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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Köln
Urteil verkündet am 06.08.1999
Aktenzeichen: 6 U 175/95
Rechtsgebiete: UWG, ZPO, BGB


Vorschriften:

UWG § 1
ZPO § 543 Abs. 1
ZPO § 97 Abs. 1
ZPO § 91
ZPO § 92 Abs. 2
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
ZPO § 546 Abs. 2
BGB § 242
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
6 U 175/95 31 O 319/95 (LG Köln)

Anlage zum Protokoll vom 06.08.1999

Verkündet am 06.08.1999

Meinecke, JHSŽin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

OBERLANDESGERICHT KÖLN

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 12.05.1999 unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. Schwippert, Pietsch und Schütze

für Recht erkannt:

Tenor:

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 07.11.1995 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 319/95 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die unter Ziff. 2. und 3. des genannten landgerichtlichen Urteils enthaltenen Auskunfts- und Feststellungstenores die nachfolgende Neufassung erhalten:

2.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wie viele Inhalationsgeräte der vorstehend unter Ziff. 1. genannten Art sie seit dem 01.03.1995 an wen ausgeliefert hat.

3.

Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den vorstehend unter Ziff. 1. genannten Handlungen seit dem 01.03.1995 entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

Hinsichtlich der weitergehenden Auskunfts- und Feststellungsbegehren wird die Klage abgewiesen.

II.

Auf die Anschlußberufung der Klägerin wird die Beklagte verurteilt,

1.

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, Inhalationsmodule - wie nachstehend abgebildet - herzustellen und zu bewerben, herzustellen und anzubieten, herzustellen und zu vertreiben oder zu vertreiben,

2.

der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wie viele Inhalationsmodule der vorstehend unter Ziff. II.1. beschriebenen Art sie seit dem 15.08.1996 wann an wen geliefert hat,

3.

es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den vorstehend unter Ziff. II.1. genannten Handlungen seit dem 15.08.1996 entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in der nachstehend jeweils angegebenen Höhe abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in der nämlichen Höhe leistet.

Die Höhe der Sicherheit beträgt bei Vollstreckung

- des Unterlassungsanspruchs gemäß Ziff. 1. des landgerichtlichen Urteils: 100.000,00 DM,

- des Unterlassungsanspruchs gemäß Ziff. II. 1. des vorliegenden Senatsurteils: 100.000,00 DM,

- der Auskunftsverpflichtung gemäß Ziff. I. 2. und II. 2. des Senatsurteils: jeweils 20.000,00 DM,

- des Kostenausspruchs: 30.000,00 DM.

Den Parteien wird nachgelassen, die von ihnen zu erbringenden Sicherheiten jeweils in Form der unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu stellen.

Die mit diesem Urteil für die Beklagte verbundene Beschwer wird auf 300.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien stellen her und vertreiben Inhalationsgeräte ("Inhalationsmodule"), die u.a. in Arztpraxen und Kliniken zur Therapie von Atemwegserkrankungen eingesetzt werden. Dabei werden Feuchtnebel erzeugt, denen Medikamente beigemischt und die sodann als Aerosol durch die Nutzer inhaliert werden. Die Klägerin bringt dabei unter der Bezeichnung "S." ein für die Wandinstallation vorgesehenes Inhalationsgerät in den u.a. aus den Abbildungen gemäß Anlage zum Schriftsatz vom 31.10.1997 - dort S. 2 und 3 - ersichtlichen Gestaltungsformen auf den Markt. Dieses Gerät geht zurück auf eine Entwicklung des Herrn W. G. A. ("W.") Sch., der hierfür Patent- und Gebrauchsmusterschutz erwirkte (Patent Nr. 390890; Gebrauchsmuster G 890 3382.5). Herr W. Sch. befaßt sich bereits seit 1975 mit der Entwicklung und Herstellung diverser medizinischtechnischer Geräte, darunter Inhalationsmodule, zu deren Vermarktung er verschiedene, teilweise in Konkurs gefallene Unternehmen gegründet hatte. Auch die zunächst als W. Sch. GmbH firmierende Klägerin ist im Jahre 1990 von Herrn W. Sch. gegründet worden. Unter dem Datum des 30.09.1991 schlossen einerseits Herr W. Sch., der bis zu seinem Ausscheiden Ende März 1994 als geschäftsführender Gesellschafter an der Klägerin beteiligt war, sowie andererseits die Klägerin den in der Anlage 2 zur Klageschrift (Bl. 15 - 19 d.A.) in Fotokopie wiedergegebenen Lizenzvertrag. Danach gestattete Herr W. Sch. der Klägerin u.a. die Herstellung des vorbezeichneten Inhalationsgerätes. Unter Ziff. 5 des Lizenzvertrages war ferner folgende Bestimmung getroffen:

"Technische Weiterentwicklungen der geschützten Produkte sowie Neuentwicklungen werden dem Lizenznehmer unentgeltlich zur Verfügung gestellt".

Der vorstehende Lizenzvertrag wurde im Juli 1993 durch einen Nachtrag ergänzt (Anlage 9 zur Klageschrift, Bl. 22 d.A.), in dem es u.a. wie folgt heißt:

"... Herr W. Sch.... übertragen... die alleinigen (exklusiven) Herstellungs- und Vertriebsrechte aller auf ihren Namen eingetragenen Patente und Gebrauchsmusterrechte über die S.-Einzel- und Raumvernebelungsanlagen auf die Sch. & Partner GmbH...

Das betrifft insbesondere die Patente bzgl. des Lizenzvertrages vom 30.09.1991.

Technische Weiterentwicklungen der geschützten Produkte sowie Neuentwicklungen werden ausschließlich der Firma Sch. & Partner GmbH... zur Verfügung gestellt".

Im Oktober 1993 wurde sodann zu Gunsten der Klägerin die alleinige Lizenz zur Herstellung u.a. des vorgenannten Inhalationsgerätes in die Patentrolle eingetragen. Nachdem Anfang 1994 die Gesellschaftsanteile des Herrn W. Sch. an der Klägerin durch einen Gläubiger gepfändet und mit Gesellschafterbeschluß vom 29.03.1994 durch die Gesellschaft eingezogen wurden, schied W. Sch. aus der Klägerin aus. In einem ebenfalls am 29.03.1994 geschlossenen Aufhebungsvertrag, hinsichtlich dessen Inhalts im einzelnen auf die Anlage 16 zur Klageschrift verwiesen wird, wurde das zwischen der Klägerin und Herrn W. Sch. eingegangene Geschäftsführungsverhältnis aufgehoben.

Die am 16.09.1994 u.a. durch die Ehefrau des Herrn W. Sch. sowie weitere Personen gegründete Beklagte, deren Geschäftsführer R. J., der Bruder eines Schwiegersohnes des Herrn W. Sch., ist, produziert das aus der Abbildung gemäß Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 31.10.1997 (dort S. 1 oben) ersichtliche Inhalationsgerät zur Wandinstallation, welches unter der Bezeichnung "W. AeroSola" vertrieben wird.

Mit der Behauptung, daß das genannte Inhalationsgerät der Beklagten ihrem eigenen S.-Inhalationsmodul nicht nur der äußeren Gestaltung nach - mit Ausnahme unmaßgeblicher Details - nahezu identisch nachgebildet sei, sondern daß es darüber hinaus auch die identische Technik aufweise, nimmt die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung der Herstellung und des Inverkehrbringens des vorbezeichneten Gerätes in Anspruch; daneben verlangt sie Auskunftserteilung über dessen Vertrieb sowie ferner die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten.

Das beanstandete W. AeroSola Inhalationsmodul, so hat die Klägerin zur Begründung dieser Petita ausgeführt, müsse als sklavische Nachahmung ihres S.-Gerätes eingeordnet werden, dessen Inverkehrbringen jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung gemäß § 1 UWG unzulässig, daher zu untersagen sei. Überdies, so hat die Klägerin weiter geltend gemacht, nutze die Beklagte in unlauterer Weise das vertragswidrige Verhalten des Herrn W. Sch. aus, der nach der Lizenzvereinbarung einschließlich des Nachtrags verpflichtet sei, das streitbefangene W. AeroSola Inhalationsmodul, das als eine von Herrn W. Sch. stammende Weiterentwicklung des ausschließlich ihr, der Klägerin, lizensierten Gerätes angesehen werden müsse, ihr zu überlassen.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM zu unterlassen, Inhalationsmodule herzustellen und feilzuhalten oder Inhalationsmodule herzustellen und zu vertreiben oder Inhalationsmodule zu vertreiben, welche nach ihrer Formgestaltung mit nachfolgender Abbildung übereinstimmen:

2.

ihr, der Klägerin, Auskunft darüber zu erteilen, wie viele Inhalationsgeräte der vorstehend in Ziff. 1 bezeichneten Art sie an wen ausgeliefert hat,

3.

festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter Ziff. 1 genannten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, Inhalationsmodule herzustellen und feilzuhalten oder Inhalationsmodule herzustellen und zu vertreiben oder Inhalationsmodule zu vertreiben, welche nach ihrer Formgestaltung mit den nachfolgenden Abbildungen übereinstimmen:

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, für ihr Inhalationsmodul, welches ihr Geschäftsführer R. J. selbständig entwickelt habe, Gebrauchsmusterschutz zu genießen. Im übrigen habe sie ihr Gerät bereits zu einem Zeitpunkt auf den Markt gebracht, als die Klägerin mit ihrem streitgegenständlichen S.-Modell, für welches sie ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz beanspruche, noch überhaupt nicht im Verkehr präsent gewesen sei. Zu dem Zeitpunkt als sie, die Beklagte, mit ihrem W. AeroSola-Modul in den Markt getreten sei, hätten die von der Klägerin hergestellten und vertriebenen Geräte vielmehr noch das aus den Anlagen 65 und 70 zur Klageschrift (Bl. 94 und 99 d.A.) ersichtliche Aussehen aufgewiesen. Die von der Klägerin nunmehr in den Verkehr gebrachten S.-Inhalationsgeräte griffen mit der gegenüber den letztgenannten S.-Modellen veränderten Gestaltung der Verbindung des Vernebelungsblocks mit den Druckluftkupplungen auf ihr, der Beklagten, Modell zurück. Wenn überhaupt, müsse daher nicht sie, die Beklagte, sondern umgekehrt die Klägerin sich den Nachahmungsvorwurf entgegenhalten lassen. Jedenfalls aber weise die äußere Gestaltung ihres auch in technischer Hinsicht teilweise abweichenden Geräts Unterschiede auf, die den von der Klägerin erhobenen Vorwurf der unlauteren und wettbewerbswidrigen Leistungsübernahme nicht greifen lasse.

Mit Urteil vom 07.11.1995, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage in der Fassung der Hauptbegehren stattgegeben. Dabei könne es offenbleiben, so hat das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, ob der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung zuzuerkennen sei. Die Klägerin könne von der Beklagten jedenfalls deshalb Unterlassung verlangen, weil die Beklagte in unlauterer und i.S. von § 1 UWG als wettbewerbswidrig zu qualifizierender Weise den Vertragsbruch des Herrn W. Sch., dem die Herstellung von Inhalationsgeräten der streitgegenständlichen Art aufgrund der mit der Klägerin eingegangenen vertraglichen Vereinbarungen untersagt sei, ausgenutzt habe. Denn nach den vom Landgericht im einzelnen dargestellten und erörterten Begleitumständen der Gründung der Beklagten und deren Auftreten am Markt sei darauf zu schließen, daß die Beklagte allein dazu dienen sollte, das Wettbewerbsverbot, welches Herrn W. Sch. belastet habe, zu umgehen und etwaige Weiterentwicklungen der Inhalationsgeräte durch Herrn Sch., die nach dem Lizenzvertrag der Klägerin zur Verfügung hätten gestellt werden müssen, auf eigene Rechnung der Familie Sch. zu vermarkten.

Gegen dieses ihr am 21.11.1995 zugestellte Urteil richtet sich die am 07.12.1995 eingelegte Berufung der Beklagten, die sie - nach entsprechend gewährter Fristverlängerung - mittels eines am 29.02.1996 eingegangenen Schriftsatzes fristwahrend begründet hat.

Nachdem die Beklagte anläßlich der im Zeitpunkt vom 21.11.1995 bis zum 23.11.1995 in Düsseldorf stattfindenden Fachmesse "MEDICA" das aus der Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 31.10.1997 - dort S. 2 unten - ersichtliche Modell ihres Inhalationsgerätes mit einer gegenüber der bisherigen rechteckigen Gehäuseform runden Form des Gehäuses unter der Bezeichnung "W. AeroSola-Rondo" vorstellte, hat die Klägerin sich der Berufung der Beklagten mittels eines am 02.08.1996 eingereichten, das erwähnte Modell "W. AeroSola-Rondo" in das Verfahren einbeziehenden Schriftsatzes klageerweiternd angeschlossen.

Das Landgericht, so führt die ihr erstinstanzliches Vorbringen im übrigen wiederholende und vertiefende Beklagte zur Begründung ihrer Berufung aus, sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß die Herstellung und der Vertrieb der Inhalationsgeräte durch sie, die Beklagte, auf die Initiative und/oder Veranlassung des Herrn W. Sch. zurückgehe oder auch nur unter dessen Mithilfe erfolgt sei. Hierbei habe es sich vielmehr um die eigenständige Entscheidung ihres, der Beklagten, Geschäftsführers J. gehandelt, der seit vielen Jahren auf dem Gebiet der Medizintechnik tätig sei. So gehe auch die Herstellung der klägerseits angegriffenen AeroSola-Inhalationsgeräte, die gegenüber den Geräten der Klägerin deutliche technische Unterschiede aufwiesen, auf eine eigene Entwicklung des Herrn J. zurück, dem aufgrund seiner früheren beruflichen Erfahrungen die grundlegende Gerätetechnik bekannt sei und der erheblichen Anteil an der technischen Entwicklung eines bereits im Jahre 1983 angemeldeten Patents für Inhalationstechnik des Herrn W. Sch. gehabt habe. Herr J. habe die streitbefangenen Geräte in eigener Entwicklungstätigkeit konstruiert und auch gefertigt; Herr W. Sch. habe mit alledem nichts zu tun. Letzerer habe seit seinem Ausscheiden bei der Klägerin keine neuen Entwicklungen vorgenommen oder anderen Unternehmen bei der Entwicklung von Inhalationsgeräten geholfen. Seine Aktivitäten für sie, die Beklagte, hätten sich vielmehr auf gelegentliche Kundenbesuche und Aushilfstätigkeiten beschränkt, was ihm aber nach der Aufhebungsvereinbarung mit der Klägerin ausdrücklich gestattet sei. Komme somit schon der vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung für maßgeblich gehaltene Gesichtspunkt der unlauteren Ausnutzung eines fremden Vertragsbruchs nicht zum tragen, gelte Gleiches auch für die sonstigen, von der Klägerin geltend gemachten Anspruchsgrundlagen. Es treffe insbesondere nicht zu, daß das streitgegenständliche W. AeroSola-Gerät eine nahezu identische Nachahmung des S.-Inhalationsmoduls der Klägerin darstelle. Ihre, der Beklagten, Geräte wiesen vielmehr gestalterische Merkmale auf, die sie als eigenständig erscheinen ließen und die dazu führten, daß der Verkehr sie ihr, der Beklagten, als Herstellerin zuordneten. Die Gefahr einer vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung bestehte vor diesem Hintergrund nicht.

Die Klägerin beantragt,

das am 07.11.1995 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 319/95 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die in erster Instanz geltend gemachten Folgeansprüche aus Auskunft und Schadensersatz ab 15.08.1994 begrenzt werden.

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zu Recht, so führt die Klägerin in Verteidigung des angefochtenen Urteils aus, habe das Landgericht angenommen, daß die Beklagte bei der Herstellung und dem Vertrieb der streitgegenständlichen W. AeroSola-Geräte kollusiv mit Herrn W. Sch. bei dessen Verstoß gegen die in dem Lizenzvertrag formulierte Verpflichtung zusammenwirke, allein der Klägerin Weiterentwicklungen des lizensierten Geräts zur Verfügung zu stellen bzw. daß die Beklagte den insoweit anzunehmenden Vertragsbruch des Herrn W. Sch. in unlauterer Weise zu ihren, der Klägerin, Lasten ausnutze. Das streitbefangene Gerät der Beklagten stelle sich dabei auch keineswegs als eine eigenständige Entwicklung des Geschäftsführers J. der Beklagten dar, der überhaupt nicht über die dafür erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten verfüge. Die in Rede stehenden W. AeroSola-Geräte beruhten vielmehr auf Entwicklungen des Herrn W. Sch., der im übrigen auch auf Messen und in sonstiger Weise im Geschäftsverkehr für die Beklagte akquirierend und werbend tätig geworden sei. Zudem verstoße die Beklagte aber auch gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung. Denn auf dem inländischen Markt existierten keine Inhalationsgeräte dritter Anbieter, die ihrem, der Klägerin, S.-Inhalationsgerät in der äußeren Gestaltung auch nur annähernd nahekämen, wie dies bei dem angegriffenen Produkt der Beklagten der Fall sei. Wegen der nahezu identischen äußeren Formgestaltung des W. AeroSola-Gerätes der Beklagten werde der Verkehr aber hinsichtlich der betrieblichen Herkunft dieses Gerätes irritiert und schließe irrig zumindest auf eine wirtschaftliche Verbindung mit der Herstellerin des ihm bekannten S.-Inhalationsmoduls in Form der Lizenzerteilung. Das gelte weiter auch hinsichtlich der Gestaltung des von der Beklagten anläßlich der "MEDICA" in Düsseldorf vorgestellten Modells "W. AeroSola-Rondo", das beim Verkehr den Fehleindruck einer Fortentwicklung des S.-Gerätes oder aber jedenfalls einer wirtschaftlichen oder lizenzmäßigen Verbindung zwischen den Parteien erwecke. Im übrigen greife aber auch hier der Vorwurf des unlauteren Ausnutzens eines Vertragsbruches des Herrn W. Sch., der - wie unstreitig ist - die Gestaltung des Inhalationsmoduls W. AeroSola-Rondo unter dem Datum des 22.11.1995 als Geschmacksmuster anmeldete, das am 10.09.1996 zur Eintragung gelangte (M 95 09 316).

Die Klägerin beantragt klageerweiternd im Wege der Anschlußberufung,

1.

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, Inhalationsgeräte, wie nachstehend abgebildet herzustellen und zu bewerben, herzustellen und anzubieten, herzustellen und zu vertreiben oder zu vertreiben,

2.

die Beklagte zu verurteilen, ihr, der Klägerin, Auskunft zu erteilen, wieviele Inhalationsmodule gemäß vorstehendem Antrag zu 1. sie seit dem 15.08.1996 wann an wen geliefert hat,

3.

festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den Handlungen im Sinne des vorstehenden Antrags zu 1. seit dem 15.08.1996 entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlußberufung zurückzuweisen.

Auch hinsichtlich des durch die Anschlußberufung in das Verfahren einbezogenen Modells W. AeroSola-Rondo, so macht die Beklagte geltend, gehe der klägerseits erhobene Vorwurf der unlauteren Ausnutzung eines Vertragsbruchs des Herrn W. Sch. fehl. Denn die Herstellung und der Vertrieb auch dieses Geräts beruhten nicht auf einer Initiative oder dem Einfluß des Herrn W. Sch., sondern seien "Folge einer eigenständigen Entscheidung" ihres Geschäftsführers R. J.. Herr W. Sch. habe das Geschmacksmuster zu Unrecht auf seinen Namen angemeldet und eintragen lassen; er sei in Wirklichkeit nicht der Musterurheber. Es treffe ebenfalls nicht zu, daß das Modell "W. AeroSola-Rondo" mit Ausnahme der runden Gehäuseform dem Klagemodell identisch entspreche, weshalb ferner auch der von der Klägerin wegen der angeblich unzulässigen Nachahmung begehrte wettbewerbliche Leistungsschutz nach Maßgabe von § 1 UWG versage.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien einschließlich der Darstellungen der zu ihren jeweiligen Gründungen führenden Vorgeschichte wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst den dazu überreichten Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 15.08.1997 (Bl. 423-425 d.A.) durch Vernehmung der Zeugen W. G. A. Sch., K.-D. J., J. S., P. Sch., W. E. und G. N.. Bezüglich des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Protokoll vom 21.01.1998.

Die Akten des einstweiligen Verfügungsverfahrens 31 O 817/95 LG Köln (= 6 U 53/96 OLG Köln) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg (A). In vollem Umfang erfolgreich ist indessen die von der Klägerin eingelegte unselbständige Anschlußberufung, die zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Erweiterung der durch das landgerichtliche Urteil ausgesprochenen Verurteilung auch hinsichtlich des klägerseits angegriffenen Modells des Inhalationsgerätes der Beklagten "W. AeroSola-Rondo" führt (B).

A.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Beklagte - wie in dem angefochtenen Urteil geschehen - aus § 1 UWG zur Unterlassung verurteilt, das W. AeoSola Inhalationsgerät in der streitgegenständlichen Gestaltung mit der rechteckigen Gehäuseform herzustellen und anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben. Gleiches gilt hinsichtlich der weiteren Verurteilung zur Auskunftserteilung sowie zur Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz.

Dabei kann es indessen dahinstehen, ob die Beklagte, indem sie das vorbezeichnete Inhalationsgerät bzw. -modul in der hier fraglichen Gestaltung in den Verkehr brachte, in einer mit den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs unvereinbaren, anstößigen Weise den fremden Vertragsbruch des Herrn W. Sch. ausgenutzt hat, was - über die Wirksamkeit des Herrn W. Sch. durch die Klägerin in den Lizenz- und Aufhebungsvereinbarungen auferlegten vertraglichen Andienungspflichten sowie des Wettbewerbsverbotes hinaus - in jedem Fall voraussetzte, daß es sich bei dem genannten W. AeroSola-Gerät um eine Entwicklung des Herrn W. Sch. handelt. Das alles ist deshalb nicht (mehr) von entscheidungserheblicher Bedeutung, weil das Verhalten der Beklagten jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung als unlauter zu qualifizieren ist und dieser Aspekt auch sämtliche, von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche trägt.

Dem steht es von vornherein nicht entgegen, daß die Klägerin ausweislich der Formulierung ihres Unterlassungsbegehrens u.a. auch die Herstellung des angegriffenen Inhalationsmoduls durch die Beklagte verboten wissen will. Die bloße Herstellung eines unter dem Aspekt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung angegriffenen Produkts kann zwar selbst dann nicht untersagt werden, wenn sich der genannte Unlauterkeitsvorwurf als berechtigt erweist. Da letzterer gerade an die Art und Weise des Verhaltens eines Wettbewerbers im geschäftlichen Verkehr anknüpft, vermag nicht die Herstellung eines Produkts für sich allein, sondern nur dessen Inverkehrbringen das Verbot unter dem genannten Aspekt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu rechtfertigen. Indessen begehrt die Klägerin hier nicht das isolierte Verbot der Herstellung des Inhalationsgeräts in der angegriffenen Gestaltung für sich allein. Vielmehr will sie die Herstellung der streitgegenständlichen Inhalationsgeräte nur kumulativ im Zusammenhang mit dem Angebot, dem Vertrieb und der Werbung untersagt wissen, was sich nach den vorbezeichneten Maßstäben als unbedenklich darstellt.

Die Frage, ob das Verhalten der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Ausnutzens eines fremden Vertragsbruchs als unzulässig zu erachten ist, bedarf hier auch nicht etwa deshalb der Entscheidung, weil dieser Vorwurf ggf. unabhängig von der äußeren Gestaltung des Produkts das Verbot schon deshalb tragen würde, weil sich das von der Beklagten in den Verkehr gebrachte Inhalationsmodul seiner Technik bzw. seinem "Innenleben" nach als eine auf Herrn W. Sch. zurückzuführende Weiterentwicklung des der Klägerin lizensierten S.-Moduls darstellte, so daß Herr Sch. diesbezüglich die ihm nach dem Lizenzvertrag auferlegte Andienungspflicht verletzt hätte und der Beklagten ggf. (schon) insoweit ein sittendwidriges Ausnutzen dieses Vertragsbruchs anzulasten wäre, wenn sie unabhängig von der äußeren Gestaltung des Geräts allein dessen "Technik" in den Verkehr bringt. Da die Klägerin jedoch mit ihrem Unterlassungsbegehren ausdrücklich allein das Verbot der äußeren Gestaltung des angegriffenen Inhalationsgeräts der Beklagten erstrebt, kommt der dargestellten Frage keine Entscheidungsrelevanz zu und kann sie folglich offenbleiben.

Unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung wettbewerbswidrig verhält sich, wer ein Produkt in den Verkehr bringt, das wettbewerblich eigenartige Merkmale eines fremden Erzeugnisses aufweist, mit denen der Verkehr betriebliche Herkunftsvorstellung verbindet, und der im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren nicht alles Erforderliche getan hat, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung möglichst zu beseitigen oder zu verringern (BGH GRUR 1996, 210/211 - "Vakuumpumpen" -; BGH GRUR 1981, 517/519 - "Rollhocker" -; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl., Rdn. 450 - jeweils m.w.N.). Mit der Klägerin ist davon auszugehen, daß das beanstandete Verhalten der Beklagten diese Voraussetzungen erfüllt und als unlauter zu erachten ist. Dabei können die Mitglieder des Senats die für den vorbezeichneten Unlauterkeitstatbestand erforderlichen Voraussetzungen aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststellen. Das gilt auch mit Blick auf den Umstand, daß sich die Parteien mit ihren Inhalationsmodulen in erster Linie an Rehabilitationseinrichtungen und -kliniken sowie Artpraxen wenden, also einen Adressatenkreis ansprechen, dem die Mitglieder des erkennenden Senats nicht unmittelbar zugehörig sind. Das entzieht die hier in Rede stehenden Inhalationsgeräte indessen deshalb nicht der aus eigener Lebenserfahrung und Sachkunde vorzunehmenden Beurteilungsmöglichkeit des Senats, weil im Streitfall allein äußere Merkmale der Gestaltung betroffen sind, die von den vorbezeichneten Adressaten auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht anders wahrgenommen und für deren Einordnung keine Kenntnisse und Denkvorgänge erforderlich werden, als dies aus der Sicht des allgemeinen, nicht zu diesem Kreis zählenden Verkehrs der Fall ist. Auch dem Sachverhalt im übrigen lassen sich keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß die genannten Adressaten, an welche sich die Parteien mit ihren Geräten wenden, aufgrund ihres fachlichen Vorverständnisses eine besondere, von der Einschätzung des sonstigen Verkehrs abweichende Vorstellung und Assoziation zu dem äußeren Erscheinungsbild der streitbefangenen Inhalationsgeräte der Parteien entwickeln könnten.

1.

Vor diesem Hintergrund sind sämtliche, für den Unlauterkeitstatbestand der vermeidbaren betrieblichen Herkunftsstäuschung vorauszusetzenden Merkmale zu bejahen, so daß sich das auf diesen Gesichtspunkt gestützte Unterlassungsbegehren der Klägerin gemäß § 1 UWG als berechtigt erweist.

a)

Das Inhalationsgerät S. der Klägerin weist die für den erstrebten wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz notwendige wettbewerbliche Eigenart auf.

Wettbewerbliche Eigenart besitzt ein Erzeugnis, dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH a.a.O., - "Vakuumpumpen" -; BGH GRUR 1985, 876/877 "Tchibo/Rolex I" -; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 451 zu § 1 UWG m.w.N.).

Der konkreten Gestaltung des S.-Inhalationsgerätes der Klägerin kommt in diesem Sinne wettbewerbliche Eigenart zu, denn es weist eine Kombination von Merkmalen auf, die in ihrer Gesamtheit dem Produkt gegenüber vergleichbaren Konkurrenzprodukten eine einprägsame Individualität verleihen und herkunftshinweisend sind.

Das Erscheinungsbild des klägerischen Inhalationsmoduls wird ganz maßgeblich bestimmt durch die besondere Gestaltung als Gerät gerade zur Wandmontage und seine geschlossene Gehäuseform, auf deren Front das Bedienungspaneel in Form eines metallfarbigen Streifens sowie der quaderförmige Vernebelungsblock angebracht sind, aus dessen unteren Bereich die einzelnen - bei den Modellen gemäß Abbildungen Bl. 4 und 5 unten d.A. - nebeneinander angeordneten, für die Aufnahme der Inhalationsflüssigkeit bzw. Medikamente bestimmten Glaskolben bzw. -töpfe herausragen. Hinzu kommt die Anordnung der für die Funktionen des Gerätes vorgesehenen einzelnen Schalter und Anschlußmöglichkeiten auf dem vorbezeichneten Bedienungspaneel selbst, bei welchem die Schalter und Anschlüsse jeweils in dunkel umrandeten, das Paneel in einzelne Abschnitte unterteilende Felder zugeordnet und optisch voneinander getrennt sind. Was die Anordnung der aus dem vor die Front des Geräteblocks gesetzten quaderförmigen Vernebelungsblock herausragenden gläsernen Medikamententöpfe angeht, so wird das optische Bild bestimmt durch einen mittig angebrachten großen Topf, dem - bei den Modellen gemäß Abbildungen Bl. 4 und 5 unten d.A. - in symmetrischer Anordnung kleiner Töpfe zur Seite gestellt sind. In ihrem Zusammenwirken verleihen all diese Elemente dem Inhalationsgerät der Klägerin den Eindruck einer geschlossenen, kompakten und soliden Form, die den Blick des Betrachters auf die für die Bedienung notwendigen Elemente hinlenkt und dort konzentriert. Die diesen Gesamteindruck in ihrer Kombination hervorrufenden Merkmale sind geeignet, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu erwecken, und sich als Hinweis auf das Produkt und dessen Herkunftsstätte einzuprägen.

Dem steht es nicht entgegen, daß es sich bei den letztgenannten Elementen (Bedienungspaneel, Vernebelungsblock) um solche handelt, die eine technische Funktion, nämlich die Bedienung des Gerätes und die Handhabbarkeit des damit zu bewerkstelligenden Inhalationsvorgangs, bewirken sollen. Wettbewerbliche Eigenart können bei technischen Erzeugnissen - und um solche handelt es sich bei den hier in Rede stehenden Inhalationsgeräten - solche Leistungen beanspruchen, deren Merkmale nicht technisch notwendig, sondern willkürlich wählbar und austauschbar sind, vorausgesetzt, der Verkehr legt aufgrund dieser Merkmale Wert auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb oder verbindet damit zumindest - ohne sich über die Herkunft Gedanken zu machen - gewisse Qualitätserwartungen (vgl. BGH a.a.O., - "Vakuumpumpen" -; BGH GRUR 1981, 517/59 - "Rollhocker" - jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier.

Den der Blick auf das einschlägige wettbewerbliche Umfeld zeigt, daß für die Gestaltung von Inhalationsgeräten bei gleicher technischer Funktion und Brauchbarkeit zahlreiche andere, sich ganz erheblich vom Erscheinungsbild des Klageprodukts unterscheidende Gestaltungsmöglichkeiten gerade der hier betroffenen, eine technische und praktische Funktion erfüllende Merkmale zur Verfügung stehen. Zugleich offenbaren diese vielfältigen Gestaltungsformen der Konkurrenzprodukte das Bemühen der Hersteller, ihren Erzeugnissen ein individuelles Gesicht zu geben, um sich von vergleichbaren eigenen Produkten und denen der Konkurrenz zu unterscheiden. So weisen insbesondere die von der Klägerin vorgelegten Abbildungen der Geräte der Fa. H. (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 31.10.1997 - dort S. 6) Modell FT 51 H und Modell Curatrop ein in jeder Hinsicht verschiedenes Erscheinungsbild auf. Hinsichtlich des Modells FT 51 H der Fa. H. gilt das schon deshalb, weil bei diesem das auf einem Rohr montierte Gehäuse des Geräts eine runde Topfform aufweist, aus welchem jeweils seitlich herausragend ein Mundstück für die Inhalation sowie der gläserne Medikamententopf angebracht sind. Beim Modell Curatrop handelt es sich um ein Tischgerät, bei dem der "Venebelungsblock" völlig anders, nämlich in Form eines Zylinders gestaltet ist, aus dem das Ansatzstück für die Inhalation hervorragt. Demonstrieren schon die vorbezeichneten Inhalationsgeräte der Fa. H. augenfällig eine sich deutlich vom Klageprodukt abhebende Gestaltungsmöglichkeit, gilt Gleiches im Hinblick auf die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 26.05.1998 vorgelegten Abbildungen, die ein breites Spektrum von jeweils unterschiedlichen, der konkreten Gestaltung des klägerischen Inhalationsgerätes S. auch nicht annähernd in ihrer Gesamtwirkung nahekommenden Gestaltungsmöglichkeiten belegen. Kein einziges dieser Geräte weist dabei die für das Klageprodukt typische Form und Unterteilung des Bedienungspaneels und des Vernebelungsblocks sowie deren Anordnung gerade vor einer geschlossenen glatten Gehäusefront auf, die in ihrem Zusammenwirken dem S.-Inhalationsgerät sein besonderes gestalterisches Gepräge verleihen. Daß diese selbst bei flüchtigster Betrachtung deutlich abweichenden Gestaltungen der Produkte des wettbewerblichen Umfelds nicht dieselbe Brauchbarkeit und Funktion wie das Klagemodell S. aufwiesen, bringt weder die Beklagte vor, noch läßt sich das dem Sachverhalt im übrigen entnehmen.

Dabei ist weiter auch davon auszugehen, daß der Verkehr aufgrund dieser, ihm in einer erheblichen Variationsbreite begegnenden Merkmale Wert auf die Herkunft der Erzeugnisse legt oder damit doch zumindest gewisse Qualitätserwartungen verbindet. Im Hinblick auf den Zweck, dem die Inhalationsgeräte zu dienen bestimmt sind, nämlich der Inhalationsanwendung durch den Patienten, ist ganz offenkundig die Art und Weise der Handhabung der Bedienung des Gerätes sowohl durch den Patienten selbst, als auch der Vorbereitung des Gerätes zum Gebrauch durch den Patienten (Einschalten und Auswahl der Funktionen, Befüllen mit Inhalationsflüssigkeit) durch das Klinik- und Praxispersonal von erheblicher Bedeutung. Werden - wie im Streitfall - einen nämlich Zweck erfüllende Produkte von verschiedenen Herstellern in verschiedene Gestaltungsmerkmale aufweisenden Formen angeboten, so können gerade die hier interessierenden, die Art und Weise der Bedienung und Handhabung des Gerätes indizierenden Merkmale eine bestimmte betriebliche Herkunft und auch eine damit verbundene Qualität signalisieren.

Die folglich durch die oben beschriebenen Gestaltungsmerkmale begründete, als zumindest durchschnittlich einzuordnende wettbewerbliche Eigenart des S.-Inhalationsgerätes der Klägerin wird auch nicht durch das sonstige wettbewerbliche Umfeld beeinträchtigt.

Bei der Prüfung der Frage, welche Dritterzeugnisse als relevantes wettbewerbliches Umfeld zu berücksichtigen sind, ist beim Tatbestand der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung zunächst maßgeblich auf den Zeitpunkt des Marktzutritts des beanstandeten W. AeroSola-Gerätes der Beklagten abzustellen (vgl. BGH GRUR 1985, 876/878 - "Tchibo/Rolex I" -; BGH WRP 1976, 377 - "Ovalpuderdose" -). Im Streitfall ist dieser Zeitpunkt auf März 1995 festzulegen,da das angegriffene Gerät der Beklagten nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin zu dieser Zeit bei der Fa. N., welche die Beklagte beliefert hatte, vorgefunden worden ist (Bl. 9 d.A.). Da sich mit Ausnahme des Geräts der Beklagten unstreitig weder zu diesem noch zu einem späteren Zeitpunkt ein weiteres Inhalationsgerät auf dem hier allein maßgeblichen inländischen Markt befunden hat, das dem Klageprodukt der äußeren Gestaltung nach auch nur annähernd nahegekommen wäre, läßt sich aus dem wettbewerblichen Umfeld weder eine Schwächung, noch gar der Wegfall der wettbewerblichen Eigenart des Klageerzeugnisses herleiten.

Eine abweichende Beurteilung ergibt sich dabei auch nicht aus dem Einwand der Beklagten, daß das streitbefangene S.-Inhalationsgerät der Klägerin im Zeitpunkt ihres, der Beklagten, Marktzutritts mit dem W. AeroSola-Gerät in der hier fraglichen Aufmachung noch überhaupt nicht im Verkehr gewesen sei. Allerdings trifft es zu, daß - war die Beklagte tatsächlich vor der Klägerin mit ihrem W. AeroSola-Gerät auf dem Markt - dies nicht nur den klägerseits geltend gemachten Nachahmungstatbestand als solchen berührt, sondern daß sich die Klägerin dieses Erzeugnis dann auch als ein jedenfalls die wettbewerbliche Eigenart ihres eigenen Gerätes tangierendes Produkt entgegenhalten lassen muß. Indessen kann im Streitfall nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin tatsächlich erst nach der Beklagten mit ihrem S.-Inhalationsgerät in der streitgegenständlichen Gestaltung auf den Markt trat. Denn auch nach dem Vortrag der Beklagten war die Klägerin im hier maßgeblichen "Kollisionszeitpunkt" bereits mit dem S.-Inhalationsgerät in der aus den Abbildungen Bl. 94 und 99 d.A. ersichtlichen Gestaltung auf dem Markt (vgl. auch Abbildung in der Lichtbildmappe gemäß Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 31.09.1997 - dort S. 4 oben). Bei dieser früheren Gestaltungsform des hier streitgegenständlichen S.-Geräts der Klägerin waren zwar - anders als bei der "aktuellen" Fassung - noch die einzelnen Verbindungsschläuche zwischen der Vernebelungseinheit und den Druckluftkupplungen außen sichtbar vorhanden. Diejenigen Merkmale, die nach den vorstehenden Ausführungen die wettbewerbliche Eigenart des S.-Gerätes der Klägerin begründen, weist im übrigen jedoch auch bereits die hier in Rede stehende "frühere" Form des S.-Modells auf, so daß es für die vorliegend zu treffende Beurteilung als das nämliche Gerät einzuordnen ist. Handelt es sich aber bei den beiden erwähnten Formen des S.-Modells hinsichtlich der für die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart maßgeblichen Kriterien um die gleiche Gestaltung, so befand sich diese bereits im Zeitpunkt des Marktzutritts der Beklagten im ihrem W. AeroSola-Gerät in der hier fraglichen Ausgestaltung im Verkehr.

b)

Daß das S.-Gerät dort - wie vom Tatbestand der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung weiter gefordert - auch eine gewisse Bekanntheit erreicht hatte, kann angesichts der von der Klägerin mit diesem Produkt in den Jahren 1991/1992 bis Ende 1994 erreichten Absatzzahlen (600 Stück) keinem Zweifel unterliegen. Danach sind die S.-Geräte - was ausreichend ist - als solche im Verkehr bekannt geworden, so daß sich überhaupt Verwechslungen in Bezug auf ihre Herkunft ergeben können, wenn Nachahmungen in den Verkehr gelangen (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 457 zu § 1 UWG) und ist folglich das für den Tatbestand der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung vorauszusetzende Erfordernis der "Verkehrsbekanntheit" des Klageprodukts im Streitfall zu bejahen.

c)

Das zur Unterlassung begehrte Inhalationsgerät W. AeroSola der Beklagten ist dem klägerischen S.-Produkt weiter auch in einem solchen Maße ähnlich, daß die Gefahr von Verwechslungen in Bezug auf die betriebliche Herkunft besteht. Denn das von der Beklagten vertriebene, hier zu beurteilende W. AeroSola-Gerät stimmt mit dem S.-Modell nicht nur hinsichtlich der konkreten Gestaltung des Gehäuses des ebenfalls für die Wandmontage vorgesehenen Gerätes, sondern auch in nahezu sämtlichen Details des Bedienungspaneels und des Vernebelungsblocks fast identisch überein: Auch bei dem angegriffenen Gerät der Beklagten ist das metallfarbene Bedienungspaneel durch dunkle, in ihrer konkreten Linienführung identische Umrandungen in einzelne Felder unterteilt, in denen die jeweiligen Funktionsschalter und Anschlüsse in einer dem Gerät der Klägerin stark angenäherten Weise verteilt und angeordnet sind. Wie bei dem Gerät der Klägerin ist die ebenfalls quaderförmige Verneblereinheit im unteren Bereich mit nahezu identisch ausgeformten Medikamententöpfen ausgestattet, wobei auch dort in der Mitte ein größeres Gefäß plaziert ist, neben das in symmetrischer Anordnung kleinere Glasbehälter angeordnet sind. Aufgrund dieser Übereinstimmungen entsteht vom Gesamtbild der Eindruck, es mit dem nämlichen Modell eines Inhalationsgerätes zu tun zu haben. Das gilt vor allen Dingen vor dem Hintergrund, daß die hier fraglichen Geräte in aller Regel nicht im unmittelbaren Vergleich nebeneinander gesehen, sondern aus dem Erinerungsbild beurteilt werden. Danach liegt bereits eine unmittelbare Verwechslung der streitgegenständlichen Inhalationsgeräte nahe. Aber selbst wenn der Verkehr wegen der auf den Geräten vorhandenen Aufdrucke der Marken/Modellbezeichnungen und Herstellerfirmen davon ausgehen sollte, daß "verschiedene" Produkte vorliegen, ist dieser Umstand allenfalls geeignet, eine unmittelbare Verwechslung der Geräte der Beklagten mit denjenigen der Klägerin auszuschließen, nicht jedoch eine mittelbare Verwechslungsgefahr oder eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, von denen nach der Überzeugung des Senats zumindest bei einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Adressaten ausgegangen werden muß. Gerade vor dem Hintergrund des wettbewerblichen Umfeldes, das dem hier betroffenen Verkehr vor Augen führt, welche vielfältigen Formen für die Gestaltung von Inhalationsgeräten gewählt werden können und wie die Hersteller sich bemühen, ihre Produkte in Abgrenzung zur Konkurrenz zu gestalten, wird nämlich der Verkehr derartig unverkennbare Gemeinsamkeiten, wie sie zwischen dem S.-Gerät der Klägerin und dem W. AeroSola-Gerät der Beklagten bestehen, zwanglos darauf zurückzuführen, daß entweder der Hersteller des S.-Modells nunmehr eine Zweitlinie auf den Markt bringt, welche die für "S." typische Gestaltung aufweist, oder daß jedenfalls zwischen dem Hersteller der W. AeroSola-Moduls und dem Hersteller des S.-Modells organisatorische oder wirtschaftliche Beziehungen bestehen, die den Hersteller des beanstandeten Inhalationsgerätes berechtigen, sein Produkt in der Gestaltung von "S." zu vertreiben.

Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf eine schriftliche Stellungnahme der Fa. G.-Forming Kunststoffverarbeitung GmbH vom 12.10.1995 (Bl. 177 d.A.) das Bestehen einer Verwechslungsgefahr in Abrede stellt, jedenfalls aber eine Entscheidung nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens für möglich hält, vermag das demgegenüber nicht zu überzeugen. Die Beklagte legt das erwähnte Schreiben zum Beleg für ihre Behauptung vor, daß die Geräte der Parteien sich von der äußeren Formgebung her "signifikant" unterschieden und knüpft hieran das von ihr gesehene Erfordernis der Einholung eines Sachverständigengutachtens an (Bl. 173 d.A.). Das überzeugt indessen nicht. Ungeachtet des Umstandes, daß aus dem erwähnten Schreiben der G. Forming GmbH schon nicht hervorgeht, auf welches konkrete Gehäuse der Beklagten sich die Aussage bezieht, bestätigt sie darin lediglich, daß Form und Maß der für die Beklagten gefertigten Gehäuse "... unterschiedlich sind zu allen anderen Gehäusen, die wir für andere Kunden fertigen". Eine derartige, nur auf die Kunden und Produktionsverhältnisse der Firma G. beschränkte Erklärung, wonach sich das Gehäuse des Gerätes der Beklagten von allen anderen Gehäusen unterscheide, vermag aber die vorbezeichnete Ähnlichkeit des Gerätes der Beklagten mit dem der Klägerin, die sich vor allem auch aus einer Kombination verschiedener, nicht auf die Form und das Maß des Gehäuses beschränkter Merkmale ergibt, nicht zu entkräften oder gar zu widerlegen. Ergibt sich somit schon aus dem Inhalt des erwähnten Schreibens der Fa. G. Forming Kunststoffverarbeitung GmbH kein Anhaltspunkt, der die für die Bejahung der Voraussetzungen der Verwechslungsgefahr zu fordernde Ähnlichkeit der Produkte zu widerlegen vermag, bedarf es auch der Einholung des gerade mit Blick auf den Inhalt dieses Schreibens durch die Beklagte beantragten Sachverständigengutachtens zu eben dieser Frage nicht. Bei alledem vermochte der Senat seine Beurteilung auch ausnahmsweise allein aufgrund der von den Parteien im vorliegenden Verfahren vorgelegten Abbildungen der streitbefangenen Geräte vorzunehmen. Zwar trifft es zu, daß in aller Regel eine zuverlässige Beurteilung sowohl der die behauptete wettbewerbliche Eigenart eines Produkts ausmachenden gestalterischen Merkmale als auch der Ähnlichkeit der Erzeugnisse die Vorlage der Originalprodukte voraussetzt. Eine Ausnahme greift jedoch dann, wenn von den Parteien vorgelegte Abbildungen die gestalterischen Besonderheiten der streitbefangenen Produkte so genau und maßtabsgerecht wiedergeben, daß sie ein den Eindruck des Originals zuverlässig dokumentierendes - "originalgetreues" - Bild vermitteln. So liegt der Fall hier. Denn die von der Klägerin in der Anlage zum Schriftsatz vom 31.10.1997 vorgelegten fotografischen Abbildungen lassen die Gestaltung der streitbefangenen Geräte sowohl hinsichtlich einzelner Details als auch hinsichtlich des aus ihrer Kombination vermittelten Gesamteindrucks in aller Deutlichkeit erkennen, wobei die Beklagte selbst nicht eingewandt hat, daß diese Abbildungen den von den Originalgeräten vermittelten Eindruck nicht oder nur anders wiedergeben.

d)

Ist der Tatbestand der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung somit hinsichtlich seiner objektiven Voraussetzungen erfüllt, gilt das weiter auch in Bezug auf die in subjektiver Hinsicht zu stellenden Anforderungen. Die Klägerin war mit ihrem S.-Gerät in der hier fraglichen Ausgestaltung - wie oben bereits erörtert - schon längere Zeit auf dem Markt, so daß dessen Aufmachung der im März 1995 mit ihrem W. AeroSola-Gerät auf den Markt hinzukommenden Beklagten nicht verborgen bleiben konnte. Die Beklagte handelte und handelt aber unlauter i.S. von § 1 UWG, wenn sie in dieser Situation nicht alle ihr zumutbaren und möglichen Ausnahmen getroffen hat, um der Gefahr einer Verwechslung des von ihr vertriebenen Inhalationsgerätes mit dem S.-Gerät der Klägerin entgegenzuwirken. Ihr sind solche Maßnamen auch abzuverlangen, da von einer technischen Notwendigkeit, ein Inhalationsgerät gerade in der hier fraglichen Weise zu gestalten, nicht ausgegangen werden kann. Denn schon die oben erwähnten Inhalationsgeräte des wettbewerblichen Umfelds führen vor, daß Form und Anordnungen beispielsweise der Verneblereinheit sowie des Bedienungspaneels nicht aufgrund zwingender technischer Notwendigkeiten vorgegeben, sondern willkürlich wählbar sind.

2.

Aus den vom Landgericht in dem angefochtenen Urteil bereits dargestellten Erwägungen, die sinngemäß auch bei dem hier maßgeblichen Unlauterkeitstatbestand der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung greifen, und auf die deshalb zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, sind schließlich auch die Annexansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht begründet. Soweit die Klägerin diese Ansprüche in der Berufung zeitlich auf den 15.08.1994 eingegrenzt hat, liegt hierin keine teilweise Zurücknahme der entsprechenden Klagebegehren, sondern lediglich die Klarstellung der insoweit von Anfang an geltend gemachten Begehren, die nach dem Vortrag der Klägerin frühestens ab dem Zeitpunkt der Verletzungshandlung einsetzen sollten und sollen. Da indessen vor März 1995 ein Vertrieb der W. AeroSola-Geräte durch die Beklagte nicht festzustellen ist, war dieser Zeitpunkt, ab dem die Verpflichtung zur Auskunftserteilung und zum Schadensersatz greifen, mit dem 01.03.1995 zu korrigieren.

B.

Die - zulässige - Anschlußberufung der Klägerin ist in der Sache erfolgreich.

Denn auch das Angebot, der Vertrieb und die Bewerbung des W. AeroSola-Rondo Inhalationsgerätes durch die Beklagte stellen sich als ein unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung gemäß § 1 UWG unlauteres, mithin wettbewerbswidriges und zu unterlassendes Verhalten dar. Was die Voraussetzungen des genannten Unlauterkeitstatbestandes sowie deren Bejahung im Streitfall angeht, wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die obigen Ausführungen unter Abschnitt A. 1 a) und b) verwiesen. Auch das hier zu beurteilende Modell W. AeroSola-Rondo der Beklagten kommt danach dem S.-Gerät der Klägerin in nahezu allen, dessen wettbewerblichen Eigenart begründenden Merkmalen derart nahe, daß dadurch die Gefahr von Verwechslungen in Bezug auf die betriebliche Herkunft hervorgerufen wird. Denn ungeachtet der runden Gehäuseform finden sich auch hier die nämlichen Gestaltungen des Bedienungspaneels und der Verneblereinheit einschließlich der Medikamententöpfe wieder, die schon bei dem W. AeroSola-Gerät mit der rechteckigen Gehäuseform im Gesamterscheinungsbild einen die Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechslungen begründenden Ähnlichkeitsgrad erzeugt haben. Die von der Beklagten erkennbar in dem Versuch, sich von der durch das landgerichtliche Urteil verbotenen äußeren Gestaltung ihres W. AeroSola-Gerätes abzusetzen, gewählte runde Gehäuseform vermag daran nichts zu ändern. Denn ein nicht unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs, dessen Vorstellung und Erinnerungsbild in aller Regel durch die übereinstimmenden Merkmale und nicht durch die Abweichungen zweier oder mehrerer Produkte bestimmt wird, wird aufgrund der nahezu identischen Ausgestaltung der Bedienungspaneele und der Verneblereinheiten der Modelle der Parteien darauf schließen, daß es sich bei dem Modell AeroSola-Rondo der Beklagten - auch soweit sie diese mit farbigem Gehäuse anbietet - um eine Abwandlung des ihm bekannten S.-Gerätes der Klägerin oder aber um ein Modell eines anderen Herstellers handelt, der mit dem Hersteller des S.-Modells wirtschaftlich oder organisatorisch verbunden und deshalb berechtigt ist, ein derart ähnliches Produkt in den Verkehr zu bringen. Ist somit auch in Bezug auf das W. AeroSola-Rondo-Modell objektiv der Unlauterkeitstatbestand der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung zu bejahen, gilt das ebenfalls für die in subjektiver Hinsicht zu fordernden Umstände. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen unter A. 1. d) verwiesen, die sinngemäß ebenfalls für das Inverkehrbringen des Inhalationsgerätes der Beklagten in der Ausgestaltung des Modells "Rondo" gelten.

Das Auskunftsverlangen sowie das Begehren auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten sind aus § 1 UWG i.V.m. § 242 BGB begründet.

C.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 i.V.m. §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO.

Soweit die in erster Instanz geltend gemachten Klagebegehren auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht eine vom Antrag der Klägerin abweichende zeitliche Befristung erzielten, löst die darin liegende teilweise Klageabweisung nach den Maßstäben des § 92 Abs. 2 ZPO keine der Klägerin nachteilige Kostenfolge aus.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert sich am Wert des Unterliegens der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit.

Ende der Entscheidung


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