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4 UF 240/06

In der Familiensache

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln als Familiensenat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Schrübbers sowie die Richterin am Oberlandesgericht Bourmer-Schwellenbach und den Richter am Oberlandesgericht Blank

am 26. Januar 2007

beschlossen:

Tenor:

Der Antrag der Beklagten, ihr zur Durchführung des Berufungsverfahrens Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wird zurückgewiesen.

Gründe:

Der Antrag der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe war zurückzuweisen, da die von ihr eingelegte Berufung nicht die gemäß § 114 ZPO erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht bietet.

Die Beklagte ist durch das erstinstanzliche Urteil verurteilt worden, an den Kläger - ihren minderjährigen Sohn - für die Zeit ab August 2005 Kindesunterhalt zu zahlen in Höhe von 100 % des Regelbetrages nach der Regelbetragsverordnung in der jeweils gültigen Fassung für die jeweilige Altersklasse des Kindes abzüglich des nach § 1612 b Abs. 5 BGB anrechenbaren Kindergeldanteils, zur Zeit monatlich 291,00 Euro.

Die mit der Berufung hiergegen gerichteten Angriffe sind nicht geeignet, das erstinstanzliche Urteil entsprechend dem Berufungsantrag dahin abzuändern, dass kein Unterhalt geschuldet wird. Vielmehr hat die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht schlüssig dargetan, dass sie nicht in der Lage ist, Kindesunterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrages nach der Regelbetragsverordnung zu zahlen. Die Beklagte verfügt über ein eigenes Erwerbseinkommen in Höhe von 950,00 Euro netto. Dieses hat sie einzusetzen, um den Unterhaltsanspruch des Klägers zu erfüllen. Taschengeld sowie Nebeneinkünfte des zuverdienenden Unterhaltspflichtigen sind unterhaltspflichtiges Einkommen und daher für Unterhaltszwecke zu verwenden, soweit der angemessene oder notwendige Selbstbehalt des Pflichtigen gewahrt bleibt. Hat dieser in der Ehe sein Auskommen, erhält er also Naturalunterhalt durch den erwerbstätigen Partner, hat er das Taschengeld wie auch den Zuverdienst für Unterhaltszwecke zu verwenden. Dies ist vorliegend nach Auffassung des Senats der Fall. Der Ehemann der Beklagten, der einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgeht, erwirtschaftete aus dem Betrieb seines Dienstleistungsunternehmens, das sich mit der Installation und Pflege von Hard- und Software beschäftigt, ein Nettoeinkommen von 2.500,00 Euro monatlich. Dies steht aufgrund der unwidersprochenen Tatsachenfeststellungen im erstinstanzlichen Urteil fest.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass dieser Verdienst im Jahre 2006 erheblich zurückgegangen sei. Dabei kann dahinstehen, ob die von der Beklagten vorgetragenen Werte zur Einkommensberechnung überhaupt aussagekräftig sind. Jedenfalls kann die Beklagte die Berechnung des Einkommens ihres jetzigen Ehemannes nicht allein auf die vorläufigen Zahlen zum Einkommen für das Jahr 2006 stützen. Bei schwankenden Einkommen ist das über einen längeren Zeitraum bezogene Durchschnittseinkommen für die Unterhaltsbemessung maßgebend. Diese Grundsätze sind auch anzuwenden, wenn es um die Frage geht, ob der Unterhaltsverpflichtete aus seiner neuen ehelichen Verbindung seinen Unterhaltsbedarf durch das Einkommen seines Ehegatten decken kann. Einkommen aus selbständiger Arbeit und aus Kapitalvermögen ist regelmäßig als Durchschnittseinkommen aus dem Gewinn dreier aufeinanderfolgender Jahre zu ermitteln. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass bei selbständiger Tätigkeit anders als bei einem Erwerbseinkommen aus abhängiger Beschäftigung die Gewinne schwanken können. In Zeiten höherer Gewinne besteht daher die Möglichkeit zur Rücklagenbildung, um Gewinneinbußen in anderen Zeiträumen ausgleichen zu können. Die konkreten Einkommensverhältnisse zu einem bestimmten Zeitpunkt stellen daher nur eine Momentaufnahme dar, die das tatsächliche Durchschnittseinkommen nicht in realistischer Weise wiedergeben. Vorliegend kann daher auf die Zahlen von 2006 überhaupt noch nicht zurückgegriffen werden, da sie nur den vorläufigen Ertrag aus dem Geschäftsjahr 2006 wiedergeben und somit keine verlässliche Grundlage für die Geschäftsentwicklung in 2006 wie auch für die Zukunft bilden. Daher ist zur Zeit noch auf die vom Familiengericht festgestellten Einkommensverhältnisse der Beklagten wie auch ihres Ehemannes abzustellen. Zusammen verdienen sie rund 3.450,00 Euro netto monatlich, nämlich die Beklagte verdient 950,00 Euro zum Lebensunterhalt der Familie dazu und ihrem Ehemann kann aus seiner selbständigen Tätigkeit ein Nettoeinkommen von 2.500,00 Euro zugerechnet werden. Es versteht sich von selbst, dass die Beklagte bei diesen Einkommensverhältnissen von ihrem Zuverdienst von 950,00 Euro den Regelbetrag von derzeit 291,00 Euro zahlen kann.

Bietet aber die Berufung der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg, kann ihr hierfür auch keine Prozesskostenhilfe bewilligt werden.

Ende der Entscheidung