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Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16.12.2004 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 562/04 - geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. Die Klägerin, die Firma S., befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Koffern. Zu ihrem Sortiment zählen seit einem halben Jahrhundert Koffer mit einem spezifischen Oberflächen-Rillendesign aus Aluminium. Solche Koffer, die nachstehend beispielsweise anhand der aktuellen Kofferserie "T." der Klägerin wiedergegeben werden, finden sich in der Bundesrepublik Deutschland in beinahe jedem Fachgeschäft und werden von der Klägerin seit langer Zeit auf einschlägigen Fachmessen und über Fachzeitschriften sowie in Prospekten beworben: Die Beklagte handelt mit Kosmetikartikeln. Sie belieferte u.a. die Firma Douglas mit Kosmetika, die in einem Koffer untergebracht waren, der ebenfalls ein Rillen-Design aufweist. Ein solcher Koffer, der nachfolgend auch als Beauty-Case oder Beauty-Trolley bezeichnet wird, wird nachfolgend zur Verdeutlichung in geschlossenem Zustand wiedergegeben: Die nahezu vollständig mit Kosmetikartikeln gefüllten, von der Beklagten an ihre Abnehmer von Kosmetika ausgelieferten Beauty-Cases können nicht ohne die darin befindlichen Kosmetikartikel erworben werden, weder in Kaufhäusern noch bei der Firma Douglas. Sie dienen in Parfümerien und Kosmetikabteilungen als Verpackung der in dem Koffer offen präsentierten Kosmetikartikel, wobei die Klägerin in der Berufungsverhandlung ergänzend erklärt hat, das gewöhnlich in den Ladenregalen weitere Koffer in geschlossenem Zustand vorgehalten würden. Mit der Behauptung, das Rillen-Design ihrer Koffer sei im Verkehr bestens bekannt und im Markt nahezu einmalig, hat die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadenersatzfeststellung in Anspruch genommen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Vertrieb der mit der Klage angegriffenen Beauty-Cases sei unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung wettbewerbswidrig und verletze im übrigen die zu ihren Gunsten seit rund 9 Jahren eingetragenen Wort-/Bildmarken x 1 und x 2. Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die Existenz eines Wettbewerbsverhältnisses zur Klägerin in Abrede gestellt. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung finde nicht statt, die Rillenstruktur der Koffer der Klägerin verkörpere eine gestalterische Grundidee, welche nicht zu Gunsten der Klägerin monopolisiert werden dürfe, außerdem sei die Rillenstruktur zur Stabilisierung ihres Beauty-Trolleys technisch notwendig. Eine Verwechslungsgefahr bestehe nicht, zudem müsse die Klägerin konkrete Produkte benennen, die sie durch die Beklagte nachgeahmt sehe. Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 88 ff. d.A.), hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre grundsätzliche Pflicht zur Leistung von Schadenersatz festgestellt. Es hat die tatbestandlichen Voraussetzungen der vermeidbaren Herkunftstäuschung als erfüllt angesehen und angenommen, die Rillen-Design-Koffer der Klägerin besäßen wettbewerbliche Eigenart. Entgegen der Auffassung der Beklagten müsse die Klägerin kein bestimmtes Koffermodell benennen, aus dem sie ihre Ansprüche herleite. Der Beauty-Trolley der Beklagten greife in praktisch identischer Form das von der Klägerin verwendete Rillen-Design auf, und die für den Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung notwendige Verwechslungsgefahr könne nicht in Zweifel gezogen werden. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und beantragt, die angefochtene Entscheidung zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die - das gilt insbesondere auch für das zu den Akten gereichte Original-Produkt der Beklagten - sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, allerdings mit Ausnahme des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Klägerin vom 24. Juni 2005 (Bl. 210 ff. d.A.). II. Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungs- und Folgeansprüche weder unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung noch aus sonstigem Rechtsgrund zu. 1. Nach den zu § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen, die nunmehr in §§ 3, 4 Nr. 9 UWG verankert sind, können Ansprüche aus dem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses begründet sein, wenn bei dem Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; vgl. zuletzt etwa Urteil vom 24.03.2005, I ZR 131/02 "Handtuchklemmen", soweit ersichtlich, noch nicht veröffentlicht; BGH, Urteil vom 28.11.2004, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 ff. "Puppenausstattungen"; BGH, Urteil vom 15.07.2004, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 "Metallbett", jeweils m.w.N.). Dieser ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat zunächst zur Voraussetzung, dass das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt. Das ist der Fall, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (ebenfalls ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; vgl. zuletzt etwa BGH, Urteil vom 24.03.2005, I ZR 131/02 "Handtuchklemmen"; BGH, GRUR 2002, 275, 276 = WRP 2002, 207 "Noppenbahnen"; BGH, GRUR 2003, 359, 360 "Pflegebett"; BGH, WRP 2002, 1054, 1056 "Bremszangen" und BGH, GRUR 2002, 86, 89 f. "Laubhefter", jeweils m.w.N.). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich aus Merkmalen ergeben, die durch den Gebrauchszweck bedingt, aber willkürlich wählbar und austauschbar sind (BGH, a.a.O., "Handtuchklemmen", "Bremszangen" und "Pflegebett"). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart des Erzeugnisses, dessen Gestaltung übernommen worden ist, der Art und Intensität der Übernahme sowie schließlich den Anforderungen, die an die Vermeidbarkeit der betrieblichen Herkunftstäuschung bzw. die Zumutbarkeit der Vornahme von betrieblichen Herkunftsverwechslungen entgegenwirkenden Maßnahmen zu stellen sind, besteht eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je stärker der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Umstände, welche die Herbeiführung einer betrieblichen Herkunftsverwechslung als vermeidbar einordnen lassen (ebenfalls ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; vgl. etwa BGH, WRP 2002, 1058, 1062 "Blendsegel" und BGH WRP 2002, 1054, 1056 "Bremszangen" m.w.N.). Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses kann darüber hinaus durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl. BGH, a.a.O. "Handtuchklemmen" unter Hinweis auf BGH, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 "Messerkennzeichnung"). Auf der Basis dieser Kriterien sieht sich der Senat schon nicht in der Lage, die Entscheidung des Landgerichts mitzutragen, bezüglich der von der Klägerin darzulegenden und nachzuweisenden wettbewerblichen Eigenart komme es nicht auf ein bestimmtes Produkt oder bestimmte Produkte aus ihrem Koffersegment, sondern auf das Rillen-Design der gesamten Kofferserie an. Der Senat hat bereits in mehreren Rechtsstreitigkeiten, in denen die Klägerin gegen aus ihrer Sicht unzulässige Nachahmungen ihrer Rillen-Koffer vorgegangen ist, im einzelnen ausgeführt, dass und warum die Klägerin sich festlegen muss, aus welchem Koffermodell oder aus welchen Koffermodellen sie ihre Ansprüche herleiten will, unter anderem in den Verfahren 6 U 15/93, 6 U 65/93 und 6 U 40/97. Hieran hält der Senat fest: Beim Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung geht es um den Vertrieb von Nachahmungen eines wettbewerblich eigenartigen, real existierenden, im Verkehr mehr oder auch weniger bekannten Produkts, wenn der Verkehr beim Kauf eines dem Original nachempfundenen Erzeugnisses der Gefahr einer Herkunftstäuschung unterliegen kann, und nicht darum, ob sich der klagende Wettbewerber - etwa wie im Geschmacksmuster- oder auch Markenrecht - erfolgreich gegen die Nachahmung eines Musters oder Designs oder aber die markenmäßige Benutzung eines Zeichens zur Wehr setzen kann, das der Verkehr ihm (oder zumindest einem bestimmten Unternehmen) zuordnet. Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an, ebenso wenig auf die Tatsache, dass es Sache der Klägerin gewesen wäre, die hinreichende oder gar gesteigerte Bekanntheit eines bestimmten Produkts, das die Beklagte nachgeahmt haben soll, darzulegen und im Bestreitensfalle auch zu beweisen. Das ist nicht entscheidungserheblich, weil der Senat unter den besonderen Umständen des Streitfalles die Gefahr einer Herkunftstäuschung ausschließt. Im Streitfall besteht nämlich die Besonderheit, dass (potentielle) Kunden der Parteien bei den von der Klägerin belieferten Unternehmen zwar Koffer mit Rillen-Design, bei der Beklagten aber niemals einen Beauty-Trolley ohne die in ihm befindlichen Kosmetikartikel erwerben können. Unstreitig handelt die Beklagte ausschließlich mit Kosmetika, und unstreitig liefert sie ihre hier interessierenden Kosmetikartikel zum Beispiel an die Firma Douglas ausschließlich mitsamt den sie umhüllenden Beauty-Cases. Unstreitig werden dort und auch in Kosmetik-Abteilungen zum Beispiel von Warenhäusern die Koffer zum einen niemals isoliert angeboten, und zum anderen wirken sie bei der Präsentation im Verkaufsraum nur als Verpackung der offen angebotenen Kosmetikartikel. Derjenige Verbraucher, der ein Kosmetikgeschäft oder aber die Kosmetikabteilung eines Kaufhauses aufsucht, möchte in erster Linie Kosmetika erwerben, achtet auf das konkrete Kosmetikangebot, das ihm gemacht wird, und kann im Zeitpunkt der Kaufentscheidung, auf den es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entscheidend ankommt (BGH, GRUR 2005, 349, 352 "Klemmbausteine III") einer Herkunftstäuschung schlechterdings nicht unterliegen. Der Verbraucher sieht nämlich im Zeitpunkt des Kaufs in dem Geschäft, das er zum Kauf von Kosmetika aufgesucht hat, dass dort bestimmte Kosmetika einer bestimmten Firma in einer - ansprechenden - Verpackung angeboten werden. In dieser Situation - der Verbraucher befindet sich in einem Kosmetikgeschäft, möchte Kosmetika erwerben, ihm werden solche Kosmetika präsentiert, die sich in einem geöffneten Beauty-Trolley befinden - konzentriert sich sein Interesse auf den Kauf bestimmter Kosmetika und damit auf den Inhalt, nicht die Verpackung. Dass sich der Verbraucher in dieser Situation der Vorstellung hingeben könnte, bei der die Kosmetika umhüllenden Verpackung handele es sich um einen Koffer, der aus dem Haus stammt, das auch sonst Koffer mit Rillen-Design veräußert, erscheint wenig lebensnah, ist vielmehr unwahrscheinlich. Auch der Gedanke, die Klägerin könne die Beklagte lizenziert haben, ihre Kosmetikartikel in aus dem Hause der Klägerin stammenden Rillen-Koffern anzubieten, liegt fern. Der angesprochene Verkehr kommt sicher nicht auf die Idee, der Hersteller bestimmter Koffermodelle mit Rillen-Design könne einen in einem anderen Marktsegment tätigen Unternehmer lizenziert haben, ein anderes Produkt - hier Kosmetika - in einem aus dem Hause der Klägerin stammenden Koffer zu vertreiben. Soweit die Klägerin nunmehr in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24. Juni 2005 ausführt, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass "die Koffer stets in geöffnetem Zustand präsentiert" würden, handelt sich um neuen Sachvortrag. Er kann der Entscheidung des Senats nicht zugrundegelegt werden, und es besteht kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Im übrigen zeigen die von der Klägerin jetzt als Anlagen K8 und namentlich K9 zu den Akten gereichten Fotografien gerade, dass die Warenpräsentation offen erfolgt und der Blick des potentiellen Käufers von Kosmetika o.ä. auf den Inhalt der Verpackung gelenkt wird. Besteht demnach im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs keine Gefahr, dass relevante Teile des angesprochenen Verkehrs einer Herkunftstäuschung unterliegen könnten, könnte eine erst nachfolgend auftretende Herkunftstäuschung Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH a.a.O. "Klemmbausteine III") nicht begründen. Deshalb kommt es im Streitfall nicht darauf an, dass es auch später zu Herkunftstäuschungen jedenfalls deshalb nicht kommen kann, weil ein isolierter Erwerb der von der Beklagten unter anderem an die Firma Douglas ausgelieferten Koffer nicht möglich ist. Namentlich derjenige Verbraucher, der das Produkt der Beklagten "Kosmetika im Koffer" nicht selbst in einem Kosmetikladen gekauft hat, ein Teil desselben in Form des Koffers aber später als Beauty-Trolley im Einsatz sieht und meint, dabei handele es sich um einen S.-Koffer, kann einer relevanten, die Klägerin benachteiligenden Herkunftstäuschung im Sinne des § 4 Nr. 9 a UWG nicht unterliegen, weil dieser Verbraucher dann im Falle seines Kaufinteresses nach einem S.-Koffer und nicht nach einem solchen suchen würde, den man im Handel isoliert überhaupt nicht erwerben kann. 2. Auch markenrechtliche Ansprüche insbesondere aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit Abs. 5 MarkenG stehen der Klägerin ungeachtet sonstiger Zweifel schon deshalb nicht zur Seite, weil es auf Seiten der Beklagten an der notwendigen markenmäßigen Benutzung des - worauf die Klägerin abgestellt hat - "Rillen-Designs" fehlt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt etwa BGH, Urteil vom 03.02.2005, WRP 2005, 610, 612 = GRUR 2005, 414, 415 "Russisches Schaumgebäck" m.w.N.) setzt die Feststellung einer Markenbenutzung im Sinne einer Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG voraus, dass die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig erfolgt, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient. Deshalb müsste im Streitfall die konkrete Ausgestaltung des mit der Klage angegriffenen Beauty-Cases im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware von denen anderer Unternehmen dienen. Schon die Formgestaltung einer Ware fasst der Verkehr aber regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auf. Ob danach das Angebot eines inhaltlosen, im Markt isoliert zum Kauf angebotenen Koffers mit Rillen in diesem Sinne markenmäßig verstanden würde, kann indes offen bleiben. Jedenfalls in der vorumschriebenen Vertriebssituation, in der es primär um das ausgestellte Kosmetik-Sortiment in einem Kosmetik-Geschäft oder einer Kosmetik-Abteilung eines Kaufhauses geht, ist das nicht der Fall. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund zur Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO besteht nicht.

Ende der Entscheidung