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Geschäftsnummer: 12 U 202/02

Verkündet am 20. Februar 2003

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 2003 unter Mitwirkung von

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 13.08.2002 - 2 O 3/02 - im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 255.645,94 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26.02.2001 zu zahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO)

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Versicherungsleistung aus einer sogenannten Eigenschadenversicherung in Anspruch.

Die Klägerin hat im Jahre 1998 bei der Beklagten neben einer Haftpflichtversicherung auch eine Haftpflicht-Vermögensschaden-Versicherung abgeschlossen. Vertragsbestandteile dieser Vermögensschaden-Versicherung sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Haftpflichtversicherung für Vermögensschäden (AVB) sowie die Besonderen Bedingungen mit Risikobeschreibung (HV 475/08). Der Klägerin ist ein Schaden in Höhe von mehr als DM 500.000,00 (die Versicherungssumme ist im Versicherungsvertrag für den jeweiligen Versicherungsfall auf DM 500.000,00 begrenzt) entstanden , weil die damalige Geschäftsführerin der Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Wohnungsbauunternehmen an die von ihr als Generalunternehmerin beauftragte P. Bau GmbH in der Zeit vom 30.11.1999 bis 30.12.1999 in 27 Teilbeträgen insgesamt DM 646.000,00 vorfällig ausgezahlt hat. Die Parteien streiten darüber, ob sich die Beklagte mit Erfolg auf die in § 4 Ziff. 5 AVB und Ziff. IV 1 c der Besonderen Bedingungen geregelten Ausschlüsse berufen kann.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des klagabweisenden Urteils, das einen Ausschluss im vorliegenden Versicherungsfall bejaht hat, wird Bezug genommen.

Im Berufungsrechtszug verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Zahlung der Versicherungsleistung in Höhe von DM 500.000,00 = € 255.645,94 weiter und führt aus, das Landgericht habe die Versicherungsbedingungen falsch ausgelegt. Eine allgemeine Pflicht, nicht vorfällig zahlen zu dürfen, bestehe nicht. Anknüpfungspunkt für die Wissentlichkeit sei nicht die Tatsache der vorfälligen Zahlung, sondern die Pflichtverletzung, d. h. nicht die vorfällige Zahlung müsse wissentlich sein, sondern die darin angeblich liegende Pflichtverletzung.

Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.

II. (§ 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO)

Die Klägerin kann Gewährung von Versicherungsschutz beanspruchen. Versicherungsschutz aus der Vermögenshaftpflichtversicherung, der sich unstreitig auch auf Organe und Angestellte des Versicherungsnehmers erstreckt, wird gewährt, wenn der Versicherte wegen eines bei Ausübung der versicherten Tätigkeit begangenen Verstoßes aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden haftpflichtig gemacht wird, auch wenn dieser dem Versicherungsnehmern unmittelbar entsteht (sogenannter Eigenschaden). Die Klägerin ist hier aufgrund der vorfälligen Zahlung an die P. Bau GmbH ein Schaden von über DM 500.000,00 entstanden, weil die P. Bau GmbH infolge ihrer Insolvenz das Sanierungsobjekt nicht mehr fertig stellen konnte und die Klägerin ein Nachfolgeunternehmen beauftragen und bezahlen musste.

1. Risikoausschuss gem. § 4 Nr. 5 AVB Vermögen:

Gem. § 4 Nr. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Haftpflichtversicherung für Vermögensschäden (AVB) besteht der Versicherungsschutz dann nicht, wenn bei der Schadensstiftung von einer wissentlichen Pflichtverletzung des Versicherten oder eines seiner Organe (hier Geschäftsführerin) auszugehen ist.

Bei der Auslegung dessen, was im Sinne von § 4 Nr. 5 AVB unter wissentlichem Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Anweisung oder Bedingung des Machtgebers (Berechtigen) oder sonstigen wissentlichen Pflichtverletzungen zu verstehen ist, ist von dem Grundsatz auszugehen, dass Ausschlussklauseln nicht weiter ausgedehnt werden dürfen, als ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert (BGHZ 65, 142; BGH VersR 1986, 132; Senat VersR 2002, 842).

Die Risikoausschlussklausel des § 4 Nr. 5 AVB Vermögen ändert die Bestimmung des § 152 VVG einmal zugunsten des Versicherungsnehmers ab, in dem der Risikoausschluss nur die Fälle der in der Klausel umschriebenen wissentlichen Verstöße gegen (Berufs-) Pflichten erfasst und diesbezüglich als Verschuldensform nicht schon bedingten Vorsatz genügen lässt, sondern Dolus directus ("wissentlich") erfordert. Zum Nachteil des Versicherungsnehmers wird § 152 VVG durch die Klausel dahin geändert, dass es nicht zum Tatbestand gehört, dass der schädigende Erfolg des Pflichtverstoßes gewollt ist. Wegen dieser Ausgestaltung verstößt die Ausschlussklausel des § 4 Nr. 5 AVB Vermögen nicht gegen das AGBG und ist rechtswirksam. Voraussetzung für ihr Eingreifen ist jedoch eine wissentliche Pflichtverletzung. Eine solche Pflichtverletzung begeht aber nur derjenige Versicherungsnehmer bzw. Versicherte, der die verletzte Pflicht positiv gekannt und sie zutreffend gesehen hat. Der Versicherungsnehmer muss das Bewusstsein gehabt haben, gesetz-, vorschrifts- oder pflichtwidrig zu handeln. Nur wer bewusst verbindliche Handlungs- oder Unterlassungsanweisungen nicht beachtet hat, mit denen ihm ein bestimmtes Verhalten vorgeschrieben worden ist, muss sich den Risikoausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung entgegenhalten lassen (BGH VersR 1986, 647; VersR 1987, 174; VersR 1991, 176 und VersR 1992, 994). Der Versicherte muss daher das Bewusstsein gehabt haben, pflichtwidrig zu handeln. Anzulasten sein muss dem Versicherten danach die Verletzung einer - für ihn verbindlich begründeten - Pflicht. Ein derartiger Pflichtverstoß lässt sich nur dadurch geltend machen, dass aufgezeigt wird, wie sich der Versicherte hätte verhalten müssen. Für einen bewussten Pflichtenverstoß muss darüber hinaus dargelegt werden, der Versicherte habe gewusst, wie er sich hätte verhalten müssen. Wusste der Versicherte gar nicht, was er hätte tun oder unterlassen müssen, um dem Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens zu entgehen, so kommt ein bewusster Pflichtenverstoß nicht in Betracht (BGH VersR 1987, 174).

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien stellt die unstreitig entgegen dem Zahlungsplan im Bauvertrag der Klägerin mit der P. Bau GmbH nur aus steuerlichen Gründen vorgenommene vorfällige Zahlung im Zeitraum vom 30.11.1999 bis 30.12.1999 (27 Teilbeträge) in Höhe von insgesamt DM 646.000,00 keine solche wissentlichen Pflichtverletzung im Sinne von § 4 Nr. 5 AVB dar.

Ein Verstoß durch die Zahlung gegen eine Bedingung oder Anweisung liegt nicht vor, ebenfalls kein Gesetzesverstoß. Eine allgemeine Pflicht, nicht vorfällig zahlen zu dürfen, besteht auch unter Kaufleuten nicht. Der Klägerin ist durch den Zahlungsplan auch nicht verboten gewesen, eine abweichende Zahlung gegenüber der P. Bau GmbH vorzunehmen. Hierbei handelt es sich um eine Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Bauunternehmer über Abschlagszahlungen und deren Fälligkeit nach Bauvorschritten. Der Bauvertrag mit Zahlungsplan begründet Pflichten in Bezug auf Zahlungen lediglich im Verhältnis zur P. Bau GmbH. Der Bauvertrag beinhaltet danach lediglich die schuldrechtliche Pflicht der Klägerin, bei Fälligkeit an das Bauunternehmen zu zahlen,nicht jedoch ein Verbot vorfälliger Zahlungen.

Richtig ist allerdings, dass hier auch Pflichten der versicherten Geschäftsführerin gegenüber der Klägerin in Rede stehen. Diese umfassen auch die Verpflichtung, ohne begründeten Anlass keine vorfälligen Leistungen zu Lasten des Geschäftsherrn zu erbringen, insbesondere bei noch nicht erbrachter oder nicht gesicherter Gegenleistung. Im vorliegenden Fall fehlt es aber insoweit an einem wissentlichen Pflichtenverstoß. Denn Anknüpfungspunkt für die Wissentlichkeit ist die Pflichtverletzung. Nicht die vorfällige Zahlung muss wissentlich sein, sondern die darin angeblich liegende Pflichtverletzung.

Die Geschäftsführerin der Klägerin hat - wie ihre Vernehmung in erster Instanz ergeben hat - in dem Bewusstsein gehandelt, nur durch die vorfällige Zahlung bei Fertigstellung des Bauvorhabens im wesentlichen im Jahre 1999 - wie ihr durch den Steuerberater angeraten worden sei - die ihren Kunden in Aussicht gestellten Sonderabschreibungen erhalten zu können. An eine Absicherung der vorfälligen Zahlung habe sie hierbei nicht gedacht. Auch habe der Zuständige der P. Bau GmbH zugesichert, das Bauvorhaben 1999 im wesentlichen fertig zustellen.

Die Geschäftsführerin der Klägerin hat somit in der Annahme, das im Interesse auch der Klägerin Gebotene zu veranlassen, und im Vertrauen auf die Richtigkeit ihres Vorgehens bei der vorfälligen Zahlung gehandelt. Die Fehlerhaftigkeit ihres Tuns war ihr damit nicht bewusst.

2. Ziff. IV 1 c Besondere Bedingungen (HV 475/08):

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist auch der Ausschlusstatbestand der Ziff. IV 1 c Besondere Bedingungen nicht erfüllt.

Gem. Ziff. IV 1 c der Besonderen Bedingungen mit Risikobeschreibung (HV 475/08) sind Schäden vom Versicherungsschutz ausgeschlossen, die bei der Bearbeitung von eigenen oder fremden Bauvorhaben dadurch entstehen, dass Kostenanschläge, Finanzierungspläne, Wirtschaftlichkeitsberechnungen, Bauzeiten oder Lieferfristen nicht eingehalten oder falsch berechnet werden. Abgedeckt ist jedoch der Fall, dass der Versicherungsnehmer fahrlässig entgegen den Festlegungen des Finanzierungsplanes oder der ihm erteilten Weisungen Geldbeträge zur Unzeit oder an unrichtige Empfänger überweist.

Nicht abgesichert sind danach solche Schäden, die die Sphäre der Gesellschaft (Klägerin) und damit die von dieser aufgestellten Kalkulationsunterlagen wie Kostenanschläge, Finanzierungspläne, Wirtschaftlichkeitsberechnungen und deren falsche Berechnung betreffen. Hierbei handelt es sich um das insbesondere auch nach der Erläuterung im Merkblatt zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Wohnungsunternehmen nicht abgedeckte, sogenannte kaufmännische Unternehmerrisiko. Im Merkblatt der Beklagten ist in diesem Zusammenhang ausdrücklich ausgeführt, was nicht versichert ist, nämlich Schäden durch unzutreffende Renditeerwägungen, Verkennung der Marktlage, Fehlkalkulation, unrichtige Beurteilung der Bonität und Stilllegung des Baus wegen fehlender Mittel. Dagegen ist vom Versicherungsschutz der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung die rechtliche und finanzielle Bearbeitung eigener und fremder Bauvorhaben, die Verwaltung von eigenem und fremdem Grundbesitz sowie die Bearbeitung von Personal- und Gehaltssachen umfasst. Ausdrücklich heißt es weiter in dem Merkblatt hierzu, dass vom Versicherungsschutz als Haftpflichtgefahr insbesondere die finanzielle Abwicklung, Rechnungsprüfung und Auszahlungen bei der Durchführung eines Bauvorhabens umfasst sind. Nach Ziff. IV 1 c der Besonderen Bedingungen ist auch der Fall gedeckt, dass der Versicherungsnehmer fahrlässig entgegen den Festlegungen im Finanzierungsplan Geldbeträge zur Unzeit überweist.

Der Zahlungsplan regelt im vorliegenden Fall die Fälligkeit der Vergütung, insbesondere der Abschlagszahlungen nach Bauvorschritten mit dem Bauunternehmer, der P. Bau GmbH, und stellt damit schon keinen Finanzierungsplan im Sinne von Ziff. IV 1 c der besonderen Bedingungen dar. Sachlich besteht insoweit kein Unterschied zu den zweifelsfrei vom Versicherungsschutz umfassten Fällen, in denen ein Zahlungsplan nicht vereinbart ist, Zahlungen aber gleichwohl vorfällig erbracht werden. Zwar kann der Zahlungsplan Teil des in den Bedingungen genannten Finanzierungsplanes sein, nämlich dann, wenn der Finanzierungsplan auf den Zahlungsplan abstellt. Dies ist dann der Fall, wenn die Teilzahlungen in Form von Abschlagszahlungen an den Unternehmer jeweils mit dem Finanzierungsplan des Versicherten gekoppelt ist, d. h. der Versicherte die Finanzierung des Bauvorhabens durch seine Bank z. B. erst nach Baufortschritten entsprechend dem Zahlungsplan vornimmt. Dass dies hier so der Fall ist, hat die Beklagte weder dargelegt noch unter Beweis gestellt (zur Beweislast für den Risikoausschluss auf Seiten des Versichererers: BGH VersR 1986, 847).

Abgesichert durch die Vermögenshaftpflichtversicherung sind (gerade) Fälle, die bei der rechtlichen und finanziellen Bearbeitung eigener und fremder Bauvorhaben unterlaufen. Die vorfällige Zahlung an den Bauunternehmer, hier die P. Bau GmbH, ohne entsprechende Absicherung - etwa durch eine Bankbürgschaft - stellt einen Fehler bei der rechtlichen und finanziellen Abwicklung des Bauvorhabens dar. Die vorfällige Zahlung, die aufgrund der Beratung des Steuerberaters wegen der notwendigen Abschreibungen für die Kunden des Versicherten noch in 1999 vorgenommen werden mussten, stellt danach eine vertragliche Abweichung hinsichtlich der mit der P. Bau GmbH vereinbarten Zahlungsmodalitäten im Bauvertrag dar, anlässlich derer jedoch seitens der Klägerin bzw. der Geschäftsführerin fahrlässig zum Nachteil der Klägerin eine Absicherung durch Bankbürgschaft nicht vorgenommen worden ist. Diese Vorgehensweise betrifft damit nicht das nicht versicherte kaufmännische Unternehmensrisiko, sondern den versicherten Fall der fehlerhaften rechtlichen / finanziellen Bearbeitung eines eigenen Bauvorhabens durch fehlerhafte Auszahlung von Abschlagszahlungen.

Soweit die Beklagte meint, aus dem in Ziff. IV 1 c der Besonderen Bedingungen vorgenommenen Einschluss von fahrlässigen unzeitigen Überweisungen in den Versicherungsschutz schließen zu können, vorsätzliche Überweisungen seien immer ausgeschlossen, übersieht sie die Systematik ihrer Versicherungsbedingungen. Danach sind unzeitige Auszahlungen grundsätzlich vom Versicherungsschutz umfasst. Dadurch verursachte Haftungsfälle unterliegen nur dann dem bedingungsgemäßen Ausschluss, wenn sie gleichzeitig einen Verstoß gegen einen Finanzierungsplan darstellen, wovon wiederum eine Ausnahme in den Fällen gemacht wird, in welcher der Verstoß fahrlässig erfolgt.

3. Zinsen von 5 % über dem Basiszinssatz kann die Klägerin aus Verzugsgesichtspunkten ab 26.02.2001 (Ablehnung der Eintrittspflicht durch die Beklagte; Anlage K 15) verlangen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung