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6 U 3/00 31 O 593/99 LG Köln

Anlage zum Protokoll vom 18.08.2000

Verkündet am 18.08.2000

Berghaus, JS'in als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2000 unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. Schwippert, Schütze und Pietsch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 02.12.1999 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 593/99 - geändert.

I.

Die Beklagte wird verurteilt,

1.

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis insgesamt zu 2 Jahren, zu unterlassen,

die Bezeichnung "easyway" wie nachstehend wiedergegeben im geschäftlichen Verkehr mit Druckereierzeugnissen zu benutzen:

2.

der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe des nach Jahren aufgeschlüsselten Umsatzes sowie unter Angabe der Namen und Anschriften des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs 100.000,00 DM, hinsichtlich des Auskunftsanspruchs 50.000,00 DM und hinsichtlich des Kostenerstattungsanspruchs weitere 25.000,00 DM. Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, unbefristete und unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin der am 14.09.1995 angemeldeten und am 15.05.1996 eingetragenen, nachfolgend in Kopie wiedergegebenen Wort-/Bildmarke Nr. 395 36 414 "easyway", die Schutz u.a. für Druckereierzeugnisse und diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke genießt:

Die Beklagte verlegt Bücher. Auf der Titelseite des von ihr um die Jahreswende 1997/1998 veröffentlichten Buches "Allen Carr Endlich Wunschgewicht!", das den Untertitel "Der einfache Weg, mit Gewichtsproblemen Schluß zu machen" trägt und das darüber hinaus u.a. die Angabe "Mosaik bei GOLDMANN" beinhaltet, findet sich neben Bildelementen und weiteren Wortangaben auch die Bezeichnung

Allen Carr's

Easyway(r)

Die Klägerin hat hierin eine Verletzung ihrer Markenrechte gesehen und beantragt,

I.

die Beklagte zu verurteilen,

1.

es unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, die Bezeichnung "easyway" wie nachstehend wiedergegeben im geschäftlichen Verkehr mit Druckereierzeugnissen zu benutzen:

2.

ihr Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe des nach Jahren aufgeschlüsselten Umsatzes sowie unter Angabe der Namen und Anschriften des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,

II.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf - angeblich - prioritätsältere Rechte berufen, die nach ihrer Auffassung aus der für die Durchführung von Nichtraucherkursen am 24.05.1995 zugunsten der Frau Petra Wackerle eingetragenen, nachstehend in Kopie wiedergegebenen Dienstleistungsmarke 2 906 876

"Allen Carr's

Easyway

Einfach Nichtraucher"

folgen:

Außerdem hat sie die Auffassung vertreten, sie benutze die Kennzeichnung "Allen Carr's Easyway(r)" nicht markenmäßig, die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen seien miteinander nicht verwechslungsfähig.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Blatt 81 ff. d. A.), hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt, es könne eine Verwechslungsgefahr der angegriffenen Kennzeichnung mit der Klagemarke hinsichtlich des geschützten Warenbereiches "Druckereierzeugnisse" nicht feststellen. Insbesondere aus der Position der Kennzeichnung "Allen Carr's Easyway" auf der Titelseite des Buches folge, dass die Kennzeichnung nicht das Buch, sondern die Methode zur Gewichtsreduzierung beschreibe. Damit bestehe zwischen dem für die Klagemarke geschützten Warenbereich "Druckereierzeugnisse" und der Dienstleistung "Gewichtsreduzierung" keinerlei Ähnlichkeit. Eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestehe nicht. Zwischen dem ebenfalls für die Klagemarke geschützten Bereich "diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" und der Dienstleistung "Gewichtsreduzierung" bestehe zwar eine entfernte Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit, die Frage nach dem Vorliegen einer Verwechslungsgefahr könne in diesem Zusammenhang jedoch offenbleiben, weil die Klägerin Unterlassung der weiteren Verwendung der Bezeichnung "easyway" ausdrücklich nur für Druckereierzeugnisse begehre, für diesen Bereich werde die Bezeichnung aber nicht benutzt.

Gegen das ihr am 09.12.1999 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Klägerin am 03.01.2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.03.2000 mit einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertritt die Auffassung, in Anbetracht der konkreten Verwendung der Bezeichnung "Allen Carr's Easyway" mit einem dahinter abgebildeten großen "R" in einem Kreis als Hinweis darauf, dass es sich um eine "registered trademark", also eine eingetragene Marke handele, werde die Bezeichnung nicht nur als bloßer beschreibender Hinweis auf den Inhalt des Werkes verwendet und verstanden. Vielmehr begreife der Verkehr die Bezeichnung als Marke und als Hinweis auf die Herkunft des Produkts, das die Marke trägt. Dann aber stelle die Verwendung dieses Zeichens in der konkreten Verletzungsform eine markenmäßige Benutzung dar, die die Beklagte wegen bestehender Verwechslungsgefahr zu unterlassen habe.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihren erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe zutreffend herausgestellt, dass die von der Klägerin angegriffene Bezeichnung "Allen Carr's Easyway(r)" auch in der konkret verwendeten Form vom Verkehr nicht als zeichenmäßige Benutzung für das konkrete Druckerzeugnis, vielmehr als Hinweis auf den Inhalt des Buches verstanden werde. Über die betriebliche Herkunft des Buches werde der Betrachter durch den Hinweis "Mosaik bei G." aufgeklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, weil das Landgericht bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr der konkreten Verletzungsform nicht hinreichend Rechnung getragen hat und zu Unrecht davon ausgegangen ist, für den Betrachter der Titelseite des Buches erweise sich die Bezeichnung "Allen Carr's Easyway" allein als Hinweis beschreibender Natur des Inhalts, dass damit die Methode beschrieben werden soll, wie er sein Gewicht reduzieren könne. Vielmehr gebraucht die Beklagte die Bezeichnung "Allen Carr's Easyway(r)" in der konkreten Verletzungsform markenmäßig und verletzt dadurch ältere Rechte der Klägerin aus §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG.

Nach § 14 Abs. 1 MarkenG gewährt der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 MarkenG dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. Dritten ist es bei anderweitiger Unterlassungspflicht (§ 14 Abs. 5 MarkenG) untersagt, ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), oder ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke oder der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Da im Streitfall mangels Markenidentität nur ein Verstoß der Beklagten gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Betracht zu ziehen ist, kommt es im Streitfall entscheidend auf die Frage der Verwechslungsgefahr an, eine Frage, die nach allgemeiner Meinung und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine reine Rechtsfrage ist (siehe statt vieler: BGH GRUR 1995, 808, 801 "P3-plastoclin" m.w.N.). Die Prüfung der Verwechslungsgefahr hat nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles umfassend zu erfolgen. Für die Prüfung der Markenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, vgl. nur BGH, WRP 2000, 529, 531 "ARD-1"; BGH, GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 "HONKA" und BGH, WRP 2000, 173, 174 "RAUSCH/ELFI RAUCH", jeweils m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Frage einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne in Rede steht (BGH, a.a.O., "ARD-1"). Hinsichtlich der Verwechslungsgefahr kommt es auf die Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren bzw. Dienstleistungen, auf die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie auf das Maß der Ähnlichkeit der zu vergleichenden Bezeichnungen an, wobei zwischen diesen die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren eine Wechselwirkung dergestalt besteht, dass der Ähnlichkeitsgrad umso geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der Klagemarke nur schwach und/oder der Warenabstand größer ist (BGH, a.a.O., "ARD-1" m.w.N.). An diesem das Kennzeichnungsrecht beherrschenden Grundsatz hat sich auch durch die Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken durch das Markengesetz nichts geändert. Vielmehr haben die von der Rechtsprechung zu den §§ 24, 31 WZG entwickelten Grundsätze (vgl. BGH, GRUR 1993, 118, 119 "corvaton/corvasal" und BGH, GRUR 1995, 50, 51 "indorektal/indohexal") gleichermaßen für die Prüfung der Verwechslungsgefahr im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Geltung. Auch das hat der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen (vgl. etwa BGH WRP 1998, 755, 757 "nitragin"; BGH, GRUR 1996, 775, 776 "Sali Toft"; BGH, GRUR 1996, 777, 778 "JOY"; BGH, GRUR 1996, 196, 198/199 "Springende Raubkatze"; BGH, GRUR 1996, 200, 201 "Innovadiclophlont"; BGH, GRUR 1996, 404, 405 "Blendax Pep" und BGH, GRUR 1996, 406 "JUWEL"; siehe auch EuGH GRUR 1998, 387 "Springende Raubkatze" zur Auslegung von Art. 4 Abs. 1 b MarkenRl, der durch § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG umgesetzt worden ist).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist bei Anwendung dieser Grundsätze von einer Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke "easyway" und der konkreten Verwendung der Bezeichnung "Allen Carr's Easyway(r)" auszugehen. Diese löst den Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 14 Abs. 5 MarkenG aus, ohne dass die in der Rechtsprechung und der Literatur umstrittene Frage einer Entscheidung bedürfte, ob die Markenverletzung nach § 14 MarkenG bei richtlinienkonformer Auslegung ebenso wie die bis zum Inkrafttreten des Markengesetzes geltenden Vorschriften des Warenzeichengesetzes eine kennzeichenmäßige Verwendung durch den Dritten voraussetzt, oder ob auch ein nicht kennzeichenmäßiger Gebrauch dem Tatbestand des § 14 Abs. 1 MarkenG unterfallen kann (zum Meinungsstand vgl. die Nachweise bei Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdnrn. 48 ff., insbesondere Rdnr. 50). Denn im Streitfall verwendet die Beklagte die angegriffene Kennzeichnung, worauf zurückzukommen sein wird, kennzeichenmäßig.

Bezüglich der Kennzeichnungskraft der Klagemarke und auch bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist im Grundsatz davon auszugehen, dass auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen ist und dass ein Elementenschutz einzelner Bestandteile grundsätzlich nicht in Betracht kommt, sich die Markenähnlichkeit demgemäß maßgeblich nach dem Gesamteindruck des jeweils kollidierenden Zeichens bestimmt. Das beruht auf der Erwägung, dass der markenrechtliche Schutz von der eingetragenen Gestaltung der Marke auszugehen hat und eine Ähnlichkeit der Marke mit einem angegriffenen Zeichen nur in Bezug auf die konkrete Form, in der dieses verwendet wird, festgestellt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 04.02.1999, - I ZB 38/96 - "LORA DI RECUARO/Flora", LRE, Bd. 36, 220, 221 sowie BGH, GRUR 1996, 775, 776 "Sali Toft"). Bezogen auf die Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils einer Wort-/Bildmarke der vorliegenden Art pflegt sich der Verkehr allerdings eher an dem Wort- als an dem Bildbestandteil eines solchen kombinierten Wort-/Bildzeichens zu orientieren (vgl. nur: BGH, GRUR 1996, 267, 269 "Aqua" m.w.N.). Diese Annahme findet ihre Rechtfertigung darin, dass das Kennwort in der Regel für den Verkehr die einfachste Form ist, die Ware zu bezeichnen. Ist der Bildbestandteil nicht ausnahmsweise aufgrund seines besonderen Markendesigns kennzeichnungskräftiger als der Wortbestandteil, orientiert sich der Verkehr in der Regel in erster Linie an der Produktidentifikation des Wortes als der einfacheren Kennzeichnungsart (siehe nur BGH, a.a.O., "Aqua" und Fezer, a.a.O., § 14 Rdnr. 202). Deshalb kann trotz der Tatsache, dass dem Markenrecht der Schutz eines aus einem zusammengesetzten Zeichen herausgelösten Elements grundsätzlich fremd ist, einem einzelnen Bestandteil des Zeichens eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft mit der Folge beigemessen werden, dass bei Übereinstimmung der Bezeichnungen in dem prägenden Bestandteil je nach den Umständen des Einzelfalles die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen zu bejahen sein kann (vgl. BGH, GRUR 1996, 200, 201 "Innovadiclophlont"; BGH, WRP 1998, 990, 991 "ALKA-SELTZER"; BGH, WRP 1999, 189, 191 "Tour de culture"; BGH, WRP 1998, 988, 989 "ECCO II", jeweils m.w.N.).

Auf den Streitfall übertragen bedeuten diese Grundsätze, dass im Vordergrund der Aufmerksamkeit des Verkehrs bei der Marke der Klägerin der Wortbestandteil "easyway" und nicht die drei wellenförmigen Linien stehen, die den Wortbestandteil "way" unterlegen. Dieses Gestaltungselement entfaltet für den Verkehr neben dem Wortbestandteil keine eigenständige herkunftshinweisende Bedeutung. Bei der Angabe "easyway" handelt es sich, soweit die Kennzeichnungskraft dieser Bezeichnung für Druckereierzeugnisse in Rede steht, um eine durchaus eigenartige Wortschöpfung, die keineswegs rein beschreibender Natur, sondern durchaus phantasievoll, originell und sowohl nach Klang- als auch nach Schriftbild geeignet ist, für das Publikum dergestalt kennzeichnend zu wirken, dass es die Wort-/Bildmarke "easyway" erinnert und das mit ihr gekennzeichnete Produkt wiedererkennt. Ihr kommt von Hause aus normale Kennzeichnungskraft zu.

Auch an der für den Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 MarkenG notwendigen Verwechslungsgefahr kann in Anbetracht der konkreten Art und Weise, wie die Beklagte die Bezeichnung "Allen Carr's Easyway(r)" verwendet, kein durchgreifender Zweifel bestehen, wobei der Senat mit Rücksicht auf die Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung nochmals Anlass sieht, zu betonen, dass Gegenstand des Rechtsstreits ausschließlich die konkrete Form ist, in der die Beklagte ihr Zeichen benutzt. Aufgrund der konkreten Verwendung dieser Bezeichnung besteht entgegen der Auffassung des Landgerichts und auch der der Beklagten aber die Möglichkeit, dass zumindest ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise annehmen kann, das Zeichen diene als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des mit ihm gekennzeichneten Produkts, hier eines Buches und damit eines Druckereierzeugnisses. Die konkrete Verwendung der Bezeichnung "Allen Carr's Easyway(r)" sowie die weiteren auf der Titelseite des Buches enthaltenen Angaben liest der Verkehr nicht lediglich dahin, Allen Carr, der Autor des Bestsellers "Endlich Nichtraucher!" habe nunmehr ein im Goldmann Verlag erschienenes Buch mit dem Titel "Endlich Wunschgewicht!" verfasst, mit dem Hinweis "easyway" werde die Methode beschrieben, wie er sein Gewicht reduzieren könne. Jedenfalls ein beachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs weiß um die Bedeutung eines groß geschriebenen, in einen Kreis gekleideten "R" und erkennt, dass dies das Zeichen für eine eingetragene Marke ist. Dieser Teil des angesprochenen Verkehrs wird die Angabe "Allen Carr's Easyway(r)" als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des mit ihm gekennzeichneten Produkts verstehen, und zwar schon deshalb, weil das Zeichen unmittelbar auf der Ware in markentypischer Weise angebracht ist. Schon die markentypische Verwendung mit dem "R im Kreis" lässt eine andere Auslegung und ein anderes Verkehrsverständnis als das, der Herausgeber dieses Buches verfüge für Druckereierzeugnisse über eine Marke "easyway", mit der er seine Produkte kennzeichnet, oder dürfe zumindest die für diesen Warenbereich geschützte Marke eines anderen rechtmäßig benutzen, nicht zu.

Ist damit von einer markenmäßigen Verwendung der Angabe "easyway(r)" auf der Titelseite des Buches der Beklagten auszugehen, kann in Anbetracht der Tatsache, dass die Klagemarke auch für Druckereierzeugnisse geschützt ist und folglich Warenidentität besteht, an der für den Anspruch aus dem Markengesetz notwendigen Verwechslungsgefahr jedenfalls mittelbarer Art kein durchgreifender Zweifel besteht. Denn der angesprochene Verkehr wird jedenfalls glauben, der rechtmäßige Inhaber der Marke mit dem Zeichenbestandteil "easyway" habe es der Beklagten, z.B. aufgrund eines Lizenzvertrages, gestattet, zur Kennzeichnung ihrer Druckereierzeugnisse auf die Marke "easyway" zurückzugreifen.

Sind damit alle tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt, die den Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 14 Abs. 5 i.V.m. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auslösen, folgt aus dem eigenen Sachvortrag der Beklagten, dass sie bezüglich der Bezeichnung "easyway" für Druckereierzeugnisse nicht über ältere Recht verfügt. Dabei kann offenbleiben, ob die Beklagte aus der zugunsten der Frau Petra Wackerle eingetragenen Marke 2 906 876 "Allen Carr's Easyway Einfach Nichtraucher" Rechte herleiten kann. Denn diese Marke ist ausschließlich für die "Durchführung von Nichtraucherkursen" und nicht für Waren- und/oder Dienstleistungsbereiche eingetragen, für die die Klagemarke Schutz beanspruchen kann.

Das Auskunft- und Feststellungsbegehren der Klägerin ist aus § 19 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 MarkenG gerechtfertigt. Durch die Verwendung der mit der Klage angegriffenen Bezeichnung in der konkreten Form hat die Beklagte zumindest fahrlässig gegen die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verstoßen. Sie ist daher gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG der Klägerin zum Ersatz des ihr entstandenen Schadens verpflichtet. Da die Klägerin den Umfang des Schadens erst dann zuverlässig ermitteln kann, wenn sie das tatsächliche Ausmaß der nach dem Vorgesagten zu unterlassenden Handlung der Beklagten kennt, ist die Beklagte gemäß § 19 MarkenG in Verbindung mit § 242 BGB, der den Regelungsbereich des § 19 MarkenG ergänzt (vgl. hierzu statt aller: Fezer, a.a.O., § 19 Rdnr. 4), zur Erteilung der begehrten Auskunft verpflichtet.

Auch der Feststellungsantrag der Klägerin ist begründet. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Ohne die begehrte Auskunft kann die Klägerin die Höhe ihres Schadens nicht näher beziffern. Selbst nach Auskunftserteilung ist für sie eine eingehende Prüfung des Schadensausmaßes erforderlich, so dass die Feststellungsklage im Hinblick auf die Nachteile drohender Verjährung als der geeignete prozessuale Rechtsbehelf anzusehen ist. Das Feststellungsbegehren ist auch begründet, weil nach der Lebenserfahrung eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Klägerin durch das angegriffene, zumindest fahrlässige Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Der gemäß § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO festzusetzende Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,00 DM.

Ende der Entscheidung