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4 UF 110/02

In der Familiensache

hat der 4. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Köln durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Schrübbers, die Richterin am Oberlandesgericht Bourmer und den Richter am Oberlandesgericht Blank am 5. September 2002

beschlossen:

Tenor:

Die befristete Beschwerde der Beteiligten zu 2) vom 12.06.2002 (Bl. 178, 179 GA) gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bonn vom 24. April 2002 - 41 F 172/01 -, durch den der Antrag der Beteiligten zu 2), ihr das alleinige Sorgerecht bezüglich des Kindes P. W. zu übertragen, abgewiesen worden ist, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beteiligte zu 2).

Der Antrag der Beteiligten zu 2), ihr zur Durchführung des befristeten Beschwerdeverfahrens Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wird mangels Erfolgsaussicht zurückgewiesen.

Gründe:

Die gemäß §§ 621 e Abs. 1, 3, 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zulässige befristete Beschwerde der Beteiligten zu 2) ist nicht begründet.

Das Familiengericht hat zu Recht den Antrag der Beteiligten zu 2), ihr das alleinige Sorgerecht über das gemeinsame Kind der Beteiligten zu 1) und 2) P. zu übertragen, zurückgewiesen.

Die Ehe der Beteiligten zu 1) und 2) wurde am 20.03.2001 geschieden. Im Gegensatz zu der früheren Regelung in § 1671 BGB a.F. führt die Scheidung nicht mehr von Amts wegen zur Übertragung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil oder einen Vormund. Nach der Neuregelung des Sorgerechts fördert vielmehr das Gesetz nunmehr, dass die Eltern bei Trennung bzw. Scheidung die gemeinsame Sorge beibehalten und erleichtert das durch eine detaillierte Regelung der Handhabung des gemeinsamen Sorgerechts getrennt lebender bzw. geschiedener Eltern (§ 1687 BGB). Hintergrund der Neuregelung der Übertragung der elterlichen Sorge ist, dass Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist. In diese Rechte darf der Staat grundsätzlich nur im Rahmen seines staatlichen Wächteramtes (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) eingreifen. Eingriffe in das Elternrecht sind insbesondere dann verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn gerade durch die Sorgerechtsausübung das Wohl des Kindes dadurch gefährdet wird (vgl. Bundesverfassungsgericht FF 2002, 135, 137). Dieses jedem Elternteil zustehende Grundrecht wird durch die Regelung in § 1671 Abs. 2 BGB dadurch geschützt, dass einem Elternteil gegen seinen Willen auf Antrag des anderen Elternteils sein Sorgerecht nur ganz oder teilweise entzogen werden darf, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den antragstellenden Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Dabei ist bei den gerichtlicherseits zu treffenden Maßnahmen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren (BverfG a.a.O.).

Die Kindeswohlentscheidung gleicht die fehlende Zustimmung des widersprechenden Elternteils aus; sie darf sich allerdings nicht damit begnügen festzustellen, der Antragsteller sei der "bessere" Elternteil. Die Begründung der Alleinsorge muss vielmehr grundsätzlich gegenüber der gemeinsamen Sorge das Bessere für das Kind sein, wobei im Rahmen der gemeinsamen Sorge und zu ihren Gunsten die Möglichkeiten von § 1687 BGB mit in die Waagschale zu werfen sind. Danach ist bei bestehender gemeinsamer Sorge in Angelegenheiten des Kindes, deren Regelung von erheblicher Bedeutung sind, das gegenseitige Einvernehmen der Eltern erforderlich (§ 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB). In Angelegenheiten des täglichen Lebens entscheidet dagegen der Elternteil alleine, bei dem sich das Kind gewöhnlich mit Einwilligung des anderen Elternteils oder aufgrund gerichtlicher Entscheidung aufhält (§ 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB). Hält sich das Kind mit Einwilligung dieses Elternteils oder aufgrund gerichtlicher Entscheidung bei dem anderen Elternteil auf, hat dieser die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung (§ 1687 Abs. 1 Satz 3 BGB).

Das Verfahren nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB hat sich ausschließlich am Kindeswohl zu orientieren, so dass grundsätzlich vermögensrechtliche Straftaten des Antragsgegners unberücksichtigt zu bleiben haben (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 61. Aufl., § 1671, Rn. 26). Von daher ist der Vorwurf der Beteiligten zu 2), gegen den Beteiligten zu 1) laufe ein Ermittlungsverfahren wegen Betruges, für das vorliegende Sorgerechtsverfahren ohne Bedeutung.

Anders verhält es sich allerdings mit dem geäußerten Vorwurf der Beteiligten zu 2), der Beteiligte zu 1) habe während der Ehe ihre Tochter aus erster Ehe sexuell missbraucht. Diesbezüglich lief allerdings bereits ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren, welches jedoch nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist. Die Beteiligte zu 2) will sich hiermit jedoch nicht zufrieden geben und betreibt wohl die Wiederaufnahme des Verfahrens, ohne dass der Senat begründete Anhaltspunkte dafür hat, dass sich bezüglich der erhobenen Vorwürfe neue, den Beteiligten zu 1) belastende Tatumstände nach Einstellung des Ermittlungsverfahrens ergeben hätten.

Soweit die Beteiligte zu 2) unterschwellig den Vorwurf erhebt, die Auffälligkeiten von P. jeweils nach Rückkehr von Besuchen beim Vater (dem Beteiligten zu 1)), begründeten den Verdacht eines Missbrauches des Sohnes durch den Vater, fehlen für das tatsächliche Vorliegen solcher Handlungen jegliche nachvollziehbaren Anknüpfungspunkte. Die Beteiligte zu 2) mag von der Richtigkeit ihrer Vorstellungen überzeugt sein und hierin mag auch die selbst zugestandene tiefgreifende Ablehnung gegen ihren geschiedenen Ehemann begründet sein; nachprüfbare, einen Anfangsverdacht eröffnende Tatsachen zur Untermauerung ihres Verdachtes hat sie allerdings nicht vorgebracht.

Auch nach der Trennung und Scheidung verbleibt es grundsätzlich bei der in der gemeinsamen Sorge gesetzlich ausgeprägten besonderen gemeinschaftlichen Verantwortung der Eltern für ihr Kind auch in der Situation der Trennung. Diese Pflicht steht gleichrangig neben dem grundsätzlichen Recht beider Elternteile auf gemeinsame Sorge. Auch an dieser Pflicht der Eltern ist die Kindeswohlbestimmung auszurichten (vgl. Palandt/ Diederichsen, a. a. O., § 1671 Rdnr. 17).

Die fehlende bzw. gestörte Kommunikation zwischen den beiden Elternteilen rechtfertigt noch nicht die Annahme der Einigungsunfähigkeit. Formelhafte Wendungen, wie "man könne nicht mehr miteinander reden" oder "Absprachen seien nur noch über Anwälte möglich", reichen für einen Ausschluss des Sorgerechtes eines Elternteils nicht aus. Die grundsätzlich am Kindeswohl orientierte gesetzliche Verpflichtung zur gemeinsamen Sorge beinhaltet auch den Vorrang einer Konsensverpflichtung. Elternschaft und Partnerschaft sind im Hinblick auf die elterliche Sorge für das gemeinsame Kind auseinander zu halten und die getrennt lebenden Eltern im Rahmen der elterlichen Sorge zur Konsensfindung verpflichtet.

Der Senat kann nicht feststellen, dass diese Konsensfähigkeit bei den Beteiligten zu 1) und 2) so nachhaltig gestört ist, dass die Übertragung der Alleinsorge auf einen der Elternteile dem Kindeswohl am besten entspräche. Die Beteiligten zu 1) und 2) werfen sich zwar gegenseitig vor, nicht konsensbereit zu sein, ohne dies aber näher darzulegen. Ihr Vortrag, insbesondere der der Beteiligten zu 2), bleibt diesbezüglich in der Tat formelhaft, ohne dass er durch Tatsachen untermauert würde. Die eigentlichen Vorwürfe der geschiedenen Eheleute gegeneinander betreffen in erster Linie ihre Beziehung zueinander und ihre gescheiterte Partnerschaft. Diesen Konflikt überträgt die Beteiligte zu 2) auf das Sorgerechtsverfahren, ohne dass erkennbar würde, dass eine tiefgreifende Divergenz der Parteien in solchen P. betreffenden Angelegenheiten bestünde, deren Regelung für ihn von wesentlicher Bedeutung ist. So sind sich die Beteiligten zu 1) und 2) darüber einig, dass sich P. gewöhnlich bei seiner Mutter, der Beteiligten zu 2), aufhält, also in ihrer Obhut verbleibt, was bereits einen wesentlichen möglichen Konfliktbereich entschärft. Gemäß § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB entscheidet damit nämlich die Beteiligte zu 2) in Fragen des täglichen Lebens allein über P.s Angelegenheiten.

Auch das Umgangsrecht haben die Beteiligten zu 1) und 2) nunmehr - zwar mit Hilfe des Gerichts - aber schließlich einvernehmlich durch Vergleich vom 16.04.2002 - AG Bonn zu AZ: 41 F 172/01 - geregelt.

Dies zeigt, dass durchaus in wesentlichen, die Kindererziehung und -pflege betreffenden Fragen die geschiedenen Eheleute konsensfähig sind, auch wenn der Kontakt der geschiedenen Eheleute untereinander wegen der bestehenden Aversionen sich schwierig gestaltet. Eine Kooperation ist möglich. Die gemeinsame Sorge entspricht auch dem Willen von P.. Dies ergibt sich aus seiner Anhörung vor dem Familiengericht im Termin am 20.03.2001 (Bl. 44, 45 GA), sowie insbesondere aus dem vom Familiengericht eingeholten Gutachten vom 27. Februar 2002 der Sachverständigen, Frau Dipl.-Psychologin B., zur Frage der Beziehung von P. zu beiden Elternteilen (Bl. 94 - 142 GA).

Der Senat ist an einer Verwertung des Gutachtens nicht gehindert. Zwar ist der Beklagten zu 2) zuzugestehen, dass das Amtsgericht vor der Entscheidung über die Sorgerechtsanträge der Beteiligten zu 2) besser zunächst über deren Befangenheitsantrag vom 23.03.2001 (Bl. 155 GA) betreffend die Sachverständige B. entschieden hätte. Indessen führt die übergangene Entscheidung nicht zur Unverwertbarkeit des Gutachtens. Die Anbringung des Gesuchs rechtfertigt zunächst nicht die Verweigerung der Einlassung zur Sache bis zur Entscheidung über das Befangenheitsgesuch. Auch ist das Gericht nicht gehindert, dem Verfahren Fortgang zu verschaffen und in der Hauptsache zu entscheiden. Verwertet es jedoch das Gutachten des abgelehnten Sachverständigen und wird dem Ablehnungsgesuch später stattgegeben, so unterliegt die Entscheidung in der Hauptsache, soweit sie auf der Verwertung des Gutachtens beruht, der Aufhebung im Rechtsmittelweg (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 23. Aufl., 2002, § 406 Rdnr. 13 a)). Hat das Amtsgericht aber über den Sorgerechtsantrag der Beteiligten zu 2) entschieden und dabei das Gutachten verwertet, ohne formal über den Befangenheitsantrag selbst zu entscheiden, so liegt darin auch die konkludente Ablehnung des Befangenheitsgesuches. Der Senat ist der Auffassung, dass er bei dieser Sachlage nicht gehindert ist, in der Sache selbst zu entscheiden, da das Ablehnungsgesuch der Beklagten zu 2) unbegründet ist und das Familiengericht somit das genannte Gutachten zu Recht mit verwertet hat. Eine gesonderte Entscheidung des Familiengerichtes über den Befangenheitsantrag selbst zu verlangen, wäre daher reine Förmelei. Auch die Beteiligte zu 2) sieht in der angegriffenen Entscheidung zugleich eine konkludente Ablehnung ihres Befangenheitsgesuches, wie die durch die Einlegung der befristeten Beschwerde überholte Einlegung der sofortigen Beschwerde der Beteiligten zu 2) durch ihren Verfahrensbevollmächtigten in erster Instanz vom 05.06.2002 (Bl. 177 GA) zeigt.

Die Besorgnis der Beteiligten zu 2.), die abgelehnte Sachverständige sei befangen, ist nicht gerechtfertigt. Gemäß § 406 ZPO kann ein Sachverständiger aus den gleichen Gründen wie ein Richter abgelehnt werden. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Befangenheit des Sachverständigen ist gleichbedeutend mit Parteilichkeit und Voreingenommenheit. Befangenheit meint eine unsachliche innere Einstellung des Sachverständigen zu den Beteiligten oder zum Gegenstand des konkreten Verfahrens. Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die berechtigt Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen. Geeignet, Misstrauen gegen eine unparteiliche Ausübung der Sachverständigentätigkeit zu rechtfertigen, sind nur objektive Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber; rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden scheiden deshalb aus (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 42 Rdnr. 8, 9). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann vorliegend keine gerechtfertigte Besorgnis der Befangenheit gegenüber der abgelehnten Sachverständigen festgestellt werden. Soweit die Beteiligte zu 2) die fehlende Sachkunde der Sachverständigen rügt, kann hierauf allein die Besorgnis der Befangenheit nicht gestützt werden. Aber auch sonst hat die Beteiligte zu 2) keine Gründe glaubhaft gemacht, die aus Sicht einer vernünftig denkenden Partei begründete Zweifel in die Unparteilichkeit der Sachverständigen rechtfertigen könnten.

Die Sachverständige hat in ihrem umfangreichen Gutachten den Sohn P. sowie die Beteiligten zu 1) und 2) ausführlich gehört und die Ausführungen der angehörten Personen in ihrem Gutachten im einzelnen dargelegt, ohne dass aus der Darstellung auch aus der Sicht der Beteiligten zu 2) eine Voreingenommenheit der Sachverständigen angenommen werden könnte. Dabei kann nicht beanstandet werden, dass die Sachverständige das, was ihr von den jeweils angehörten Personen, im Hinblick auf das Verhalten und die Einstellung der Beteiligten zu 2) geschildert worden ist, zu Papier gebracht hat. Die Sachverständige hat es gerade vermieden, diese Äußerungen einem eigenen Werturteil zu unterziehen. Vielmehr hat sie versucht darzulegen, welche Beweggründe und sonstigen Umstände dazu geführt haben könnten, dass zum Beispiel der Sohn P. in einzelnen Punkten seiner Mutter kritischer gegenübersteht als seinem Vater.

So hat die Sachverständige auch im einzelnen ausgeführt, dass P. sich gegenüber seinem Vater (dem Beteiligten zu 1) über vermeintliche Ungerechtigkeiten der Mutter (der Beteiligten zu 2) geäußert habe und dass der Beteiligte zu 1) im Einzelfall seinem Sohn darin zugestimmt habe, dass das "gemein" sei. Auch hier hat sich die Sachverständige durchweg einer Wertung zur Richtigkeit des mütterlichen Verhaltens enthalten. Vielmehr hat sie darzulegen versucht, warum der Sohn P. die von ihm geschilderten Vorfälle so, wie seinem Vater später dargestellt, empfunden hat.

Eine Parteilichkeit gegenüber der Beteiligten zu 2) kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass die Sachverständige P.s Vorstellungen dazu geschildert hat, warum er sich nach Rückkehr vom Vater angeblich auffällig und seiner Mutter aufsässig gegenüber verhalten hat. Um die Sachlage abzuklären, musste die Sachverständige P. die Empfindungen der Mutter vorhalten. P. hat sein Verhalten ihr gegenüber auch nicht generell abgestritten, er hat allerdings sich dahin geäußert, dass die Mutter ihn vielfach nach Rückkehr vom Vater entsprechend gerügt habe. Er habe sein Verhalten nicht immer so empfunden, aber wenn die Mutter das meine, so müsse es wohl stimmen. Auch bezüglich dieses Komplexes hat sich die Sachverständige neutral verhalten. Sie hat weder die eine noch die andere Schilderung ungeprüft als wahr unterstellt. Vielmehr hat sie Erklärungsversuche unternommen, wie es zu einem möglichen Abwehrverhalten von P. gegenüber der Mutter gekommen sein könnte. Dabei hat sie ausgeführt, dass möglicherweise auch ein von P. schon erwartetes Verhalten der Mutter bereits vorab verarbeitet wurde. All dies lässt allerdings eine Voreingenommenheit der Sachverständigen nicht erkennen. Dies gilt auch im Hinblick auf den Vorwurf, die Sachverständige habe sich nicht genügend mit ihren, der Beteiligten zu 2.), Missbrauchsvorwürfen befasst. Zwar hat diese sich sehr zurückhaltend zu diesen sexuellen Missbrauchsvorwürfen der Beteiligten zu 2) gegenüber ihrem Ehemann geäußert. Wie oben dargestellt, ergeben sich aber aufgrund der objektiven Tatsachen keine Anknüpfungspunkte für die Richtigkeit solcher Vorwürfe. Nur dies hat die Sachverständige zum Ausdruck gebracht und ihre Auffassung dahin geäußert, dass gerade in diesem schwelenden Verdacht der Beteiligten zu 2) gegenüber dem Beteiligten zu 1) die tiefgreifende Ablehnung diesem gegenüber begründet sei. Die angesprochene Zurückhaltung war daher geboten.

Entscheidend ist aber festzuhalten, dass die Sachverständige in Übereinstimmung mit dem Jugendamt zu dem Ergebnis gekommen ist, dass P. beide Elternteile liebt, an beiden Elternteilen hängt und am liebsten in einer harmonischen Atmosphäre leben würde. P. spürt deutlich die Spannungen zwischen seinen Eltern und leidet darunter. Gleichwohl möchte er den Kontakt zu beiden Elternteilen haben. Er sieht die Verantwortung beider Elternteile für ihn und möchte wohl auch die gemeinsame Verantwortung. Dabei hat P. - wie die Sachverständige überzeugend ausgeführt hat - durchaus den Willen geäußert, grundsätzlich bei der Mutter zu bleiben, auch wenn diese etwas strenger als der Vater sei, dass er aber gleichzeitig auch engen Kontakt zum Vater halten möchte. All dies muss nach Auffassung des Senates im Sinne von P.s Wohl gestärkt werden. Gerade im Hinblick darauf, dass beide Elternteile sich in der Liebe zu ihrem Kind einig sind, müssen sie lernen, ihre gegenseitigen Aversionen abzubauen und in Beziehung auf die gemeinsame Sorge für P. zu seinem Besten zusammen zu arbeiten.

Dies hat die Sachverständige B. ebenso gesehen, an deren Sachkunde aufgrund der oben gemachten Ausführungen im übrigen nicht gezweifelt werden kann.

Der Auffassung der Sachverständigen ist im übrigen auch das Jugendamt B., welches sich dementsprechend geäußert hat.

Schließlich kann die Erziehungseignung beider Elternteile nicht in Zweifel gezogen werden. Beide Parteien bemühen sich um eine ungestörte seelische und körperliche Entwicklung ihres Kindes. Dass hier unterschiedliche Ansichten über Erziehungsfragen auftreten, kann an der grundsätzlichen Erziehungsfähigkeit beider Beteiligten nichts ändern. Weder die Beteiligte zu 2) noch der Beteiligte zu 1) haben solche Erziehungsdefizite jeweils des Anderen glaubhaft dargelegt, dass ernsthaft deren Erziehungsfähigkeit jeweils in Frage stünde. Soweit der Vorwurf des sexuellen Missbrauchs im Raume steht, ist bereits oben ausgeführt worden, dass für die Berechtigung eines solchen Vorwurfes keine konkreten Anhaltspunkte bestehen.

Sind aber die Beteiligten zu 1) und 2) grundsätzlich konsensfähig und, wie die Regelungen zum Aufenthalts- und Umgangsrecht zeigen, auch konsensbereit, so besteht für den Senat keine Veranlassung, eine grundsätzlich mögliche partielle Einschränkung des Sorgerechtes des Beteiligten zu 1) hinsichtlich des Aufenthaltsbestimmungsrechtes zugunsten der Beteiligten zu 2) vorzunehmen. Von daher war auch der Hilfsantrag der Beteiligten zu 2), über den das Amtsgericht nicht entschieden hat, unbegründet, mit der Folge, dass ihre befristete Beschwerde insgesamt zurückzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG.

Beschwerdewert: 3.000 €

Der PKH-Antrag der Beteiligten zu 2), ihr zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens Prozesskostenhilfe zu bewilligen, war mangels der gemäß § 114 ZPO erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussicht zurückzuweisen. Zur Begründung wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf das oben Gesagte verwiesen.

Ende der Entscheidung