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6 U 28/97 31 O 436/96 (LG Köln)

Anlage zum Protokoll vom 08.12.2000

Verkündet am 08.12.2000

Berghaus, JS als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2000 unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. Schwippert, Pietsch und Schütze

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 10.12.1996 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 436/96 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in dieser Höhe leistet. Den Parteien wird nachgelassen, die von ihnen zu stellende Sicherheit jeweils in Form der unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

Die mit diesem Urteil für die Klägerin verbundene Beschwer wird auf 500.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb einer breit gefächerten Produktpalette von Futtermitteln und Bedarfsgegenständen für Heimtiere. Zur Kennzeichnung ihres Unernehmens sowie ihrer Waren bedient sie sich - ihrer Behauptung nach bereits sei 1929 - der Bezeichnung "Vitakraft". Sie ist ferner Inhaberin verschiedener, den Begriff "Vita" entweder in Alleinstellung oder als Bestandteil aufweisender Marken, hinsichtlich deren Einzelheiten auf Bl. 13 bis 19 d.A. Bezug genommen wird.

Die Beklagte zu 1), ein sich mit der Produktion von Arzneimitteln befassendes Unternehmen, ist seit 1993 u.a. Inhaberin der mit Priorität zum 23.09.1957 für "Pharmazeutische und medizinische Präparate für Human- und Veterinärzwecke" eingetragenen Wortmarke "VITACOMBEX" 716 257. Mit Markenlizenzvertrag vom 06.12.1994 (Bl. 62 ff d.A.) erteilte sie der P.D. GmbH & Co Veterinärprodukte OHG eine ausschließliche unentgeltliche Lizenz an dieser Marke für die Waren "Multivitaminsaft zur oralen Behandlung und Prophylaxe von Vitaminmangelzuständen bei Haustieren". Mit weiterem Vertrag vom 31.05.1995 (Bl. 72 ff d.A.) wurden die Markenrechte gemäß dem vorbezeichneten Lizenzvertrag aus 1994 sodann auf die U. Enterprises übertragen, die wiederum der Beklagten zu 2) eine Unterlizenz einräumte. Die Beklagte zu 2) bringt seither unter den Bezeichnungen "Vitacombex", "Vitacombex V", "Vitacombex" Bt", "Vitacombex Na" und "Vitacombex F" Multivitaminpräparate für Heimtiere in den aus Bl. 4 bis 8 d.A. ersichtlichen Aufmachungen auf den deutschen Markt. Bei der Beklagten zu 3) handelt es sich um ein Unternehmen des pharmazeutischen Großhandels, das diese Produkte vertreibt.

Die Parteien streiten vorliegend im wesentlichen darum, ob die Beklagten mit dem Inverkehrbringen der dargestellten "Vitacombex"/-Produkte den wettbewerblichen Verbotstatbeständen des § 3 UWG und/oder der nach Maßgabe von § 1 UWG unlauteren Rufausbeutung zuwiderhandeln, weil sie damit angeblich u.a. die hohe Reputation und Wertschätzung für sich ausnutzten, die der Verkehr mit den Bezeichnungen "Vitakraft" bzw. "Vita" sowie mit den die Bestandteile "Vita" aufweisenden Kennzeichen und den darunter vertriebenen Produkten nach der Behauptung der Klägerin verbinde.

Dieser Auseinandersetzung geht eine andere, ebenfalls gerichtlich ausgetragene markenrechtliche Streitigkeit voraus, (31 O 543/89 LG Köln = 6 U 102/91 OLG Köln), die sich vor folgendem Sachverhalt versteht:

Die Bezeichnung "Vitacombex" wurde vor den hier in Rede stehenden Verwendungshandlungen bereits durch die frühere Inhaberin der Marke "VITACOMBEX" 716 257, die P.D. & Company benutzt, von der die Beklagte zu 1) das Zeichen erwarb. Schon die frühere Markeninhaberin brachte unter "Vitacombex" eine Reihe von Multivitaminsäften auf dem Markt, die dem Trinkwasser oder Futter für Heimtiere beigefügt wurden und die ausweislich der auf den jeweiligen Verpackungen enthaltenen Angaben u.a. der Vorbeugung von Vitaminmangelzuständen oder der Erhöhung der Widerstandskraft dienen sollten. So wurden in jeweils unterschiedlichen Gebindegrößen die Multivitaminsäfte "Vitacombex" für Haustiere, "Vitacombex Na" für Nager sowie "Vitacombex Bt" für Kanarien, Sittiche, Papageien, Ziervögel und Brieftauben in den Verkehr gebracht. Die Präparate "Vitacombex" und "Vitacombex Bt" waren und sind dabei jeweils als Tier-Arzneimitel zugelassen, wobei "Vitacombex Bt" seit den 70-er Jahren - das nähere Jahr ist zwischen den Parteien streitig - ebenso wie die Produkte "Vitacombex Na" und sodann "Vitacombex V" sowie "Vitacombex F" auch außerhalb von Apotheken, nämlich u.a. im Zoofachhandel vertrieben wird.

Zu Gunsten der Klägerin des vorliegenden Verfahrens war am 04.07.1989 - nach Zurückweisung des von der P.D. Company als damaliger Inhaberin der Marke "VITACOMBEX" 715 257 erhobenen Widerspruchs - das Zeichen "Vita-Combex" 1 142 393 für "Futtermittel für Heimtiere" eingetragen worden. Die P.D. Company nahm daraufhin mit ihrer am 05.10.1989 im Verfahren 31 O 543/89 beim Landgericht Köln erhobenen Klage die Klägerin auf Unterlassung des Gebrauchs des Zeichens "Vita-Combex" 1 142 393 für Futtermittel für Heimtiere sowie auf Einwilligung in die Löschung dieses Zeichens in Anspruch. Die Klägerin konterte mit einer am 17.11.1989 erhobenen Widerklage, mit der sie von der P.D. Company u.a. die Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" zur Kennzeichnung eines Ergänzungsfuttermittels für Heimtiere (Multivitaminsaft) verlangte, weil die unter "Vitacombex" in den Verkehr gebrachten Produkte in den konkret angegriffenen Aufmachungen nicht als Tier-Arzneimittel, sondern als (Ergänzungs-)Futtermittel einzuordnen seien, so dass eine Kollision mit ihrem für "Futtermittel für Heimtiere" eingetragenen Zeichen "Vita-Combex" 1 142 393 vorliege. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten der dargestellten Auseinandersetzung wird auf die Akte 31 O 543/89 des Landgerichts Köln verwiesen, die im Berufungstermin am 23.08.2000 vorlag und Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war.

Mit Schreiben vom 21. Juni 1996 mahnte die Klägerin die Beklagten sodann wegen der mit der Bezeichnung "Vitacombex" vermeintlich verbundenen Täuschung über die Herkunft der solcherart gekennzeichneten Produkte und der damit verbundenen Qualitätserwartungen ab. Nachdem diese Abmahnung erfolglos blieb, nimmt die Klägerin die Beklagten nunmehr im vorliegenden Verfahren klageweise aus den §§ 1, 3 UWG auf Unterlassung in Anspruch.

Die Klägerin hat die Verhaltensweise der Beklagten in erster Instanz ausschließlich aus § 3 UWG angegriffen und hierzu geltend gemacht, dass - wie dies verschiedene vorprozessual von ihr eingeholte Befragungen belegten - ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs aufgrund der Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" glaube, die Produkte stammten aus ihrem, der Klägerin, Unternehmen. Dies erkläre sich aus dem hohen Bekanntheitsgrad ihrer Kennzeichnungen "Vitakraft" bzw. "Vita". Indem die Beklagten die Multivitaminsäfte unter der Bezeichnung "Vitacombex" in den Verkehr brächten, täuschten sie relevante Verkehrskreise in zweifacher Hinsicht, nämlich einmal über die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb, zum anderen über die Qualitätserwartungen, welche die Verbraucher mit ihren, der Klägerin, Produkten über Jahrzehnte verbinde. Der Verkehr, dem sie nicht nur unter "Vitakraft", sondern auch unter "Vita" bekannt sei, sehe in dem "Vita-Zeichen" einen qualifizierten Herkunftshinweis auf ihr, der Klägerin, Unternehmen und verbinde mit dem Namen "Vita" hohe Qualitätserwartungen, insbesondere in eine gleichbleibende Güte und Effizienz der "Vita"-Produkte. Da diese Erwartungen indessen durch die "Vitacombex"-Erzeugnisse der Beklagten nicht erfüllt würden, werde der Verkehr in relevanter Weise in die Irre geführt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen,

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Multivitaminsäfte für Haus- und/oder Heimtiere unter den Bezeichnungen

Vitacombex

und/oder

Vitacombex V

und/oder

Vitacombex Bt

und/oder

Vitacombex Na

und/oder

Vitacombex F

anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben, wie nachstehend wiedergegeben:

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das gegenüber der Beklagten zu 1) geltend gemachte Unterlassungsbegehren, so haben die Beklagten zur Verteidigung gegen die Klage ausgeführt, sei schon deshalb unbegründet, weil insoweit eine Wiederholungsgefahr nicht bestehe. Denn die Beklagte zu 1) produziere und vertreibe die angegriffenen Vitacombex-Produkte nicht mehr selbst; sie verwende die Bezeichnung nicht mehr und sei hierzu nach den eingangs erwähnten Verträgen aus 1994 und 1995 auch nicht berechtigt. Die Beklagte zu 3) sei als mit dem bloßen Vertrieb der Produkte befasstes Unternehmen nicht passivlegitimiert. Jedenfalls aber lägen die materiellen Voraussetzungen des geltend gemachten Irreführungstatbestandes nicht vor. Gegen die Benutzung einer Marke könne aus § 3 UWG nur dann vorgegangen werden, wenn die Bezeichnung im Verkehr über die Vorstellung der Herkunft aus einem bestimmten Betrieb hinaus auch eine inhaltliche Vorstellung über die geschäftlichen Verhältnisse, insbesondere was die Qualität angehe, auslöse. Das aber sei hier nicht der Fall. Es treffe nicht zu, dass "Vita" vom Verkehr als Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin bzw. auf die Herkunft der solcherart gekennzeichneten Produkte aus dem Betrieb der Klägerin verstanden werde. Unzutreffend sei ferner, dass der Verkehr mit der die Kennzeichnung "Vita" aufweisenden Ware die Vorstellung eines wegen seiner Güte und Vertrauenswürdigkeit geschätzten Produkts verbinde. Jedenfalls aber müsse die Klägerin sich den Einwand der Verwirkung entgegenhalten lassen. Denn die seit 1961 auf dem Markt befindlichen Vitacombex-Produkte würden bereits seit 1973 neben den Vita- bzw. Vitakraft-Futtermitteln der Klägerin auch in Zoofachhandlungen vertrieben. Wenn überhaupt eine Irreführungsgefahr bestehen sollte, so sei diese als allenfalls gering einzuschätzen, so dass das Unterlassungsverlangen im wesentlichen der Durchsetzung der Individualinteressen der Klägerin diene. Sie, die Beklagten, könnten sich demgegenüber auf einen wertvollen Besitzstand berufen, so dass der Verwirkungseinwand greife.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 10.12.1996, auf dessen Einzelheiten zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, abgewiesen. Die Klägerin, so hat das Landgericht zur Begründung dieser Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, habe nicht dargetan, dass die beanstandete Benutzung der Produktbezeichnung "Vitacombex" geeignet sei, eine Irreführung im Sinne von § 3 UWG auszulösen. Erforderlich sei hierfür, dass über eine etwaige Irreführung über die betriebliche Herkunft hinaus durch das/die Kennzeichen "Vita" im Verkehr eine Güte- bzw. Qualitätsvorstellung ausgelöst werde. Das lasse sich dem Vortrag der Klägerin indessen auch unter Berücksichtigung der von ihr vorgelegten Ergebnisse der vorprozessual durchgeführten Verkehrsbefragungen nicht entnehmen.

Gegen dieses, ihr am 09.01.1997 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 07.02.1997 Berufung eingelegt, die sie - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.08.1997 - mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Zur Begründung ihres Rechtsmittels, mit dem sie ihr erstinstanzliches Unterlassungspetitum weiterverfolgt, macht die Klägerin unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im übrigen geltend, dass sich die Berechtigung des Klagebegehrens nicht nur aus § 3 UWG, sondern auch aus § 1 UWG ergebe. Die von den Beklagten angebotenen Produkte erweckten nach Kennzeichnung, Ausstattung und werblichem Auftritt Fehlvorstellungen der Verbraucher über die Herkunft, Beschaffenheit und Güte der Produkte. Sie, die Klägerin bediene sich seit langem zur Kennzeichnung ihrer Produkte der aus "Vitakraft" abgeleiteten Kurzbezeichnung "Vita", die im Verkehr außerordentlich hohe Bekanntheit und Wertschätzung genieße und als Hinweis auf die Klägerin und ihre Produkte verstanden werde. Auch mit den übrigen, herausragend bekannten und durchgesetzten Produkten und Kennzeichnungen der Klägerin verbinde sich die Vorstellung besonderer Güte und Vertrauenswürdigkeit, die außerordentlich groß und im Vergleich der Wettbewerber und Wettbewerbsprodukte unerreicht sei. Die langjährig und bundesweit angebotenen Produkte und Kennzeichnungen der Klägerin stünden für eine besonders gute, herausragende Beschaffenheit, die anderen Produkten vorgezogen werde und überlegen sei. Daneben stehe aber auch eine durch die Verwendung einer auf "Vitakraft" verweisenden Kennzeichnung und Ausstattung hervorgerufene vermeidbare Herkunftstäuschung, Anlehnung und Rufausbeutung im Sinne von § 1 UWG. Was den Tatbestand der Rufausbeutung angehe, so bestehe ein erhebliches Bekanntheitsgefälle zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1) und zu 2), welche die Rufübertragung und Fehlvorstellungen betreffend die Herkunft durch den Verkehr besonders nahelege. Die Klägerin und ihre Produkte könnten für "Vitakraft" nicht nur eine langjährige und "herausragend-einzigartige" Verkehrsgeltung und Verkehrsdurchsetzung in Anspruch nehmen, sondern auch eine sehr hohe und im einschlägigen Produktbereich nicht erreichte Wertschätzung und Gütevorstellung im Sinne eines Spitzenerzeugnisses. Zu beachten sei dabei auch, dass es sich hier um identische Waren handele, bei denen eine Rufübertragung besonders nahe liege. Der beklagtenseits erhobene Verwirkungseinwand könne schon deshalb nicht durchgreifen, weil seitens der Beklagen zu 2) und zu 3) ein schutzwürdiger Besitzstand nicht geschaffen, und bei der Beklagten zu 1) im übrigen zu beachten sei, dass sie die betreffenden Produkte künftig angeblich nicht herstellen wolle. Dann könne sie aber auch kein Interesse an einer fortgesetzten Benutzung der Bezeichnung "Vitacombex" mehr haben. Schließlich habe keine der Beklagten seit der Aufnahme des Vertriebs der "Vitacombex"-Produkte außerhalb von Apotheken Ende der 70-er Jahre bzw. in 1978 annehmen oder darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin die Verwendung der beanstandeten Kennzeichnung nunmehr hinnehmen werde.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 10.12.1996 - 31 O 436/96 - nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu verurteilen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten stellen in Abrede, dass die Bezeichnungen "Vitakraft"/"Vita" der Klägerin im Verkehr eine außerordentlich hohe oder überragende, einzigartige Bekanntheit und Wertschätzung genössen. Die vorprozessualen Verkehrsbefragungen belegten die Behauptung der Klägerin, sie habe eine überragende und einzigartige Stellung auf dem Markt, ebenso wenig wie die Behauptung, dass der Verkehr mit den Produkten eine besondere Gütevorstellung verbinde. Jedenfalls aber greife der Verwirkungsweinwand. Die Beklagte zu 1) habe an den seit 1973 auch in Zoofachhandlungen vertriebenen Vitacombex-Produkten einen wertvollen Besitzstand erworben, den sie über die Lizensierung an die Beklagte zu 2) und an die Beklagte zu 3) als Vertreiberin weitergegeben habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweiserhebung angeordnet gemäß Beweisbeschluss vom 23.10.1998 durch Einholung eines demoskopischen Sachverständigengutachtens zur Frage der Bekanntheit und Wertschätzung der unter "Vitakraft" und "Vita" in den Verkehr gebrachten Heimtier-Futtermittel, und zwar "bezogen auf 1973 und heute". Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Schreiben des Sachverständigen D. vom 11.01.1999 sowie dessen im Termin am 23.08.2000 protokollierten Erklärungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die auf die Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" durch die Beklagten gerichtete Klage abgewiesen. Der Klägerin steht ein solcher Unterlassungsanspruch unter keinem der von ihr geltend gemachten und nach dem sonstigen Sachverhalt in Betracht zu ziehenden rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Dabei kann es dahinstehen, ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des auf die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften der §§ 3 und 1 UWG gestützten Unterlassungspetitums vorliegen, ob also - wie dies für den Irreführungstatbestand des § 3 UWG zu fordern ist - der Verkehr mit den Kennzeichen und/oder Kennzeichnungsbestandteilen "Vitakraft"/"Vita" der Klägerin eine qualitative Vorstellung des Inhalts verbindet, dass die mit diesen Zeichen versehenen Waren von besonders guter Beschaffenheit seien (vgl. BGH GRUR 1966, 267/270 -"White Horse"-). Soweit die Klägerin die Klage auf § 3 UWG gründen will, setzt das aus den vom Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (dort S. 10 ) zutreffend dargestellten Gründen voraus, dass durch die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung "Vitacombex" nicht nur eine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf das Unternehmen der Klägerin geschaffen wird, sondern dass außerdem infolge einer im Verkehr mit den Kennzeichen der Klägerin im Sinne einer "qualifizierten Herkunftsangabe" verbundenen Gütevorstellung der Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorgerufen wird (BGH a.a.O., - "White Horse"-). Auch die nach den Maßstäben der Vorschrift des § 1 UWG zu beurteilende Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten erforderte es, dass die Klägerin für die aus ihrem Unternehmen stammenden, unter den Kennzeichen "Vitakraft" und/oder "Vita" in den Verkehr gebrachten Produkte im Publikum einen guten Ruf bzw. eine Wertschätzung erlangt hat, den die Beklagten durch die Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" für sich ausnutzen können. Ob die Klägerin für ihre Kennzeichen und die darunter vertriebenen Waren eine derartige Wertschätzung und Gütevorstellung in Anspruch nehmen kann, bedarf im Streitfall indessen ebenso wenig der Entscheidung, wie die Frage, ob die sonstigen Voraussetzungen der erwähnten Unlauterkeitstatbestände der §§ 3 und 1 UWG zu bejahen sind. Dahinstehen kann schließlich ebenfalls, ob für die Anwendung des § 1 UWG im Streitfall nach den in der Entscheidung "MAC Dog" des Bundesgerichtshofs (GRUR 1999, 161/162) dargestellten Grundsätzen überhaupt noch Raum ist. Denn die Klägerin behauptet für ihre Zeichen "Vitakraft" und "Vita" eine überragende Bekanntheit und stützt sich zur Begründung ihres Unterlassungsbegehrens gerade auf die Verwendung der den Bestandteil "Vita" aufweisenden Bezeichnung "Vitacombex" für die angegriffenen Produkte der Beklagten und nicht etwa auf sonstige Ausstattungsmerkmale dieser Erzeugnisse oder sonstige Verhaltensweisen der Beklagten. Danach liegt es aber nahe, die im Markengesetz zum Schutz bekannter Marken getroffenen Regelungen für einschlägig zu erachten, die in ihrem Anwendungsbereich für eine gleichzeitige Anwendung des § 1 UWG grundsätzlich keinen Raum lassen.

Dies alles kann hier jedoch deshalb offenbleiben, weil der Geltendmachung derartiger, aus den vorbezeichneten wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten ggf. entstandener Unterlassungsansprüche der Klägerin nach den §§ 3 und 1 UWG im Streitfall jedenfalls der beklagtenseits vorgebrachte Einwand der Verwirkung entgegensteht.

Der (vermeintliche) Verletzer kann sich mit dem gegenüber seiner Inanspruchnahme erhobenen Einwand der Verwirkung dann durchsetzen, wenn ein gegen die Verwendung eines Kennzeichens gerichteter Anspruch so spät geltend gemacht wird, dass der (vermeintliche) Verletzer, der inzwischen einen wertvollen Besitzstand an der angegriffenen Bezeichnung erlangt hat, aufgrund des Verhaltens des Berechtigten annehmen durfte, dieser werde der Benutzung der Bezeichnung nicht mehr entgegentreten, und wenn daher eine verspätete Geltendmachung der Ansprüche auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände als unzulässige Rechtsausübung anzusehen ist (vgl. BGH GRUR 1969, 694/696 -"Billant"-; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, Einleitung UWG, Rdn. 428 ff/430). Nach den Besonderheiten des Sachverhalts sind diese Voraussetzungen im Streitfall zu bejahen.

Denn die Beklagten haben - wie dies für die Annahme des Ver-Wirkungstatbestandes zu fordern ist - an der beanstandeten Bezeichnung "Vitacombex" einen schutzwürdigen Besitzstand erlangt, dessen Entstehung durch das Verhalten der Klägerin - konkret deren langjährige Untätigkeit - erst ermöglicht worden ist.

Die Vitacombex-Produkte werden unstreitig schon seit den siebziger Jahren, nach dem Vortrag der Klägerin seit 1978, neben den die Klagezeichen "Vitakraft"/"Vita" und/oder den Markenbestandteil "Vita" aufweisenden Futtermitteln der Klägerin in Zoofachhandlungen vertrieben. Die Klägerin hat sich erstmals mit ihrer im Jahre 1989 erhobenen Widerklage in dem Verfahren 31 O 543/89 bei dem Landgericht Köln gegen das Inverkehrbringen dieser Produkte gewandt, dies jedoch ausschließlich unter dem Gesichtspunkt einer aus ihrer Marke "Vita-Combex" 1 142 393 geltend gemachten kennzeichenrechtlichen Beanstandung. Über diese zeichenrechtlichen Ansprüche hinaus hat sie zunächst keinerlei Einwände und Angriffe gegen die unter Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" in den Verkehr gebrachten Produkte vorgebracht. Derartige, außerhalb des Kennzeichenrechts liegende Beanstandungen sind vielmehr erstmals mit der Abmahnung vom 21.06.1996 formuliert worden, obwohl der Klägerin der Vertrieb der unter Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" in den Verkehr gebrachten Produkte u.a. im Zoofachhandel seit langem bekannt war. Irgendwelche Gründe, die hinsichtlich der mit der klägerseits bekannten Aufnahme des Vertriebs der angegriffenen Vitacombex-Produkte geschaffenen Konkurrenzlage eine Veränderung ergeben hätten, und die nachträglich eine andere qualitative Bewertung des Inverkehrbringens dieser Produkte aus wettbewerbsrechtlicher Sicht, mithin die wettbewerbsrechtliche Abmahnung durch die Klägerin erst in 1996 objektiv nachvollziehbar machen könnten, sind dabei nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang behauptet, die Zusammensetzung und Ausstattung der beklagtenseits in den Verkehr gebrachten Vitacombex-Produkte sei verändert worden, ist das ohne Bedeutung. Denn auch die unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten gegenüber den Produkten der Beklagten vorgebrachten Beanstandungen beziehen sich allein auf die Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" entweder in Alleinstellung oder in Verbindung mit den Buchstaben ""V", "Bt", "Na" und "F", die jeweils die verschiedenen Tiergruppen signalisieren, bei denen die so gekennzeichneten Multivitaminpräparate zur Anwendung gelangen sollen. Allein aus diesem Ausstattungsmerkmal wird sowohl der erstmals in 1996 erhobene Vorwurf der Irreführung als auch der in der Berufung geltend gemachte Vorwurf der Rufausbeutung im Sinne der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungstatbestände der §§ 3, 1 UWG hergeleitet. Hat sich danach aber in der vorliegend zu beurteilenden, mit der Marktpräsenz der die Bezeichnung "Vitacombex" aufweisenden Erzeugnisse geschaffenen Wettbewerbssituation keine relevante Veränderung ergeben, sondern haben die Beklagten ihr Vertriebsverhalten insoweit unverändert fortgesetzt und beibehalten, ist kein Grund ersichtlich, der das späte Einschreiten der Klägerin gegen die unter Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" in den Verkehr gebrachten Produkte aus den hier zu beurteilenden wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten nachvollziehbar macht. Vor diesem Hintergrund durften die Beklagten darauf vertrauen, dass die Klägerin sich hinsichtlich der gegenüber der Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" vorgebrachten Beanstandungen auf warenzeichen- und markenrechtliche Gesichtspunkte beschränkt und gegen den Gebrauch der Bezeichnung "Vitacombex" aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht einschreiten, sondern diese dulden werde.

Eine andere Beurteilung ergibt sich dabei auch nicht etwa aus dem besonderen Gewicht und der Offenkundigkeit des in Frage stehenden Wettbewerbsverstoßes, der ggf. strengere Anforderungen an das Entstehen des auf Seiten des Verletzers vorauszusetzenden Vertrauenstatbestandes begründen kann. Dabei unterstellt der Senat, dass der Verkehr bereits in 1978 zu den Kennzeichen der Klägerin qualifizierte Gütevorstellungen entwickelt hatte, die als Voraussetzungen der geltend gemachten Verbotstatbestände der §§ 1, 3 UWG ausgereicht hätten. Eine das Entstehen eines Vertrauenstatbestandes hindernde Wettbewerbswidrigkeit setzte jedoch ein solch gravierendes Gewicht und eine solche Evidenz der Unlauterkeitsmerkmale, mithin ein derart gesteigertes und überragendes Maß der Bekanntheit der klägerischen Kennzeichen sowie der damit im Verkehr verbundenen Gütevorstellungen voraus, dass die Erwartung der Beklagten, ihr Verhalten bleibe unbeanstandet, bei wertender Betrachtung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht schützenswert erscheint. Dass die Situation, in welcher der Vertrieb der streitbefangenen "Vitacombex"-Produkte in Konkurrenz zu den Futtermitteln der Klägerin aufgenommen wurde, bereits vor der erstmaligen Abmahnung in 1996 durch derartig gravierende wettbewerbliche Unlauterkeitsmerkmale geprägt war und sich die Rechtsverletzung als derart evident aufdrängen musste, dass die Beklagten aus der bis 1996 unterbliebenen wettbewerbsrechtlichen Beanstandung bei verständiger Würdigung redlicherweise nicht auf eine Duldung vertrauen durften (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 437 f/439 UWG Einl.), ist jedoch nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin für ihre Kennzeichen "Vitakraft" und "Vita" eine aus langjähriger Benutzung erworbene überragende Bekanntheit und außerordentlich hohe, unerreichte Wertschätzung behauptet, lässt sich diese für den hier maßgeblichen Zeitraum nicht feststellen. Dabei kann es dahinstehen, ob die wettbewerbsrechtliche Kollisionslage bereits in 1973 oder aber - wie die Klägerin das behauptet - erst in 1978 entstanden ist. Denn auch für 1978 lässt sich die behauptete außerordentlich hohe Bekanntheit und Wertschätzung der Produkte nicht mehr feststellen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Befragungsvorschlag vom 11.01.1999 ist die Feststellung der Verkehrsauffassung zu dem genannten Zeitpunkt durch eine heute durchgeführte Meinungsumfrage nicht mehr möglich, sondern kann insoweit "lediglich noch etwas Licht inŽs Dunkel" gebracht werden. Auf entsprechendes Befragen durch den Senat hat der Sachverständige dies sodann im Termin am 23.08.2000 dahin erläutert, dass die Bekanntheit und die Wertschätzung von Produkten auch für das Jahr 1978 heute nicht mehr mit einiger Verlässlichkeit ermittelt werden könnten, was auch unter Berücksichtigung des Umstandes gelte, dass einige demoskopische Erhebungen von verschiedenen Instituten stattgefunden haben. Danach ist aber ein zuverlässiger Rückschluss auf die klägerseits behauptete überragende Bekanntheit und Wertgeltung der Klagezeichen "Vitakraft" und "Vita" bereits in 1978 nicht mit der erforderlichen Zuverlässigkeit möglich, wobei die von der Klägerin veranlassten vorprozessualen Befragungen auch nicht indiziell auf eine derartige Verkehrsauffassung hindeuten. Hinsichtlich der von der Klägerin als Anlage zum Schriftsatz vom 05.03.1999 vorgelegten Repräsentativumfrage zur Verkehrsgeltung der Bezeichnung "vita" aus dem Jahre 1978 gilt das deshalb, weil sich daraus allenfalls die Bekanntheit der Bezeichnung "Vita" und deren Zuordnung zur Firma "Vitakraft" ergibt, nicht jedoch auch - was hier aber maßgeblich ist - eine damit verbundene überragende Gütevorstellung und Wertschätzung. Aus dem nämlichen Grund kann auch die im Jahre 1989 wiederum zur Verkehrsgeltung von "Vita" durchgeführte Befragung nicht herangezogen werden. Gleiches gilt für die als Anlage BB 15 vorgelegte Erhebung aus November/Dezember 1975, die keine Aussagen zu etwaigen Gütevorstellungen der Verbraucher macht. Was die in April/Mai 1995 durchgeführte Meinungsumfrage zur Verkehrsgeltung von "Vitakraft" angeht, gilt aus den vom Landgericht in dem angefochtenen Urteil (dort S. 11/12) dargestellten Gründen entsprechendes. Die in 1997 erstellten Gutachten zur Verkehrsdurchsetzung und Verkehrsgeltung der Bezeichnung "Vitakraft" scheiden bereits wegen des ganz erheblichen Zeitabstandes zur hier fraglichen Kollisionslage in 1978 aus.

Durften die Beklagten nach alledem redlicherweise darauf vertrauen, dass die Klägerin das Inverkehrbringen der streitbefangenen "Vitacombex"-Produkte aus wettbewerbsrechtlicher Sicht dulde, so haben sie im Vertrauen hierauf auch einen schutzwürdigen Besitzstand an den streitbefangenen Vitacombex-Bezeichnungen erworben.

Dem steht es nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) die Wortmarke "VITACOMBEX" 716 257 erst in 1993 von der ehemaligen Markeninhaberin erworben und in Benutzung genommen hat und dass die Beklagte zu 2) frühestens in 1994/1995 - verbunden mit der Unterlizensierung der Marke - mit dem Vertrieb der Vitacombex-Produkte beginnen konnte.

Allerdings ist es richtig, dass der Verwirkungseinwand grundsätzlich nur von demjenigen Verletzer geltend gemacht werden kann, in dessen Person die Voraussetzungen der Verwirkung vorliegen. Die Rechtsposition aus der Verwirkung stellt kein übertragbares Recht dar (vgl. Köhler/Piper, UWG, Rdn. 116 Vor § 13; GK-Köhler, Vor § 13 Abschnitt B Rdn. 484). Dem Verletzer steht hinsichtlich der von dem Einwand der Verwirkung betroffenen Verletzungshandlung kein Ausdehnungsrecht zu, er muss sich hinsichtlich der ihn begünstigenden Folgen der Verwirkung vielmehr auf den sachlichen und persönlichen Bereich beschränken, für den die Voraussetzungen der Verwirkung vorliegen (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 445 UWG Einl.). Daraus folgt, dass im Grundsatz nur derjenige unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung einwendungsberechtigt ist, in dessen Person ein wertvollen Besitzstand geschaffen worden ist. Ausnahmen gelten jedoch dann, wenn ein Dritter Rechtsnachfolger des Verletzers ist oder ein damit vergleichbarerer Sachverhalt vorliegt (vgl. BGH GRUR 1981, 60/63 -"Sitex"; BGH GRUR 1969, 694/697 -"Brillant"-). So liegt der Fall hier. Die Beklagte zu hat die Marke "VITACOMBEX" 716 257 im Jahre 1993 von der früheren Markeninhaberin erworben und diese insoweit als deren Rechtsnachfolgerin zum Zwecke der Kennzeichnung der unter "Vitacombex" in den Verkehr gebrachten Produkte benutzt. Entsprechendes gilt in bezug auf die Person der Beklagten zu 2). Denn mit der ihr im Jahre 1995 eingeräumten Unterlizenz an der Bezeichnung "Vitacombex" war infolge des in 1994 abgeschlossenen Markenlizenzvertrages (vgl. dort § 1 Abs. 2) sowie des in 1995 zustande gekommenen "Partnership Purchase and Sale Agreement" (vgl. dort Ziff. 4.12) der Ausschluss der Benutzung der Bezeichnung "Vitacombex" für die hier in Frage stehenden Produkte durch andere als die Beklagte zu 2) verbunden. Vor diesem Hintergrund spricht alles dafür, der Beklagten zu 2) den durch die Beklagte zu 1) redlicherweise erworbenen Besitzstand an der Bezeichnung "Vitacombex" zuzurechnen. Denn ausschließlich die Beklagte zu 2) vertreibt nunmehr anstelle der Beklagten zu 1) die Produkte in der nämlichen Weise, für welche die sich aus dem "Veterinärgeschäft" zurückgezogene Beklagte zu 1) einen wertvollen Besitzstand erlangt hat. Damit ist nicht nur ein der Rechtsnachfolge vergleichbarer Sachverhalt geschaffen sondern auch dem vorbezeichneten Ausdehnungsverbot Genüge getan. Aufgrund der ganz erheblichen Zeitdauer, seit welcher die Bezeichnung "Vitacombex" zu Kennzeichnung der hier in Frage stehenden Produkte benutzt worden ist, spricht dabei auch ein Lebenserfahrungssatz dafür, dass hieran schon durch die frühere Inhaberin der Wortmarke 716 257 ein wertvoller Besitzstand geschaffen wurde, auf den die Beklagten zu 1) und zu 2) sich nach dem Vorgesagten redlicherweise stützen können. Die Klägerin hat dies auch nicht ausdrücklich in Zweifel gezogen, sondern lediglich eingewandt, dass die Beklagten selbst einen derartigen Besitzstand nicht geschaffen haben.

Haben somit die Beklagten zu 1) und zu 2) infolge der Duldung der Klägerin jeweils einen Besitzstand an der Bezeichnung "Vitacombex" erlangt, gilt das schließlich auch in bezug auf die Beklagte zu 3), welche die unter "Vitacombex" in den Verkehr gebrachten Produkte in ihr Vertriebsprogramm aufgenommen hat, wobei auch hier der zuletzt dargestellte Erfahrungssatz greift.

Der somit auf Seiten der Beklagten in bezug auf die Bezeichnung "Vitacombex" erworbene Besitzstand ist dabei auch schutzwürdig und gegenüber dem Unterlassungsinteresse der Klägerin erhaltenswert.

Dem steht nicht entgegen, dass - soweit die Klägerin eine durch die Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" ausgelöste Irreführung des Verkehrs geltend macht - auch Interessen der Allgemeinheit in Rede stehen. Es ist zwar anerkannt, dass regelmäßig für den Verwirkungseinwand kein Raum ist, wenn die Beibehaltung einer streitigen Bezeichnung zu einer Irreführung des Verkehrs im Sinne des § 3 UWG führen kann, weil dieser den guten Ruf einer bestimmten Bezeichnung auf Grund der mit dieser verbundenen Gütevorstellung auf die ihm unter einer damit verwechselbaren Bezeichnung entgegentretende Ware überträgt. In diesem Fall ist der Besitzstand des Verletzers nicht schutzwürdig und muss sein Interesse an der Erhaltung des geschaffenen Besitzstandes hinter die wesentlichen Interessen der Allgemeinheit zurücktreten. Indessen gilt dieser Grundsatz nicht einschränkungslos. Die Vorschrift des § 3 UWG steht dem Verwirkungseinwand ausnahmsweise dann nicht entgegen, wenn die Belange der Allgemeinheit nicht in erheblichem Maße und ernstlich in Mitleidenschaft gezogen werden, weil dann demjenigen, dessen Kennzeichnungsrecht verletzt ist, zugemutet werden muss, seine Individualinteressen hinter das Allgemeininteresse zurücktreten zu lassen. Dabei kann es von Bedeutung sein, ob sich der Verkehr durch das lange Jahre dauernde Nebeneinanderbestehen der beiden Zeichen überwiegend daran gewöhnt hat, zwischen den Herkunftsstätten der Ware zu unterscheiden, und ob nur ein verhältnismäßig kleiner Teil der Abnehmerschaft der Täuschungsgefahr über die Güte der unter der Bezeichnung des verletzten Kennzeicheninhabers angebotenen Waren unterliegt (vgl. BGH a.a.O. -"White Horse"-; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 441 zu § 1 UWG -jeweils m.w.N.). Der hier zu beurteilende Sachverhalt weist Besonderheiten auf, die nach den dargestellten Kriterien das Allgemeininteresse zurücktreten und den Verwirkungseinwand durchgreifen lassen. Die unter den jeweiligen Bezeichnungen "Vitakraft"/"Vita" sowie "Vitacombex" angebotenen Waren der Parteien begegnen sich seit einem Zeitraum von mehr als zwanzig Jahren innerhalb des Zoofachhandels. Der Verkehr hat sich während dieses erheblichen Zeitraums nicht nur an das Nebeneinander der Bezeichnungen gewöhnt, sondern nach der Eigenart der hier betroffenen Waren dabei auch daran, dass diese aus unterschiedlichen Herkunftsstätten stammen. Bei den in Rede stehenden Erzeugnissen der Parteien handelt es sich um solche, die Heimtieren, zu denen die Halter in aller Regel eine effektive Bindung entwickelt haben, als Nahrung oder gemeinsam mit dieser verabreicht werden. Der Verkehr wird sich diesen Produkten und ihren Ausstattungen daher aus dem genannten Grund - schon um ggf. sich gravierend auswirkende Ernährungsfehler zu vermeiden - mit besonderer Sorgfalt und Aufmerksamkeit zuwenden, um sich einen Eindruck von deren Zweck und Herkunft zu verschaffen. In dieser Situation wird er aber bei den Umverpackungen der angegriffenen "Vitacombex"-Produkte der Beklagten ebenso wie bei den Futtermitteln der Klägerin auf die Angaben der jeweiligen verschiedenen Herkunftsstätten - bei den Erzeugnissen der Beklagten "P.D. GmbH" und "U." - stoßen. Die Gefahr, dass der Verkehr wegen der Bezeichnung "Vitacombex" eine Zuordnung zu den unter "Vitakraft und/oder "Vita" angebotenen Futtermitteln der Klägerin bzw. einer damit ggf. verbundenen Gütevorstellung vornimmt, mithin einer Täuschung in diesem Sinne unterliegt, ist danach als lediglich gering einzuschätzen. Hat sich aber der Verkehr aufgrund des langjährigen Nebeneinanders der streitbefangenen Zeichen überwiegend daran gewöhnt, zwischen den Herkunftsstätten der Ware zu unterscheiden und besteht lediglich eine als verhältnismäßig gering zu bewertende Irreführungsgefahr, so dient das Unterlassungsbegehren ganz vordergründig der Wahrung des Individualinteresses der Klägerin, ihre Kennzeichen künftig gegenüber der mit der Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" durch die Beklagten befürchteten wettbewerblichen Beeinträchtigung zu schützen. Vor diesem Hintergrund sind die in bezug auf die Bezeichnung "Vitacombex" erlangten Besitzstände aber schutzwürdig und können sich gegenüber dem dargestellten Individualinteresse der Klägerin durchsetzen. Denn bei dieser Sachlage stellt es sich als mit den Geboten von Treu und Glauben unvereinbar dar, den auf Seiten der Beklagten in bezug auf die seit langem unangefochten gebliebene Bezeichnung "Vitacombex" geschaffenen Besitzstand, dessen Erwerb die Klägerin durch ihr Verhalten ermöglicht hat, zu vernichten. Bei der in diesem Zusammenhang gebotenen Interessenabwägung wirkt es sich auch nicht etwa zu Lasten der Beklagten zu 1) aus, dass sie sich aus dem Veterinärgeschäft zurückgezogen hat und die Bezeichnung "Vitacombex" für die Kennzeichnung der streitbefangenen Produkte nicht verwendet. Das - schützenswerte - Interesse an der Weiterverwendung der Bezeichnung "Vitacombex" wird hierdurch nicht berührt, weil die Beklagte zu 1) ihren Geschäftbereich künftig jederzeit wieder auf Veterinärprodukte erweitern und die Kennzeichnung sowie den Vertrieb der streitbefangenen "Vitacombex"-Produkte in unveränderter Weise beispielsweise von der Beklagten zu 2) übernehmen kann.

Die dargestellten Erwägungen, die dem Verwirkungseinwand der Beklagten gegenüber einem auf die Gefahr einer Irreführung i.S. von § 3 UWG gestützten Unterlassungsanspruch jedenfalls zum Erfolg verhelfen, gelten schließlich ebenfalls, soweit die Klägerin diesen Anspruch aus § 1 UWG herleiten will.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert sich am Wert des Unterlassungsbegehrens, mit dem die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit unterlegen ist.

Ende der Entscheidung