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Der Versicherungsnehmer ist durch die Schadensminderungspflicht gemäß E.1.4 AKB 2008 nicht gehalten, sich auf ein Restwertangebot einzulassen, wenn sich der Anbieter in erheblicher Entfernung vom Wohnort befindet und nicht feststeht, dass sich diese Firma bereit findet, das Fahrzeug auf ihre Kosten abzuholen. Ferner obliegt es ihm nicht, bei der Verwertung höhere Risiken einzugehen, als dies seinem gewöhnliche Geschäftsgebaren entspricht.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 12. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 12 U 90/09

Verkündet am 28. August 2009

Im Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 18. August 2009 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Zöller Richter am Oberlandesgericht Ohlinger Richter am Landgericht Dr. Bechtel

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 21.04.2009 - 1 O 86/09 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.200,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2008 zu bezahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von dem gegen sie gerichteten Anspruch der klägerischen Prozessbevollmächtigten auf Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in der vorliegenden Sache in Höhe von 302,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2008 freizustellen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin trägt die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Karlsruhe entstandenen Kosten. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 58 %, die Beklagte 42 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand:

Die Klägerin macht wegen eines Unfalls vom 29.05.2008 Ansprüche aus einer Fahrzeugversicherung geltend. Der Versicherungsschein vom 06.03.2008 weist Versicherungsbeginn den 10.12.2007 aus. Dem Vertrag liegen die AKB 2008 zugrunde.

Am 09.04.2008 erlitt das Fahrzeug der Klägerin einen ersten Unfall. Am 02.05.2008 erstellte der Sachverständige Bi einen Schadenbericht, in dem er die Reparaturkosten mit netto 6.723,07 € angab. Die Beklagte bezahlte nach Abzug des vereinbarten Selbstbehaltes i.H.v. 500,00 € an den Beklagten 6.223,07 €. Am 08.05.2008 erlitt das Fahrzeug einen zweiten Unfall. Dabei fand erneut an der linken Fahrzeugseite ein Anstoß statt. Am 16.05.2008 erstellte der von der Klägerin beauftragte Sachverständige E ein Haftpflichtschadengutachten. Dort wurden die Reparaturkosten mit netto 8.842,16 €, der Wiederbeschaffungswert mit brutto 11.500,00 € und der Restwert mit brutto 1.900,00 € angegeben. Am 29.05.2008 erlitt das Fahrzeug einen dritten, den streitgegenständlichen Unfall, bei dem ein Anstoß gegen die vordere, rechte Fahrzeugecke stattfand. Am 06.06.2008 meldete die Klägerin den zweiten Unfall. Am selben Tag übersendete die Beklagte der Klägerin zum zweiten Unfall ein Restwertangebot über 7.050,00 € . Unter dem 18.06.2008 meldete die Klägerin den dritten Unfall. Am 10.08.2008 verkaufte die Klägerin ihr Fahrzeug für 1.000,00 €. Am 11.08.2008 erstellte der Sachverständige L im Auftrag der Beklagten ein Gutachten, in dem er drei Vorschäden feststellte. Dabei handelte es sich um die Schäden aus dem ersten und zweiten Unfall sowie einen Schaden am rechten Schweller, der eingedrückt war. Für den streitgegenständlichen, dritten Unfall führte er Reparaturkosten i.H.v. netto 9.413,77 €, einen Wiederbeschaffungswert von netto 5.294,12 € und einen Restwert von 4.200,00 € auf. Im Gutachten ist ein Restwertangebot der Firma R in Bochum enthalten. Auf dieser Grundlage zahlte die Beklagte an die Klägerin nach Verrechnung des vertraglichen Selbstbehalts i.H.v. 500,00 € einen Betrag von 594,11 €.

Die Parteien streiten um die von der Beklagten geltend gemachte Leistungsfreiheit, weil die Klägerin entgegen E.1.4 und E.3.2 AKB 2008 das Unfallfahrzeug ohne Einholung einer Weisung verwertet und nicht für die Minderung des Schadens Sorge getragen habe. Ferner ist die Höhe der Entschädigungsleistung im Streit.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 21.04.2009 abgewiesen, da die Klägerin weder schlüssig dargelegt noch unter Beweis gestellt habe, dass das Fahrzeug den von ihr behaupteten Wiederbeschaffungs- und Restwert aufweise. Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht wegen eines Unfalls vom 29.05.2008 Ansprüche aus einer Fahrzeugversicherung geltend.

Die Klägerin schloss als Eigentümerin des KFZ Fiat Ducato, a.K. ... bei der Beklagten eine Vollkaskoversicherung für dieses Fahrzeug unter der Nummer ... ab. Versicherungsbeginn war der 10.12.2007, das Ausfertigungsdatum des Versicherungsscheins ist der 06.03.2008. Am 09.04.2008 erlitt das Fahrzeug einen ersten Unfall, bei dem ein Streifschaden an der kompletten linken Fahrzeugseite entstand. Diesen Schaden meldete die Klägerin mit einer Neuschaden-Fax-Meldung vom 17.04.2008. Am 02.05.2008 erstellte der Sachverständige Bi einen Schadenbericht, in dem er die Reparaturkosten mit netto 6.723,07 € angab. Die Beklagte bezahlte nach Abzug des vereinbarten Selbstbehaltes i.H.v. 500,00 € an den Beklagten 6.223,07 €.

Am 08.05.2008 erlitt das Fahrzeug einen zweiten Unfall. Dabei fand erneut an der linken Fahrzeugseite ein Anstoß statt. Am 16.05.2008 erstellte der von der Klägerin beauftragte Sachverständige E ein Haftpflichtschadengutachten. Dort wurden die Reparaturkosten mit netto 8.842,16 €, der Wiederbeschaffungswert mit brutto 11.500,00 € und der Restwert mit brutto 1.900,00 € angegeben.

Am 29.05.2008 erlitt das Fahrzeug einen dritten, den streitgegenständlichen Unfall, bei dem ein Anstoß gegen die vordere, rechte Fahrzeugecke stattfand. Am 06.06.2008 meldete die Klägerin den zweiten Unfall. Am selben Tag übersendete die Beklagte der Klägerin zum zweiten Unfall ein Restwertangebot über 7.050,00 € der Firma Autohandel R unter Angabe einer Telefonnummer .. Unter dem 18.06.2008 meldete die Klägerin den dritten Unfall. Am 10.08.2008 verkaufte die Klägerin ihr Fahrzeug für 1.000,00 €. Am 11.08.2008 erstellte der Sachverständige L im Auftrag der Beklagten ein Gutachten, in dem er drei Vorschäden feststellte. Dabei handelte es sich um die Schäden aus dem ersten und zweiten Unfall sowie einen Schaden am rechten Schweller, der eingedrückt war. Für den streitgegenständlichen, dritten Unfall führte er Reparaturkosten i.H.v. netto 9.413,77 €, einen Wiederbeschaffungswert von netto 5.294,12 € und einen Restwert von 4.200,00 € auf. Im Gutachten ist ein Restwertangebot der Firma R in Bochum enthalten. Auf dieser Grundlage zahlte die Beklagte an die Klägerin nach Verrechnung des vertraglichen Selbstbehalts i.H.v. 500,00 € einen Betrag von 594,11 € aus.

Die Klägerin hat unter Berufung auf das Gutachten von Herrn E behauptet, der Wiederbeschaffungswert läge bei netto 9.663,87 €. Bei seiner Berechnung habe dieser die Vorschäden ausgegrenzt. Der anzurechnende Restwert betrage lediglich 1.000,00 €. Die linke Seite des Fahrzeugs sei von ihr repariert worden. Sie hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung weiterer 7.569,76 € sowie vorgerichtlicher Anwaltskosten jeweils nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und vorgetragen, die Klägerin habe die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten nicht bezahlt. Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 21.04.2009 abgewiesen, da die Klägerin weder schlüssig dargelegt noch unter Beweis gestellt habe, dass das Fahrzeug den von ihr behaupteten Wiederbeschaffungs- und Restwert aufweise. Das Empfangsbekenntnis, mit dem das Urteil der Klägerin zugestellt wurde, trägt einen Eingangsstempel vom 24.04.2009.

Gegen dieses Urteil richtet sich die am 07.05.2009 eingegangene Berufung, die mit Schriftsatz begründet wurde, der am 24.06.2009 beim Landgericht eingegangen ist.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Höhe der von der Beklagten geschuldeten Ersatzleistung sei auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen E zu bestimmen, da substantiiert vorgetragen worden sei, dass das Fahrzeug nach dieser Begutachtung und vor dem Unfall vom 29.05.2008 teilweise repariert worden sei. Sie habe auf das Restwertangebot der Beklagten nicht eingehen müssen. Sie beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 21.04.2009, Az. 1 O 86/09 wird abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.569,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz hieraus seit 25.09.08 sowie weitere Kosten in Höhe von 555,60 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung der Klägerin vom 06.05.2009 gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 21.04.2009, Az. 1 O 86/09 wird zurückgewiesen.

Sie ist der Auffassung, der erstmalige Antrag der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens in der Berufungsbegründung sei nicht zuzulassen. Der Vortrag der Klägerin zu den Teilreparaturen sei unsubstantiiert.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird Bezug genommen auf sämtliche Schriftsätze nebst Anlagen und alle sonstigen Aktenteile in beiden Instanzen, sowie auf das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung weiterer Versicherungsleistungen und auf Freistellung von einem Tei der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu.

1. Gem. Art. 1 I EGVVG ist hier insgesamt das VVG in der neuen Fassung anzuwenden. Denn der Versicherungsvertrag, der in Frage steht, wurde nach dem 01.01.2008 geschlossen. Entscheidend für das Zustandekommen eines Versicherungsvertrags ist, wann die zweite Willenserklärung für den Abschluss des Vertrags zugegangen ist. Das ist regelmäßig mit dem Zugang der Police der Fall (Schimikowski/Höra, Das neue VVG, 1. Aufl. S. 219). Die Annahme des Vertrags erfolgt nämlich meist durch den Versicherer (Prölss in Prölss/Martin VVG 27. Aufl. § 3 Rn. 22 m.w.N.). Nachdem das Ausfertigungsdatum der Police mit dem 06.03.2008 angegeben ist, ist davon auszugehen, dass der Vertrag nach dem 01.01.2008 geschlossen wurde. Das wird dadurch bestätigt, dass hier die Geltung der AKB 2008 vereinbart wurde, die ersichtlich auf die neue Fassung des VVG abgestimmt sind.

Soweit - worauf der im Versicherungsvertrag als Versicherungsbeginn angegebene Beginn des Versicherungsschutzes am 10.12.2007 hindeutet - zuvor vorläufiger Deckungsschutz gem. § 9 KfzPflVG, Ziff. B.2 AKB 2008 bestanden haben sollte, liegt insofern ein eigenständiger Vertrag vor (Prölss, a.a.O. § 1 VVG Rn. 2 m.w.N.). Im übrigen besteht in der hier maßgeblichen Fahrzeugversicherung (auch Vollkaskoversicherung genannt) gem. B.2.2 S. 1 AKB 2000 nur dann vorläufiger Schutz, wenn das bei Antragstellung vereinbart wurde. Dass dies hier der Fall gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Auch die Annahmefiktion des § 5 III 1 PflVG greift nicht ein, da sie nur für den Abschluss eines Haftpflichtversicherungsvertrags gilt, nicht aber für den einer Fahrzeugversicherung (Knappmann in Prölss/Martin, a.a.O. § 5 PflVG RZ 10).

2. Die Beklagte ist nicht gem. § 28 II 1 VVG n.F. wegen eines Verstoßes der Klägerin gegen ihre aus E.1.4 und E.3.2 AKB 2008 resultierende Obliegenheit leistungsfrei, nach Möglichkeit für die Minderung des Schadens zu sorgen und vor einer Verwertung des Fahrzeugs die Weisung der Beklagten einzuholen.

a. Gemäß E.3.2 AKB 2008 hat der Versicherungsnehmer vor Beginn der Verwertung oder Reparatur des Fahrzeugs die Weisung des Versicherers einzuholen, soweit die Umstände dies gestatten, und zu befolgen, soweit ihm dies zumutbar ist. Dabei wird vertreten, dass die Obliegenheit zur Einholung von Weisungen in der Regel bereits mit der Anzeige des Schadens erfüllt wird (Prölss, a.a.O. § 62 Rn. 24 ff.; § 7 AKB Rn. 62 m.w.N.). Jedenfalls kann nach den Umständen des Einzelfalls in der Anzeige gleichzeitig die Bitte um Weisungen gesehen werden (Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 62 Rn. 9). b. Die Beklagte hat eine solche Weisung für den streitgegenständlichen Unfall nicht erteilt. Die Weisung, die sie in ihrem Schreiben vom 06.06.2008 in der gebotenen, klaren Form formuliert hat, bezieht sich auf einen anderen Unfall am 08.05.2008. Es liegt auf der Hand, dass es für den weiter verschlechterten Zustand des Fahrzeugs nach dem neuerlichen, streitgegenständlichen Unfall vom 29.05.2008 keine Gültigkeit mehr hatte. Soweit im Gutachten des Sachverständigen L vom 11.08.2008 ein weiteres Restwertangebot enthalten ist, hat die Beklagte schon nicht dargelegt, dass, wann und in welcher Form sie es der Klägerin zur Kenntnis gebracht hätte.

c. Die Klägerin war auch nicht mehr verpflichtet, vor der Veräußerung des Fahrzeugs am 10.08.2008 nochmals eine Weisung der Beklagten einzuholen. Aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte nach dem zweiten Unfall von sich aus innerhalb einer angemessenen Frist ein Restwertangebot übersendet hatte, durfte die Klägerin davon ausgehen, dass sie auch die Meldung des dritten Unfalls von sich aus zum Anlass nehmen würde, innerhalb einer angemessenen Frist ein erneutes Restwertangebot zu übersenden. Damit ist hier davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Obliegenheit, die Weisung der Beklagten einzuholen, bereits mit der Schadenanzeige erfüllt hat.

d. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, nochmals eine Weisung einzuholen, so hätte die Obliegenheitsverletzung nach der Überzeugung des Senats keine Relevanz entfaltet und sich nicht auf den Umfang der Leistungspflicht der Beklagten negativ ausgewirkt (§ 28 III VVG). Denn der Klägerin konnte weder zugemutet werden, auf das Restwertangebot vom 06.06.2008 einzugehen, noch auf das vom Sachverständigen L eingeholte Restwertangebot (E.3.2 AKB 2008). Der Senat ist daher davon überzeugt, dass die Beklagte auch bei nochmaliger Einholung einer Weisung durch die Klägerin kein Restwertangebot übermittelt hätte, das den Anforderungen der Rechtsprechung entsprochen hätte und auf das die Klägerin hätte eingehen müssen.

Der BGH hat in den vergleichbaren Fällen der Leistungspflicht einer Kfz-Haftpflichtversicherung entschieden, dass sich der Versicherungsnehmer auf ein Restwertangebot einer Firma nicht einlassen muss, wenn sich diese in erheblicher Entfernung vom Wohnort der Klägerin befindet und wie beim Restwertangebot vom 06.06.2008 nicht feststeht, dass sich diese Firma bereit findet, das Fahrzeug auf ihre Kosten abzuholen (BGHZ 143, 189 = VersR 2000, 467 unter II B 1 c bb). Diese Überlegungen müssen auf die Vollkaskoversicherung übertragen werden. Auch hier kann es dem Versicherungsnehmer nicht zugemutet werden, auf eigene Kosten den Transport eines - hier unstreitig nicht fahrtüchtigen Fahrzeugs - über eine weite Strecke - hier mehr als 400 km - zu übernehmen, der angesichts der Größe des beschädigten Fahrzeugs nur durch einen speziellen Abschleppwagen erfolgten könnte.

Die Klägerin wäre auch nicht verpflichtet gewesen, das Restwertangebot anzunehmen, das im Gutachten des Sachverständigen L enthalten ist. Denn das Risiko einer optimalen Verwertung des Fahrzeugs kann auch in der Kaskoversicherung über die vertragliche Verpflichtung zur Schadensminderung nicht dem Versicherungsnehmer überbürdet werden. Es ist dem Versicherungsnehmer nicht zumutbar, sein Fahrzeug - branchenüblich gegen hohe Bargeldbeträge - ihm unbekannten Händlern zu überlassen. Das nie auszuschließende Risiko, Falschgeld zu erhalten, das Risiko eines Diebstahls vor Einzahlung des Bargelds bei einer Bank oder einer Auseinandersetzung über die Sachmängelgewährleistung mit dem Käufer kann der Versicherer dem Versicherungsnehmer nicht per Allgemeiner Versicherungsbedingung auferlegen. Hier gilt der vom erkennenden Senat (VersR 2005, 706) für die Haftpflichtversicherung entwickelte Satz, dass der Versicherer sich nicht auf eine Haltung des "dulde und liquidiere" zurückziehen kann. Der Versicherer wird im Einzelfall entscheiden müssen, ob er dem Versicherungsnehmer anbietet, den vollen Verwertungsaufwand oder zumindest das volle Risiko der Verwertung zu übernehmen.

e. Schließlich könnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin beim Verkauf des Fahrzeugs über zwei Monate nach dem Unfall noch grob fahrlässig oder vorsätzlich gegen die Obliegenheit zur Einholung einer Weisung verstoßen hätte, so dass die Leistungspflicht der Beklagten auch aus diesem Grunde nicht wegfiele oder vermindert würde. Nachdem die Beklagte nur nach dem zweiten, nicht mehr aber nach dem dritten Unfall ein Restwertangebot übersendet hatte, konnte die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte nicht mehr an der Erteilung einer Weisung interessiert war.

f. Dass die Klägerin auf dem allein maßgeblichen, regionalen Markt einen besseren Verkaufserlös hätte erzielen können, hat die Beklagte nicht behauptet und auch nicht unter Beweis gestellt. Das Restwertangebot im Gutachten des Sachverständigen L bezieht sich nicht auf diesen allein maßgeblichen Markt.

g. Aus den genannten Gründen hat die Klägerin mit der Veräußerung des Fahrzeugs am 10.08.2008 auch nicht gegen die allgemeiner formulierte Pflicht aus E.1.4 S.1 AKB 2008 verstoßen, nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen.

3. Bei der Schadenberechnung sind Reparaturkosten i.H.v. netto 9.413,17 €, ein Wiederbeschaffungswert i.H.v. 5.294,12 € und ein Restwert i.H.v. 1.000,00 € zu Grunde zu legen. Danach steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung i.H.v. weiteren 3.200,01 € zu.

a. Die Höhe des Wiederbeschaffungswertes ist von der Klägerin zu beweisen. In der mündlichen Verhandlung erteilte das Landgericht den zutreffenden Hinweis, dass das von der Klägerin hierfür herangezogene Gutachten des Sachverständigen E kein taugliches Beweismittel war. Denn dieser Gutachter hatte seinem Gutachten den Zustand zugrunde gelegt, den das Fahrzeug vor dem streitgegenständlichen Unfall aufwies. Vor allem aber waren auch nach dem Vortrag der Klägerin die Vorschäden nur teilweise repariert worden. Damit könnte allenfalls der dort ausgewiesene Restwert für die Bemessung des Wiederbeschaffungswertes herangezogen werden, der allerdings unter dem von der Beklagten zugestandenen Wert von netto 5.294,12 € liegt. b. Der Antrag der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe des Wiederbeschaffungswerts (und des Restwerts), den diese erstmals in der Berufungsbegründung gestellt hat, ist als neues Angriffsmittel zu werten und gem. § 531 II 1 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Nach dieser Vorschrift sind neue Beweismittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Dabei hat die Partei darzulegen, dass sie in erster Instanz nicht nachlässig war. Die Zulassung des Beweisantrags scheitert hier bereits daran, dass keine entsprechende Erklärung abgegeben wurde (Heßler in Zöller, ZPO 27. Aufl. § 531 Rn. 34 m.w.N.). Dazu kommt, dass die Klägerin den zutreffenden landgerichtlichen Hinweis auf die Ungeeignetheit des Beweisangebots zur Höhe des Wiederbeschaffungswertes in erster Instanz nicht beachtet hat. Es lag auf der Hand, zur Schadenshöhe in der mündlichen Verhandlung oder spätestens im nachgelassenen Schriftsatz die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu beantragen. c. Dem Antrag auf Vernehmung der erstinstanzlich benannten Zeugen zum Umfang der Teilreparaturen hat das Landgericht zu Recht nicht entsprochen, da dieser Beweisantrag unerheblich war. Auch wenn diese Zeugen den behaupteten Umfang der Reparaturen bestätigt hätten, so stünde damit nicht fest, dass das Fahrzeug tatsächlich einen höheren Wiederbeschaffungswert hatte, als vom Sachverständigen L festgestellt. Denn dieser hatte erstens das Fahrzeug nach Durchführung der Teilreparaturen begutachtet. Zweitens fehlt dem Senat genau wie dem Landgericht die erforderliche Sachkunde, um ohne Heranziehung eines Sachverständigen auf der Basis der Zeugenaussagen eine Aussage zur Höhe des Wiederbeschaffungswertes treffen zu können. Der entsprechende Beweisantrag aus der Berufungsbegründung war - wie bereits dargestellt - indessen nicht mehr zuzulassen.

d. Dass das Fahrzeug nach dem streitgegenständlichen Unfall noch einen höheren, als den tatsächlich von der Klägerin erzielten Restwert i.H.v. 1.000,00 € aufwies, hat die insofern beweisbelastete Beklagte (BGH VersR 2007, 1145 Tz. 9 m.w.N.) nicht bewiesen. Auch hier ist die Rechtsprechung des BGH zur Kfz-Haftpflicht auf die Fahrzeugversicherung zu übertragen. Im Grundsatz kann danach bei der Schadenabrechnung der tatsächlich erzielte Preis zu Grunde gelegt werden. Auch ein Versicherungsnehmer muss sich nicht an einem Angebot eines Restwerthändlers außerhalb des ihm zugänglichen, allgemeinen regionalen Markts festhalten lassen, das vom Versicherer über das Internet recherchiert worden ist. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass andernfalls der vollständige Schadensausgleich nicht gewährleistet würde. Der Versicherer könnte mit einem entsprechend hohen Angebot den Verkauf des Fahrzeugs erzwingen. Bei Weiternutzung und späterem Verkauf in eigener Regie liefe der Versicherungsnehmer jedenfalls Gefahr, wegen eines wesentlich niedrigeren Verkaufspreises für den Kauf des Ersatzfahrzeugs eigene Mittel aufwenden zu müssen (BGH a.a.O. Tz. 10). Diese Grundsätze sind auf die Fahrzeugversicherung zu übertragen. Denn auch die AKB 2008 räumen dem Versicherungsnehmer in A.2.6.1 das Wahlrecht zwischen Veräußerung und Reparatur ein. Dass der Klägerin auf dem maßgeblichen, regionalen Markt ein Restwertangebot in der vom Gutachter L angegebenen Höhe zugänglich war, hat die Beklagte weder dargelegt noch unter Beweis gestellt. e. Die Höhe der Reparaturkosten ergibt sich aus dem durch die Beklagte in Bezug genommenen Gutachten des Sachverständigen L. Es wurde bereits ausgeführt, dass das Gutachten des Sachverständigen E dazu keine Aussage trifft, da dieser das Fahrzeug vor dem streitgegenständlichen, dritten Unfall besichtigte.

f. Unter Berücksichtigung dieser Zahlen ergibt sich, dass am Fahrzeug ein Totalschaden vorlag. Dies ist gemäß A.2.6.5 AKB 2008 dann der Fall, wenn wie hier die erforderlichen Kosten der Reparatur des Fahrzeugs dessen Wiederbeschaffungswert übersteigen. Damit hat die Beklagte gem. A.2.6.1 AKB 2008 den Wiederbeschaffungswert unter Abzug eines vorhandenen Restwerts des Fahrzeugs zu zahlen. Vom Wiederbeschaffungswert sind des weiteren der Selbstbehalt i.H.v. 500,00 € sowie die Zahlung i.H.v. 594,11 € abzusetzen, die die Beklagte vor Beginn des Rechtsstreits erbracht hat. Damit ergibt sich folgende Berechnung:

Wiederbeschaffungswert	5.294,12 €
./. Restwert	1.000,00 €
./. Selbstbehalt	500,00 €
./. Erfolgte Zahlung	594,11 €
noch zuzusprechen	3.200,01 €

4. Die Beklagte hat der Klägerin aufgrund der unrichtigen Abrechnung des Schadenfalls gem. § 280 I BGB deren vorgerichtliche Anwaltskosten aus einem Streitwert von 3.200,01 € zu ersetzen. Wie dieses Klageverfahren gezeigt hat, war die Beauftragung eines Rechtsanwalts hier vernünftig und zweckmäßig (Nachweise bei Heinrichs in Palandt, BGB 68. Aufl. § 280 Rn. 27). Der Anspruch beläuft sich auf 302,10 € (1,3 Geschäftsgebühr = 282,10 € zzgl. Pauschale für Post und Telekommunikation 20,00 €). Da die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, dass die Klägerin diese Forderung bisher nicht bezahlt hat, ist der Schadenersatzanspruch der Klägerin insofern auf Freihaltung gerichtet (Heinrichs, a.a.O. Vorb v § 249 Rn. 46 m.w.N.). Die entsprechende Verurteilung der Beklagten zur Freistellung der Klägerin von diesen Rechtsanwaltskosten war unter Abweisung der Klage im übrigen zulässig (OLG Frankfurt, FamRZ 1990, 49, 50; Vollkommer in Zöller, a.a.O. § 308 Rn.Z 4; Baumbach/u.a., ZPO 67. Aufl. § 308 Rn. 8 m.w.N.). Soweit die Beklagte vorgerichtlich weitere 594,11 € reguliert hat, entstanden die darauf entfallenden, durch das Erreichen der nächsten Gebührenstufe verursachten Anwaltskosten bereits mit der den Verzug begründenden Erstmahnung, deren Kosten von § 286 BGB nicht erfasst sind (Ernst in MK-BGB 5. Aufl. § 286 Rn. 154).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 I, 92 I 1, 97 I, 281 III ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 II ZPO bestehen nicht.

Ende der Entscheidung