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Jedenfalls für die Festsetzung der Erstattung von Avalzinsen, die angefallen sind, wenn bei einem vorläufig vollstreckbaren Titel zur Durchführung der Zwangsvollstreckung Sicherheit durch Bankbürgschaft geleistet wurde, ist das Vollstreckungsgericht und nicht das Prozessgericht zuständig.

Oberlandesgericht Karlsruhe, Beschluss vom 30.01.2001 - 11 W 4/01 -

11 W 4/01 O 23/99 KfH III

Karlsruhe, 30. Januar 2001

In Sachen

Gründe

I.

Der Kläger erstritt Urteil, durch das die Beklagte zur Zahlung von 64.614,92 DM nebst Zinsen verurteilt wurde. Das Urteil war gegen Sicherheitsleistung von 69.000,00 DM vorläufig vollstreckbar, wobei die Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft geleistet werden konnte. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil blieb ohne Erfolg.

Aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil des Landgerichts hat der Kläger vollstreckt und dabei Sicherheit durch Bankbürgschaft geleistet. Für die Sicherheitsleistung sind ihm bei dem Geldinstitut Kosten in Höhe von 1.843,00 DM entstanden, deren Festsetzung er bei der Rechtspflegerin des Prozessgerichts beantragt hat. Die Rechtspflegerin hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, bei den Bürgschaftskosten handele es sich um Kosten der Zwangsvollstreckung, die nach § 788 Abs. 2 ZPO nicht durch das Prozessgericht, sondern durch das Vollstreckungsgericht als ausschließlich zuständiges Gericht festzusetzen seien. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers, mit der er weiterhin geltend macht, die Rechtspflegerin bei dem Prozessgericht sei für die Festsetzung der Bürgschaftskosten zuständig.

II.

Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Zu Recht hat die Rechtspflegerin des Prozessgerichts ihre Zuständigkeit für die Festsetzung der Bürgschaftskosten verneint.

1. Nach dem durch das Zweite Gesetz zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften eingefügten Abs. 2 des § 788 ZPO setzt das Vollstreckungsgericht die Kosten der Zwangsvollstreckung (§ 788 Abs. 1 ZPO) fest. Diese Zuständigkeit ist ausschließlich (§ 802 ZPO). Die Festsetzung von Zwangsvollstreckungskosten - und dazu gehören auch Avalzinsen, die anfallen, wenn bei einem vorläufig vollstreckbaren Titel zur Durchführung der Zwangsvollstreckung Sicherheit durch Bankbürgschaft geleistet wird - ist deshalb beim Vollstreckungsgericht und nicht beim Prozessgericht zu beantragen (OLG München NJW-RR 2000, 517 f).

2. Die von dem Beschwerdeführer für seine Gegenposition zitierte Rechtsprechung ist durch die Gesetzesänderung überholt. Es entsprach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass für die Festsetzung von Vollstreckungskosten nicht das Vollstreckungsgericht, sondern gem. § 103 Abs. 2 ZPO das Prozessgericht des ersten Rechtszuges zuständig ist (so etwa BGH NJW 1986, 2438; 1982, 2070). Allerdings war diese Ansicht nicht unbestritten (dagegen z. B.: OLG Hamm NJW-RR 1986, 420; LG Darmstadt AnwBl 1988, 64). Dem Gesetzgeber war bei Einfügung von Absatz 2 des § 788 ZPO bewusst, dass die Zuständigkeit für die Festsetzung von Zwangsvollstreckungskosten "in Rechtsprechung und Literatur streitig" war. "Wegen der Sachnähe des Vollstreckungsgerichts" hielt er es für "geboten, diesem die Zuständigkeit zu übertragen". Anderes gelte "nur für die Vollstreckung nach §§ 887 bis 890 ZPO, denn bei der Vollstreckung nach diesen Vorschriften (sei) ohnehin das Prozessgericht des ersten Rechtszuges mit der Vollstreckung befasst und (habe) dabei ... auch über entstehende Kosten ... zu entscheiden" (BT - Drs 13/341, S. 20).

Im Hinblick auf diese Absicht des Gesetzgebers und den eindeutigen Wortlaut von § 788 Abs. 2 ZPO kann an der - bislang auch vom Senat vertretenen, z. B. Beschluss vom 16.09.1996 - 11 W 101/96 - Ansicht, im Vollstreckungsverfahren angefallene Kosten für die Sicherheitsleistung könnten auch vom Prozessgericht festgesetzt werden, nicht festgehalten werden.

3. Damit ist freilich nicht gesagt, dass auch die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aufgewendete Bürgschaftskosten (Avalzinsen) durch das Vollstreckungsgericht festzusetzen sind. Während der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe in seinem Beschluss vom 19.09.1989 auch diese Kosten - allerdings nach der früheren Rechtslage - als Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne von § 788 Abs. 2 ZPO angesehen hat (JurBüro 1990, 64), vertritt das Oberlandesgericht München (a.a.O.) - für die heutige Rechtslage - die Ansicht, Kosten, die der Schuldner zur Abwendung der Vollstreckung aufwende, fielen nicht unter § 788 Abs. 1 ZPO, sondern seien als Prozesskosten vom Prozessgericht nach § 103 ZPO festzusetzen.

Ende der Entscheidung