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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Karlsruhe
Urteil verkündet am 18.09.2006
Aktenzeichen: 1 U 34/06
Rechtsgebiete: BGB, KWG, HGB, Schweizerisches Bankengesetz


Vorschriften:

BGB § 134
BGB § 275 Abs. 1
KWG § 32 Abs. 1 Satz 1
HGB § 87c Abs. 2
Schweizerisches Bankengesetz Art. 47
1. Ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG führt nicht gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit eines Vertrages, in dem sich der ohne die erforderliche Erlaubnis handelnde Kreditvermittler gegenüber einer Bank zur Zuführung von neuen Kunden für bestimmte Anlagegeschäfte verpflichtet.

2. a) Ist ein Schuldner aufgrund eines deutschem Recht unterliegenden Vertrages zur Erteilung von Auskünften verpflichtet und würde die Erfüllung dieser Pflicht zu einer Verletzung des Bankgeheimnisses nach Art. 47 des schweizerischen Bankengesetzes führen, hat dies nicht die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge. Der Auskunftsanspruch kann aber gemäß § 275 Abs. 1 BGB wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen sein.

b) Die Erteilung gesetzlich geschuldeter Auskünfte an einen von ihr beauftragten Handelsvertreter durch eine Bank stellt keinen Verstoß gegen Art. 47 des schweizerischen Bankengesetzes dar.


Oberlandesgericht Karlsruhe 1. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 1 U 34/06

Verkündet am 18. September 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Erteilung eines Buchauszuges u.a.

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 07. August 2006 durch

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 17. Januar 2006 - 3 O 135/05 - im Kostenpunkt aufgehoben, im Übrigen abgeändert und - als Teilurteil - wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für den Zeitraum vom 17. April 2001 bis zum 13. April 2005 ein Verzeichnis zur Verfügung zu stellen, das Auskunft über sämtliche in den P.C. getätigten Anlagegeschäfte gibt, die die der Beklagten von der Klägerin zugeführten Vertriebspartner vermittelt haben, wobei das Verzeichnis in einer geordneten Darstellung Auskunft über folgende Punkte enthalten muss:

a) Name der Depotbank

b) Bei Aktiengeschäften:

aa) Datum des Aktiengeschäfts

bb) Art des Aktiengeschäfts (Ankauf/Verkauf)

cc) Anzahl der Aktien pro Geschäft

dd) Ankaufs- und Verkaufskurs der Aktien

ee) Kommission aus dem Aktiengeschäft ohne Mehrwertsteuer unter Angabe der vereinnahmen Emission Fee und des Spreads

c) Bei Devisengeschäften:

aa) Datum des Devisengeschäfts (Trades)

bb) Art des Devisengeschäfts (Ankauf/Verkauf)

cc) Währung

dd) Einkaufskurs/Verkaufskurs

ee) Kommission aus dem Devisengeschäft ohne Mehrwertsteuer, und zwar unter Angabe der Pips

d) Taggenaue Angabe des Volumens des Nettoinventarwerts

e) Erwirtschaftete Management Fee ohne Mehrwertsteuer

2. Zur Verhandlung und Entscheidung über die weiteren Klageanträge sowie die Kosten beider Instanzen wird die Sache an das Landgericht Karlsruhe zurückverwiesen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin macht im Wege der Stufenklage Ansprüche auf Erteilung eines Buchauszuges, auf Abgabe einer Versicherung an Eides Statt und auf Abrechnung und Zahlung restlicher Provision aus einer Vereinbarung über den Vertrieb von Anteilen an einer Währungsbeteiligungsgesellschaft geltend.

Die Parteien, die beide ihren Sitz in der Schweiz haben, schlossen am 01.12.2000 einen Vertrag, in welchem sich die Klägerin als "professionelle Vermögensverwalterin (PVV)" verpflichtete, der Beklagten, einer Bank, neue Kunden zuzuführen, die Anteile an der Währungsbeteiligungsgesellschaft P.C. Ltd. erwerben sollten. In dem Vertrag heißt es unter anderem:

"Der PVV verwaltet gewerbsmäßig Werte und Guthaben seiner Kunden; er ist Mitglied einer entsprechenden Standesorganisation (z.B. des Verbandes Schweizerischer Vermögensverwalter) oder aber der Eidgenössischen Bankenkommission direkt unterstellt.

...

Artikel 4 - Verpflichtungen des PVV gegenüber P.C. Ltd.

Der PVV vergrößert das Volumen seiner Geschäfte mit der Bank, namentlich durch Einführung neuer Kunden. ...

Artikel 5 - Finanzziele / Entschädigung

... Der PVV hat Anrecht auf 50 % der von der Bank eingenommenen Kommissionen auf das vom PVV kreierte Geschäftsvolumen in P.C. Ltd. ...

Artikel 8 - Anwendbares Recht, Gerichtsstand und Betreibungsort

Dieser Vertrag untersteht dem schweizerischen Recht. Erfüllungsort, ausschließlicher Gerichtsstand für alle Verfahrensarten ... ist Zürich. ..."

Wegen des weiteren Vertragsinhalts wird auf Anlage B 6 Bezug genommen.

Am 09./10.12.2002 schlossen die Parteien eine Vereinbarung, in der ihre Rechte und Pflichten neu geregelt wurden. Darin wurde unter anderem folgendes vereinbart:

"Präambel

Da sowohl die Vertriebspartner als auch die Kunden der [Klägerin] ihren Sitz im Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland haben, sind sich die Parteien darüber einig, dass auf dieses Vertragsverhältnis deutsches Recht Anwendung findet. ...

§ 3 Kommissionen

Als Entschädigung hat die [Klägerin] Anrecht auf 50 % der von der [Beklagten] bzw. deren verbundenen Gesellschaften eingenommenen Kommissionen auf das von der [Klägerin] vermittelte Gesamtvolumen in den Währungsbeteiligungsgesellschaften P.C. Ltd. und G.C. Ltd. ...

§ 4 Pflichten der Bank

...

2. Sämtliche Geschäfte in den beiden Währungsgesellschaften P.C. Ltd. resp. G.C. Ltd., die die [Beklagte] über einen von der [Klägerin] zugeführten bzw. ihr unterstellten Vertriebspartner tätigt oder tätigen lasst, sind für die [Klägerin] kommissionspflichtig. ...

6. Im Falle der Beendigung der vorliegenden Vereinbarung bleiben die Ansprüche aus Kommissionen durch Kundenzuführung bezüglich den Währungsbeteiligungsgesellschaften P.C. Ltd. und G.C. Ltd. unberührt. ...

§ 10 Vertragsdauer und Kündigung

Dieser Vertrag tritt zum 1.12.2002 in Kraft und wird auf die Dauer von zunächst 5 Jahren geschlossen und 1 Monat (bis 31.12.2007). ...

§ 11 Anwendbares Recht und Gerichtsstand

Die vorliegende Vereinbarung unterliegt Deutschem Recht, Gerichtsstand ist Mannheim.

§ 14 Diese Vereinbarung ersetzt den am 01.12.2000 getroffenen Vertrag."

Wegen des weiteren Vertragsinhalts wird auf Anlage K 2 Bezug genommen.

Die P.C. Ltd. ist eine Währungsbeteiligungsgesellschaft mit Sitz auf den British Virgin Islands. Die Beklagte ist von Anfang an deren Depotbank und seit Juli 2005 auch deren Vermögensverwalterin. Zuvor lag die Vermögensverwaltung bei Gesellschaften mit Sitz in Guernsey; diese wurden von G.M., einem Mitarbeiter der Beklagten, beraten. Im Januar 2004 änderte die P.C. Ltd. ihre Anlagestrategie, mit der Folge, dass sich das Volumen ihrer Anlagegeschäfte und damit die anfallenden Kommissionen verringerten.

Die im Vertrag vom Dezember 2002 außerdem erwähnte G.C. Ltd. ist nie gegründet worden.

Mit Anwaltsschreiben vom 08.01.2004 (Anlage K 3) ließ die Klägerin die Beklagte zur Erteilung eines Buchauszuges auffordern. Am 04.05.2004 fand eine Besprechung statt, bei der dem Verwaltungsrat der Klägerin Einsicht in Unterlagen gewährt wurde. Mit Schreiben vom 18.06.2004 (Anlage B 10) übermittelte die Beklagte ferner eine mit "Monatliche Vergütung - Rekapitulation Trades P.C. Ltd" überschriebene Aufstellung.

Mit Schreiben vom 20.09.2004 (Anlage B 8) hat die Beklagte die Vereinbarung vom 09./10.12.2002 zum 30.09.2004 gekündigt und in Aussicht gestellt, sämtliche Zahlungen an die Klägerin einzustellen. Die Klägerin hat die Kündigung als nicht fristgerecht zurückgewiesen.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe das Geschäft in Deutschland nicht selbst betrieben, sondern nur Vermittler akquiriert, die ihrerseits Anleger geworben hätten. Weitere Geschäfte seien durch von ihr eingeschaltete professionelle Vermögensverwalter vermittelt worden. Schließlich habe sie mit der F. GmbH in Ilvesheim (später umfirmiert in F. & S.) einen Vermittlervertrag unterhalten. Die Klägerin habe alle ihr zugeleiteten Informationen über vermittelte Geschäfte in einer Excel-Tabelle aufgeführt und diese per E-Mail an Herrn M. verschickt, der sie entweder selbst oder durch einen seiner Mitarbeiter ergänzt habe. Auf dieser Grundlage sei die der Klägerin zustehende Kommission abgerechnet worden.

Die Klägerin hat behauptet, die meisten der von ihr eingeschalteten Vermögensverwalter hätten über eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz verfügt. Entsprechendes gelte für die meisten Untervermittler der F. & S.

Die Klägerin hat erstinstanzlich im Wege der Stufenklage die auch in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Anträge gestellt.

Die Beklagte hat erstinstanzlich Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte hat die fehlende Zuständigkeit des Landgerichts Mannheim gerügt, soweit die Klage auf die Vereinbarung vom 01.12.2000 gestützt wird. In der Sache hat sie geltend gemacht, deutsches Recht sei nur auf die Vereinbarung vom Dezember 2002 anwendbar, nicht hingegen auf den Vertrag vom Dezember 2000. Der Erteilung der begehrten Auskünfte stehe überdies das schweizerische Bankgeheimnis entgegen.

Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, der Vertrag zwischen den Parteien sei wegen Verstoßes gegen die Vorschriften des Kreditwesengesetzes unwirksam. Vorsorglich hat die Beklagte den Vertrag wegen arglistiger Täuschung über das Fehlen einer Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz angefochten. Sie hat bestritten, dass die von der Klägerin namentlich benannten Untervermittler eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz für die hier relevanten Geschäftsfelder hatten.

Die Beklagte hat behauptet, die Excel-Tabellen mit der Aufstellung der vermittelten Geschäfte seien bei der Beklagten angefertigt und von dieser der Klägerin zur Verfügung gestellt worden. Sie hat bestritten, dass überhaupt Kunden der Klägerin Anteilseigner der P.C. Ltd. geworden seien.

Die Beklagte hat außerdem behauptet, die Klägerin habe in dem Gespräch am 04.05.2004 auf weitere Auskünfte verzichtet. Ferner hat sie geltend gemacht, der Auskunftsanspruch sei durch die mit dem Schreiben vom 18.06.2004 übermittelten Informationen erfüllt.

Mit Urteil vom 17.01.2006, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe weder ein Anspruch auf Provision noch ein Anspruch auf Buchauszug zu, weil der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag wegen Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 sowie § 54 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 KWG gemäß § 134 BGB nichtig sei. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt.

Die Klägerin macht geltend, die eingeklagten Ansprüche stünden ihr auch bei Nichtigkeit des Handelsvertretervertrages zu. Dies ergebe sich aus den Grundsätzen über das faktische Vertragsverhältnis, jedenfalls aber aus § 354 HGB und § 818 Abs. 2 BGB.

Die Klägerin trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ferner vor, sie habe für ihre Tätigkeit keiner Erlaubnis nach § 32 KWG bedurft, weil sie nicht in Deutschland tätig geworden sei. Selbst wenn einzelne der von ihr eingesetzten Vermittler keine Erlaubnis gehabt hätten, stünde ihr jedenfalls hinsichtlich der Geschäfte ein Provisionsanspruch zu, die von Vermittlern mit Erlaubnis vermittelt worden sind. § 32 KWG sei zudem kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Schließlich verstoße die Beklagte auch gegen Treu und Glauben, weil sie trotz Kenntnis von der fehlenden Erlaubnis den Vertrag durchgeführt habe und erst nachträglich dessen Erfüllung verweigere.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 17. Januar 2006 (3 O 135/05)

1. Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für den Zeitraum vom 17. April 2001 bis zum 13. April 2005 ein Verzeichnis zur Verfügung zu stellen, das Auskunft über sämtliche in den P.C. getätigten Anlagegeschäfte gibt, die die der Beklagten von der Klägerin zugeführten Vertriebspartner vermittelt haben, wobei das Verzeichnis in einer geordneten Darstellung Auskunft über folgende Punkte enthalten muss:

a) Name der Depotbank

b) Bei Aktiengeschäften:

aa) Datum des Aktiengeschäfts

bb) Art des Aktiengeschäfts (Ankauf/Verkauf)

cc) Anzahl der Aktien pro Geschäft

dd) Ankaufs- und Verkaufskurs der Aktien

ee) Kommission aus dem Aktiengeschäft ohne Mehrwertsteuer unter Angabe der vereinnahmen Emission Fee und des Spreads

c) Bei Devisengeschäften:

aa) Datum des Devisengeschäfts (Trades)

bb) Art des Devisengeschäfts (Ankauf/Verkauf)

cc) Währung

dd) Einkaufskurs/Verkaufskurs

ee) Kommission aus dem Devisengeschäft ohne Mehrwertsteuer, und zwar unter Angabe der Pips

d) Taggenaue Angabe des Volumens des Nettoinventarwerts

e) Erwirtschaftete Management Fee ohne Mehrwertsteuer;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der mit der Auskunft nach Ziffer 1 erteilten Angaben an Eides Statt zu versichern;

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin gegenüber auf Basis der vorstehenden Auskunft über die ihr für den vorgenannten Zeitraum zustehenden Provisionen abzurechnen;

4. die Beklagte zu verurteilen, die sich aus der Abrechnung ergebenen Provisionen zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

hilfsweise:

1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit vom 17. April 2001 bis 30. November 2002 Einsicht in die Abrechnung der Provisionen aus dem zwischen den Parteien unter dem 01. Dezember 2000 geschlossenen Vertrag maßgebenden Bücher und Belege der Beklagten zu gewähren.

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für den Zeitraum vom 01. Dezember 2002 bis zum 13. April 2005 die im Hauptantrag unter 1 beschriebenen Auskünfte zu erteilen.

3. die Beklagte zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der mit der Auskunft nach Ziffer 2 erteilten Angaben an Eides Statt zu versichern.

4. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin gegenüber auf Basis der vorstehenden Auskünfte aus den Anträge zu 1 und 2 über die ihr für den vorgenannten Zeitraum zustehenden Provisionen abzurechnen;

5. die Beklagte zu verurteilen, die sich aus der Abrechnung ergebenen Provisionen zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.

Ergänzend rügt die Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie behauptet, die Klägerin sei unter ihrer bisherigen Anschrift und Telefonnummer nicht mehr zu erreichen. Angesichts der - unstreitigen - Aufgabe des operativen Geschäftsbetriebes sei davon auszugehen, dass auch die Aktivlegitimation durch Eröffnung eines Verfahrens weggefallen sei.

Die Beklagte macht geltend, die Tätigkeit der Klägerin sei nach § 32 KWG erlaubnispflichtig gewesen. Die Klägerin sei in Deutschland tätig geworden, weil sie zumindest in einigen Fällen die Hilfe ihres Büros in Ilvesheim in Anspruch genommen hat. Unabhängig von der physischen Präsenz sei eine Erlaubnis ferner schon deshalb erforderlich gewesen, weil die Tätigkeit der Klägerin auf Kunden in Deutschland abgezielt hat. Die fehlende Erlaubnis habe die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge. Die Rechtsprechung, wonach Verträge mit Endkunden trotz Verstoßes gegen § 32 KWG wirksam seien, sei für den vorliegenden Vertrag nicht einschlägig. Zweck des Kreditwesengesetzes sei allein der Schutz öffentlicher Interessen. Diese geböten die Nichtigkeit des Vertrages. Die Beklagte habe den Vertrag jedenfalls aber wirksam angefochten. Ihr mit den Vertragsverhandlungen beauftragter Mitarbeiter habe bei Vertragsschluss darauf vertraut, dass die Klägerin alle notwendigen öffentlichrechtlichen Genehmigungen besitze.

Die Beklagte macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags ferner geltend, die Klägerin habe die Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs nicht schlüssig vorgetragen, die Beklagte habe die zur Berechnung des Provisionsanspruchs nötigen Daten bereits vorgelegt, und das schweizerische Bankgeheimnis stehe der Erteilung der mit der Klage begehrten Auskünfte entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erteilung des begehrten Buchauszuges gemäß § 87c Abs. 2 HGB zu, weshalb die Beklagte entsprechend der ersten Stufe des Klageantrags zu verurteilen war.

I.

Die Klage ist zulässig.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch für Ansprüche für den Zeitraum vor dem 01.12.2002 bejaht.

Die im Vertrag vom 01.12.2000 getroffene Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands in Zürich ist durch den nachfolgenden Vertrag vom 09./10.12.2002 auch für bereits bestehende Ansprüche ersetzt worden.

In § 14 des späteren Vertrages ist ausdrücklich bestimmt, dass dieser den früheren Vertrag "ersetzen" soll. Hieraus sowie aus dem Gesamtzusammenhang der Vereinbarung ergibt sich, dass die Parteien keine völlig neue Vertragsbeziehung schaffen, sondern ihre bestehende Beziehung beibehalten und fortschreiben wollten. Dieser Intention würde es zuwiderlaufen, wenn Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis an verschiedenen Gerichtsständen in verschiedenen Ländern geltend gemacht werden müssten. Die vertragliche Vereinbarung eines Gerichtsstandes hatte gerade den Zweck, einen möglichen Rechtsstreit auf einen Ort zu konzentrieren.

2. An der Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin oder an deren Aktivlegitimation bestehen keine relevanten Zweifel. Dass die Klägerin ihren operativen Geschäftsbetrieb eingestellt hat, hat hierauf keine Auswirkungen. Für die von der Beklagten geäußerte Vermutung, über das Vermögen der Klägerin könnte ein Insolvenzverfahren eröffnet worden sein, gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte.

II.

Die Klägerin hat gemäß § 87c Abs. 2 HGB Anspruch auf Erteilung des begehrten Buchauszuges.

1. Die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien unterliegt gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB deutschem Recht.

a) Die in § 11 des Vertrages vom 09./10.12.2002 (Anlage K 2) getroffene Rechtswahl ist gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB möglich und wirksam. Sie gilt, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, nicht nur für die Zeit ab dem 01.12.2002, sondern auch rückwirkend für die Zeit seit dem Abschluss des ersten Vertrages vom 01.12.2000. Die in diesem Vertrag vereinbarte Rechtswahl zugunsten des Schweizer Rechts ist damit hinfällig geworden.

Auch insoweit folgt aus § 14 und aus dem Gesamtzusammenhang der Vereinbarung vom Dezember 2002, dass die Parteien keine völlig neue Vertragsbeziehung schaffen, sondern ihre bestehende Beziehung beibehalten und fortschreiben wollten. Zwar haben die Parteien ihr Rechtsverhältnis durch den Vertrag vom 09./10.12.2002 in zahlreichen Details neu ausgestaltet. Die Vereinbarungen über Höhe und Berechnungsgrundlage der der Klägerin zustehenden Kommission sind aber inhaltlich unverändert geblieben. Der Klägerin sollten also für die ab 01.12.2002 vermittelten Geschäfte dieselben Kommissionsansprüche zustehen wie für die zuvor vermittelten Geschäfte. Dem darin zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen würde es widersprechen, wenn die für die Beurteilung der Ansprüche maßgebliche Rechtsordnung dennoch vom Zeitpunkt der Vermittlung abhinge.

Dass die Parteien in § 10 des späteren Vertrages ein Datum für dessen In-Kraft-Treten vereinbart haben, führt zu keiner anderen Beurteilung. Die Parteien haben ihre im Vertragstext selbst festgelegten Rechte und Pflichten in verschiedenen Detailpunkten geändert. Insbesondere wurde der Klägerin im späteren Vertrag ein Gebietsschutz zugesichert. Hinsichtlich dieser Regelungen war es nahe liegend und zweckmäßig, klarzustellen, von welchem Zeitpunkt an die Änderungen gelten sollen. Dass die Parteien darüber hinaus auch das für die nicht ausdrücklich geregelten Fragen maßgebliche Recht zeitlich aufspalten, war hingegen weder durch die vereinbarten Änderungen noch durch sonstige Umstände nahe gelegt.

2. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist als Handelsvertretervertrag im Sinne von § 84 HGB zu qualifizieren.

In der zuletzt getroffenen Vereinbarung vom 09./10.12.2002 ist die der Klägerin obliegende Tätigkeit zwar nicht explizit beschrieben. Aus verschiedenen Bestimmungen, insbesondere aus § 4 Abs. 2 und aus § 7, geht jedoch hervor, dass die Klägerin die Aufgabe hatte, der Beklagten Kunden zuzuführen, die Anteile an der P.C. Ltd. erwerben sollten. Diese Pflicht war darüber hinaus ausdrücklich im Vertrag vom 01.12.2000 vorgesehen, an dessen Stelle die spätere Vereinbarung getreten ist. Die Klägerin war folglich während der gesamten Vertragslaufzeit damit betraut, für die Beklagte Geschäfte zu vermitteln. Damit war sie gemäß § 84 HGB als Handelsvertreterin für die Beklagte tätig.

3. Der Vertrag ist nicht gemäß § 134 BGB nichtig.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin bei der Durchführung des Vertrages gegen § 32 KWG verstoßen hat und ob der Vertrag auf die Begehung solcher Verstöße gerichtet war. Selbst wenn der Vertrag gegen § 32 KWG verstoßen würde, hätte dies nämlich nicht dessen Nichtigkeit zur Folge.

a) Ob der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Nichtigkeit des Vertrages führt, ist, wenn eine ausdrückliche Regelung fehlt, nach Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg (BGHZ 118, 142, 144; BGHZ 152, 10, 11 f.).

Der Umstand, dass eine Handlung unter Strafe gestellt oder als Ordnungswidrigkeit mit einer Buße bedroht ist, bewirkt dabei nicht unabweislich die Nichtigkeit des bürgerlich-rechtlichen Geschäfts. Vielmehr sind für jede einzelne Vorschrift Normrichtung und Normzweck zu ermitteln und zu werten. Verträge, durch deren Abschluss beide Vertragspartner ein gesetzliches Verbot verletzen, sind im Allgemeinen nichtig. Betrifft das Verbot hingegen nur eine der vertragsschließenden Parteien, so ist, wie das Landgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, ein solcher Vertrag in der Regel wirksam. Etwas anderes gilt nur, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (BGHZ 118, 142, 144 f.) und wenn das Gesetz die Nichtigkeit des verbotswidrigen Geschäfts erfordert, weil der Gesetzeszweck nicht anders erreicht werden und das betreffende Geschäft nicht hingenommen werden kann (BGHZ 152, 10, 12 f.; BGHZ 143, 283, 287).

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die zuletzt genannten Voraussetzungen im Streitfall nicht erfüllt.

Das in § 32 KWG normierte Verbot betrifft nicht die inhaltliche Ausgestaltung der davon erfassten Rechtsgeschäfte, sondern nur die Umstände, unter denen sie getätigt werden. Das Verbot und die damit verknüpfte Strafandrohung richten sich nur gegen die Personen, die eine Bank- oder Finanzierungsdienstleistung ohne die erforderliche Erlaubnis erbringen, nicht gegen deren Vertragspartner. Die Abnehmer der Dienstleistungen - die Anleger - sollen durch die Vorschrift vielmehr gerade geschützt werden; ihnen stehen im Falle eines Verstoßes deshalb Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB zu. Die Einfügung des § 6 Abs. 4 KWG (vgl. jetzt § 4 Abs. 4 FinDAG), wonach die mit der Finanzaufsicht betraute Behörde ihre Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt, hat daran entgegen der Auffassung der Beklagten nichts geändert (BGH NJW 2005, 2703; BGH, Urteile vom 11.07.2006, VI ZR 340/05 und VI ZR 341/05, jeweils Rn. 13).

Entsprechend diesem Gesetzeszweck sind Kreditverträge, die unter Verstoß gegen § 32 KWG geschlossen wurden, nicht gemäß § 134 BGB unwirksam (BGH WM 1966, 1101, 1102; BGH WM 1972, 853; BGH WM 1978, 1268, 1269; vgl. auch BGH NJW 1990, 1356 f.).

Für den hier in Rede stehenden Vertrag zwischen einem Kreditvermittler und einer Bank gilt nach Auffassung des Berufungsgerichts nichts anderes. Zwar gehört eine Bank, die sich der Dienste eines Kreditvermittlers zum Vertrieb ihrer Produkte und Dienstleistungen bedient, nicht zu dem von § 32 KWG geschützten Personenkreis. Auch in dieser Konstellation richtet sich das Verbot jedoch nicht gegen den Inhalt des Vertrages, sondern gegen den Vermittler, der ihn ohne Erlaubnis abschließt. Der Gesetzeszweck, ungeeignete Personen von der Erbringung von Finanzdienstleistungen abzuhalten, erfordert auch in diesem Fall nicht die Unwirksamkeit des Vertrages. Er kann vielmehr schon durch die in § 54 KWG vorgesehenen strafrechtlichen Sanktionen erreicht werden. Der dadurch erzeugte Abschreckungseffekt könnte durch die Aussicht, dass ein unter Verstoß gegen das Verbot geschlossener Handelsvertretervertrag unwirksam ist, allenfalls marginal verstärkt werden. Die Unwirksamkeit des Vertrages könnte für den Vermittler sogar von Vorteil sein, weil er im Falle der Nichterbringung der Leistung keine vertraglichen Ansprüche auf Ersatz des Erfüllungsinteresses zu fürchten bräuchte. Auf der anderen Seite besteht weder ein zwingender Grund noch ein anerkennenswertes Interesse daran, dass der Geschäftsherr die Vorteile aus rechtswidrig erbrachten Vermittlungsleistungen behalten darf, ohne dafür eine vertragliche Vergütung zu schulden. Auf die durch § 32 KWG ebenfalls geschützten Anleger hat die Wirksamkeit des Handelsvertretervertrages ohnehin keine unmittelbaren Auswirkungen. Diese sind durch die ihnen zustehenden Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB hinreichend geschützt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten wird die Bank bei Wirksamkeit eines Vermittlungsvertrages nicht zur Teilnahme an einer Ordnungswidrigkeit oder Straftat verpflichtet. Erfährt sie erst nach Vertragsschluss, dass der Vermittler die übernommene Tätigkeit nicht ausführen darf, kann sie vielmehr Schadensersatzansprüche geltend machen.

Insgesamt erfordert der Gesetzeszweck des § 32 KWG damit nicht die Unwirksamkeit eines Vertrages zwischen einem ohne die erforderliche Erlaubnis tätigen Kreditvermittler und dessen Geschäftsherrn.

4. Die Beklagte hat den Vertrag nicht wirksam gemäß § 123 BGB angefochten. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagten bei Vertragsschluss bekannt war, dass die Klägerin nicht über eine Erlaubnis nach § 32 KWG verfügte. Die Klägerin war jedenfalls nicht verpflichtet, ungefragt auf diesen Umstand hinzuweisen.

Das Verschweigen von Umständen stellt nur dann eine Täuschung im Sinne von § 123 BGB dar, wenn den Vertragsschließenden eine Aufklärungspflicht trifft. Eine solche Pflicht besteht nur hinsichtlich solcher Umstände, deren Verschweigen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Vereitelung des Vertragszwecks gegen Treu und Glauben verstoßen würde und der Erklärungsgegner die Mitteilung der verschwiegenen Tatsache nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (BGH NJW 1989, 763, 764). Insbesondere ist über solche Umstände aufzuklären, die nur dem einen Teil bekannt sind und von denen er weiß oder wissen muss, das sie für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung sind (BGH NJW-RR 1998, 1406).

Die fehlende Erlaubnis nach § 32 KWG stellte keinen solchen Umstand dar. Sie hat, wie oben dargelegt, keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages. Bei Vertragsschluss war auch jedenfalls nicht offensichtlich, dass eine ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages nur bei Vorliegen einer solchen Erlaubnis möglich war. Nach dem Vertrag stand es der Klägerin frei, ob sie selbst als Vermittlerin in Deutschland auftrat oder sich ausschließlich der Hilfe selbstständiger Dritter bediente. Für den zuletzt genannten Fall ist in Literatur und Praxis umstritten, ob auch der allein im Ausland tätige Vermittler einer Erlaubnis nach § 32 KWG bedarf. Hinzu kommt, dass sich die Beklagte im Vertrag vom 01.12.2000 ausdrücklich zusichern ließ, dass die Klägerin Mitglied der einschlägigen schweizerischen Standesorganisation oder aber der Schweizerischen Bankenkommission direkt unterstellt ist. Vor diesem Hintergrund musste die Klägerin nicht damit rechnen, dass die Beklagte darüber hinaus auch auf eine Erlaubnis nach § 32 des deutschen Kreditwesengesetzes Wert legte. Sie musste deshalb nicht ungefragt auf das Fehlen einer solchen Erlaubnis hinweisen.

Dass die Beklagte, wie von ihr vorgetragen, bei Vertragsschluss vom Vorliegen einer Genehmigung ausging, führt zu keiner anderen Beurteilung. Aus den dargelegten Gründen hätte die Klägerin nur dann auf das Fehlen der Genehmigung hinweisen müssen, wenn die behauptete Fehlvorstellung der Beklagten für sie erkennbar gewesen wäre. Hieran fehlt es im Streitfall.

5. Der für die Erteilung eines Buchauszuges erforderliche Vergütungsanspruch der Klägerin besteht. Die Klägerin hat unwidersprochen dargelegt, dass sie zumindest in drei Fällen Kunden vermittelt hat, die Anteile an P.C. Ltd. erworben haben. Ob und in welchem Umfang die Klägerin darüber hinaus weitere Kunden vermittelt worden sind, ist für die derzeitige Verfahrensstufe ohne Bedeutung. Der Umfang der von der Beklagten zu erteilenden Informationen hängt nicht von der Zahl der vermittelten Kunden ab.

Dass die drei von der Klägerin konkret benannten Kunden vor dem 01.12.2002 vermittelt worden sind, steht dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen. Der Vertrag vom Dezember 2002 trat nach dessen § 14 an die Stelle des vorherigen Vertrages vom 01.12.2000. Damit ist er für die Zeit am 01.12.2002 auch für die - weiter bestehenden Kommissionsansprüche - hinsichtlich von Altkunden maßgeblich.

6. Das sich aus dem schweizerischen Recht ergebende Bankgeheimnis steht der Verpflichtung zur Erteilung des geforderten Buchauszuges nicht entgegen.

a) Die schweizerischen Vorschriften über das Bankgeheimnis haben auf die Wirksamkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages keinen Einfluss.

(1) Eine unmittelbare Anwendbarkeit der Vorschrift scheitert an der von den Parteien wirksam getroffenen Rechtswahl.

Gemäß Art. 31 Abs. 1 EGBGB beurteilen sich auch das das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrages nach dem von den Parteien gewählten Recht. Art. 27 Abs. 3 EGBGB, der unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung zwingender ausländischer Bestimmungen vorsieht, greift hier nicht, weil der Vertrag auch Verbindungen zu Deutschland aufweist.

(2) Nach deutschem Recht führt die Verletzung ausländischer Gesetze nicht zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB (BGHZ 69, 295, 296 mwN.).

(3) Ein Verstoß gegen ausländisches Recht kann zwar die Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB zur Folge haben, wenn die verletzten ausländischen Bestimmungen mittelbar auch deutsche Interessen schützen oder ihre Umgehung allgemein zu achtenden Interessen aller Völker zuwiderhandelt (BGHZ 69, 295, 298 mwN.). Auch diese Voraussetzungen sind hier indes nicht erfüllt.

b) Der Anspruch der Klägerin könnte allerdings gemäß § 275 Abs. 1 BGB wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen sein, wenn die Beklagte damit rechnen müsste, sich bei Erfüllung des Anspruchs strafbar zu machen. Die Erteilung gesetzlich geschuldeter Auskünfte an einen von ihr beauftragten Handelsvertreter durch eine Bank stellt indes keinen Verstoß gegen Art. 47 des schweizerischen Bankengesetzes dar.

Dem Bankgeheimnis sind nach dem klaren Wortlaut von Art. 47 schweizer. BankenG auch Angestellte und Beauftragte einer Bank unterworfen. Hieraus ist zwar nicht unmittelbar zu entnehmen, inwieweit eine Weitergabe von Informationen an beauftragte Personen zulässig ist. Nach der - soweit ersichtlich - einhelligen Auffassung der schweizerischen Rechtspraxis darf die Bank einen Dritten aber jedenfalls dann in den Kreis der Geheimnisträger einbeziehen, wenn dies einem ernstzunehmenden Interesse an der Optimierung ihrer Leistungen oder an der Senkung ihrer Kosten entspricht (Stratenwerth in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, Art. 47 Rn. 7 mwN.; vgl. auch Schweizerisches Bundesgericht, Urteil vom 02.03.1995, BGE 121 IV 45, 47).

Im Streitfall hat die Beklagte die Klägerin mit der Vermittlung von Kunden für Anlageprodukte beauftragt. Sie hat die Klägerin damit zur Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit eingesetzt und folglich in den Kreis der nach Art. 47 schweizer. BankenG verpflichteten Geheimnisträger einbezogen. Die gesetzlich geschuldete Weitergabe von Informationen an den Beauftragten stellt deshalb keine Verletzung des Bankengeheimnisses dar.

Dass sich die Auskunftsverpflichtung im Streitfall aus deutschen Recht ergibt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Auch das schweizerische Obligationenrecht sieht in Art. 418k OR einen - nicht im Voraus abdingbaren - Anspruch des Agenten auf Bucheinsicht und damit ein dem Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs vergleichbares Recht vor.

7. Inhaltlich erstreckt sich der Anspruch der Klägerin auf alle im Klageantrag aufgeführten Angaben.

Der dem Handelsvertreter zu erteilende Buchauszug muss die im Zeitpunkt seiner Aufstellung für die Berechnung, die Höhe und die Fälligkeit der Provisionen relevanten Geschäftsverhältnisse vollständig widerspiegeln, soweit sie sich aus den Büchern des Unternehmers entnehmen lassen (BGH NJW 2001, 2333 mwN.). Relevante Geschäftsverhältnisse sind hierbei alle Geschäfte, die der Handelsvertreter vermittelt hat.

Im Streitfall bemisst sich die der Klägerin zustehende Provision nach den Kommissionen, die die Beklagte aus Geschäften mit der P.C. Ltd. erzielt hat. Zur Berechnung und Überprüfung dieser Provision sind auch die von der Klägerin geforderten Angaben über den Inhalt dieser Geschäfte (Datum, Art des Geschäfts (Ankauf/Verkauf), Anzahl, Kurs und Währung, eingenommene Kommissionen) relevant.

8. Der Anspruch ist nicht durch einvernehmliche Erledigung oder Erfüllung erloschen.

a) Die Beklagte hat für ihre Behauptung, der Verwaltungsrat der Klägerin habe am 04.05.2004 nach Einsicht in ihm zur Verfügung gestellte Unterlagen erklärt, die Angelegenheit der Kommissionen sei erledigt, keinen hinreichenden Beweis angeboten.

In dem als Anlage B 10 vorgelegten Schreiben der Beklagte vom 18.06.2004 wird zwar eine entsprechende Äußerung des damaligen Verwaltungsrats der Klägerin behauptet. Dies steht aber in Widerspruch zu dem vorangegangenen Schreiben der Klägerin vom 09.06.2004, worin diese eine Abrechnung über alle vermittelten Anteile verlangte, ihr Begehren nach Erteilung von Auskünften also gerade aufrecht erhielt. Insgesamt bietet das Schreiben vom 18.06.2004 damit keine ausreichende Grundlage für die von der Beklagten angebotene Parteivernehmung ihrer gesetzlichen Vertreter (§ 448 ZPO).

b) Die von der Beklagten als Anlage B 11 vorgelegte Aufstellung ist zur Erfüllung des Klageanspruchs nicht ausreichend. Sie enthält lediglich eine nicht näher erläuterte und mit von der Klägerin unwidersprochen als unverständlich gerügten Abkürzungen versehene Auflistung der von der Beklagten eingenommenen Gebühren und Provisionen, nicht hingegen die von der Klägerin - zu Recht - verlangten Auskünfte über Art und Inhalt des getätigten Geschäfts.

III.

Nach allem war die Beklagte entsprechend der ersten Stufe des gestellten Klageantrags zu verurteilen.

Hinsichtlich der weiteren Klagestufen wird die Sache entsprechend § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen. Sofern der Kläger nach Erteilung des begehrten Buchauszuges die weitergehenden Ansprüche auf Abgabe einer Versicherung an Eides Statt oder auf Leistung geltend machen will, erscheint es im Interesse beider Parteien zweckmäßig, wenn sich zunächst das Landgericht damit befasst, wie es bei einer den Auskunftsanspruch bejahenden erstinstanzlichen Entscheidung ohnehin der Fall gewesen wäre (vgl. BGH NJW 1982, 235, 236 zum früheren § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Die Neufassung des § 538 ZPO mit Wirkung vom 01.01.2002 hat hieran nichts geändert. Es erschiene ungereimt, die Zuständigkeit für die - ohnehin erst nach Auskunftserteilung mögliche - Entscheidung über die weiteren Klagestufen davon abhängig zu machen, wie das erstinstanzliche Gericht ursprünglich entschieden hat.

IV.

Eine Kostenentscheidung ist erst nach Erledigung sämtlicher Klagestufen möglich. Deshalb wurde die Sache auch insoweit an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, lagen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die von der Beklagten als klärungsbedürftig angesehene Frage, ob § 32 KWG trotz der Einführung von § 4 Abs. 4 FinDAG Schutzwirkungen zugunsten von Anlegern entfaltet, ist durch die oben zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs bereits geklärt.

Ende der Entscheidung


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