabe eines Rechtsmittelgerichts, über ein bei ihm angebrachtes Rechtsmittel zu befinden und diese Entscheidung - im Beschwerdeverfahren der Grundbuchordnung gemäß § 77 GBO - zu begründen. Dagegen obliegt es dem Gericht nicht, zu allen möglichen mit dem Gegenstand des Rechtsmittels näher oder entfernter verbundenen Fragen Stellung zu nehmen, an deren Beantwortung ein Beteiligter Interesse zeigt.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG in Verbindung mit dem auch hier anwendbaren Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 ZPO.

Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde, soweit das Rechtsmittel zurückgewiesen worden ist : EUR 259.240,46 (§§ 30 Abs. 2, 131 Abs. 2 in Verbindung mit § 23 Abs. 1 KostO)

Ende der Entscheidung