Judicialis Rechtsprechung

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 28. März 2002 wie folgt geändert:

1. Die Klage wird hinsichtlich der Klaganträge Ziff. 2 und 3 (Feststellungsanspruch und Zahlungsanspruch) abgewiesen.

2. Auf die Widerklage werden die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte 60.620,57 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus ab 01.06.1999 zu zahlen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Kläger als Gesamtschuldner 4/5 und die Beklagte 1/5 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Gegenseite nicht in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 97.297,00 EUR festgesetzt.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag und ihren hilfsweisen Widerklagantrag wie in erster Instanz weiter.

Die Beklagte beruft sich vor allem auf die nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils ergangene BGH-Rechtsprechung, die auch bei einer EU-richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG zwar das Widerrufsrecht nach dem HWiG auch für Realkreditverträge nunmehr bejaht, jedoch davon ausgeht, dass die Regelung über verbundene Rechtsgeschäfte des § 9 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge nicht anwendbar sei, so dass der Widerruf des Realkreditvertrages die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Immobilie grundsätzlich nicht berühre. Diese Rechtsprechung stehe dem Ergebnis des erstinstanzlichen Urteils entgegen, da im Falle des erfolgten Widerrufs nach dem HWiG jedenfalls die Darlehensvaluta (ohne Damnum und Bearbeitungsgebühren) mit marktüblicher Verzinsung zurückzuzahlen seien. Nach den Entscheidungen des EuGH vom 25.10.2005 - C-350/03 und C-229/04 - stehe die EU-Richtlinie 85/577 einem solchen Ergebnis des nationalen Rechts nicht entgegen. Die Kläger könnten sich auch nicht darauf berufen, dass der EuGH in den genannten Entscheidungen die Mitgliedstaaten verpflichte, dafür zu sorgen, dass ihre Rechtsvorschriften die Verbraucher schützen, die es mangels erfolgter Belehrung über ihr Widerrufsrecht nicht vermeiden konnten, sich den mit Kapitalanlagen der in Rede stehenden Art verbundenen Risiken auszusetzen. Insofern beriefen sich die Kläger zu Unrecht darauf, dass sie den Kaufvertrag nach dem Darlehensvertrag abgeschlossen hätten. Eine Kausalität der nicht erfolgten Belehrung über das Widerrufsrecht bezüglich des Darlehensvertrages für den Abschluss des Kaufvertrages scheide im vorliegenden Fall aus. Außerdem ergebe sich aus den Entscheidungen des EuGH allenfalls eine politische Vorgabe an den Gesetzgeber.

Die Beklagte beruft sich außerdem weiterhin darauf, dass der Darlehensvertrag wirksam geblieben sei. So liege entgegen der Ansicht des Landgerichts bis jetzt keine Widerrufserklärung der Willenserklärung der Kläger vom 22.06.1993 vor.

Die Willenserklärung vom 22.06.1993 sei darüber hinaus in keiner Haustürsituation abgegeben worden. Der Argumentation des Landgerichts, die angeblich in einer Haustürsituation am 13.04.1993 abgegebene Willenserklärung sei auch für die Erklärung vom 22.06.1993 jedenfalls mitursächlich geworden, könne nicht gefolgt werden. Darüber hinaus sei aber auch weder dargetan noch nachvollziehbar begründet, inwieweit die Kläger am 13.04.1993 noch in einer ihre Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Situation gestanden hätten, nachdem bereits im Februar/März 1993 alle bestimmenden Erwerbergespräche stattgefunden hätten und die Kläger am 19.02.1993 vor dem Notariat III in L. das notarielle Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages erklärt hätten.

Selbst wenn man - entgegen der Beweiswürdigung des Landgerichts - von einer Haustürsituation ausgehen wolle, müsse sich die Beklagte das angebliche Handeln des Vermittlers jedoch nicht zurechnen lassen.

Schließlich meint die Beklagte, der Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger stehe auch die Einrede der Verwirkung gemäß § 242 BGB entgegen.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 28.03.2002 abzuändern und die Klage in allen Anträgen abzuweisen;

2. hilfsweise und widerklagend, die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte DM 145.040,77 = EUR 74.158,17 nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 01.01.1999 zu zahlen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil.

Die Kläger sind der Ansicht, nach den Entscheidungen des EuGH vom 25.10.2005 könne die Berufung der Beklagten selbst dann keinen Erfolg haben, wenn alle übrigen von ihnen vorgebrachten Einwendungen nicht zum Erfolg führten. Die Voraussetzungen dafür, dass die Kläger vor den Folgen aus den im vorliegenden Fall verwirklichten Risiken des Anlagegeschäfts zu schützen seien, lägen hier vor. Denn der Darlehensvertrag sei von den Klägern am 13.04.1993 unterzeichnet worden, während der Kaufvertrag erst am 23.06.1993 geschlossen worden sei.

Im Übrigen sei die Klage aber auch in allen Punkten "rein nach BGB" begründet.

Die Kläger berufen sich insbesondere darauf, dass der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung gemäß § 134 BGB wegen fehlender Erlaubnis der Geschäftsbesorgerin nach dem Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob eine Anwendbarkeit der §§ 172 f. BGB rechtliche Bedeutung hätte, denn in der Kaufvertragsurkunde stehe nicht, dass der für die Firma H. Bautreuhand GmbH handelnde Helmut L. den Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vollmacht im Original oder in Ausfertigung vorgelegt habe. Außerdem habe die Vollmacht erst mit Annahme des Angebots auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages entstehen sollen. Eine Annahmeerklärung sei bei Abschluss des Kaufvertrages aber nicht einmal erwähnt, geschweige denn habe sie vorgelegen.

Bei einer Doppelnichtigkeit von Erwerbsvertrag und Kreditvertrag könne die Bank Bereicherungsansprüche aber nur gegen den Verkäufer als endgültigen Zahlungsempfänger geltend machen. Bei Auszahlung oder Weiterleitung der Kreditsumme an den Verkäufer könne eine Empfangszurechnung gegenüber dem Darlehensnehmer nur bejaht werden, wenn der Erwerbsvertrag wirksam sei und auch eine wirksame Anweisung des Geschäftsbesorgers an die Bank vorliege. Beides sei hier nicht der Fall.

Aber selbst wenn man im Falle einer Doppelnichtigkeit nur eine Doppelkondiktion bejahen würde, wären die Kläger lediglich verpflichtet, ihre Bereicherungsansprüche gegen die Verkäuferin an die Beklagte abzutreten, denn die Bank könne Zahlungsansprüche aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Käufer nur erwerben, wenn sie diesen von einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verkäufer befreit habe, was im Falle einer Doppelnichtigkeit aber gerade nicht der Fall sei.

Des Weiteren berufen die Kläger sich darauf, dass die Nichtigkeit des Kaufvertrages gemäß § 134 BGB auch gemäß § 139 BGB den Darlehensvertrag erfasse.

Schließlich meinen die Kläger, die Beklagte könne aus dem Darlehensvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund deswegen keine Zahlungsansprüche herleiten, weil sie die Kläger insoweit getäuscht habe, als sie ihnen gegenüber eine vermögensschädliche Empfehlung zu einem mitfinanzierten Damnum bzw. Disagio abgegeben habe. Hierzu machen sie weitere Ausführungen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet.

Zwar besteht der Anspruch der Kläger auf Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung gemäß Ziff. 1 des erstinstanzlichen Urteils, weil die Unterwerfungserklärung der Kläger unwirksam ist. Unbegründet sind aber der Feststellungsanspruch und der Zahlungsanspruch der Kläger. Die Widerklage der Beklagten ist weitgehend begründet.

1. Die Übernahme der persönlichen Haftung für den Grundschuldbetrag und die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, die die Notariatsangestellte Gudrun J. in der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde vom 29.06.1993 (Anlage K 1) zu Lasten der Kläger erklärt hat, ist unwirksam, denn Frau J. handelte bei der persönlichen Haftungsübernahme ohne Vertretungsmacht für die Kläger. Dies ergibt sich daraus, dass die Vollmacht, die Frau J. in der notariellen Kaufvertragsurkunde vom 23.06.1993 erteilt wurde (dort § 11, S. 25, Anl. K 8), unwirksam ist, soweit Frau J. von Seiten der Firma H. Bautreuhand GmbH, diese handelnd als Bevollmächtigte der Kläger, zur Abgabe von die Kläger verpflichtenden Willenserklärungen bevollmächtigt wurde. Denn die Firma H. Bautreuhand GmbH handelte insoweit selbst als Vertreterin ohne Vertretungsmacht, da die ihr von den Klägern unter Ziff. IV des notariellen Angebots auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags vom 19. Februar 1993 erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB unwirksam ist.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherrenmodells oder die Beteiligung an einem Immobilienfonds für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie im vorliegenden Fall - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig. Dabei erfasst die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht (st. Rspr. BGH NJW 2004, 59, WM 2004, 1127, WM 2005, 72 u. 127). Der hier abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die erteilte Vollmacht erfüllen diese Voraussetzungen, denn dadurch sollte die Geschäftsbesorgerin alle Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme aller Willenserklärungen, welche für den Eigentumserwerb und ggfs. zur Rückabwicklung erforderlich oder zweckmäßig erschienen, selbständig für die Kläger vornehmen (K 4).

b) Eine Vertretungsmacht der Notariatsangestellten J. bei der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO im Verhältnis zu der Beklagten lässt sich auch nicht aus den Rechtsscheinsbestimmungen der §§ 172 ff. BGB herleiten. Denn diese stellt eine einseitige Willenserklärung dar, die auf das Zustandekommen des Vollstreckungstitels gerichtet ist und deshalb rein prozessualen Grundsätzen untersteht. Dies bedeutet, dass die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Die Bestimmungen der §§ 172 ff. BGB haben jedoch für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung. Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO stellen für die Prozessvollmacht ein Sonderrecht dar und es besteht kein Anlass, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners einführten Vorschriften der § 172 ff. BGB anzuwenden (BGH NJW 2004, 59, 60, 61).

c) Eine Genehmigung des Handelns der Notariatsangestellten durch die Kläger liegt auch nicht vor. Hierfür gibt es keine Anhaltspunkte. Denn eine solche Genehmigung ist insbesondere nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta, dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen, weil eine Genehmigung voraussetzt, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten den Willen zum Ausdruck bringt, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH NJW 2004, 59, 61).

d) Den Klägern ist es auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Dies wäre dann der Fall, wenn der Darlehensvertrag, den sie selbst - und nicht durch die Treuhänderin oder einen anderen Vertreter - mit der Beklagten abgeschlossen haben und der die Verpflichtung enthält, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen zu unterwerfen (K 6 Rückseite), wirksam wäre (siehe hierzu BGH NJW 2004, 59). Dies ist hier aber nicht der Fall, denn die Kläger haben den Darlehensvertrag wirksam gemäß § 1, 2 HWiG in der damals gültigen Fassung widerrufen.

aa) Die nach der "Heininger"-Entscheidung des EuGH vom 13.12.2001 (WM 2001, 2434) ergangene, inzwischen durch eine Reihe von Entscheidungen gefestigte Rechtsprechung des 11. Senats des BGH (BGH WM 2002, 1181; NJW 2003, 422; WM 2004, 620 u.a.) geht davon aus, dass aufgrund der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG auch für Realkreditverträge das Widerrufsrecht nach dem HWiG besteht. Dieser Rechtsprechung ist zu folgen.

bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt eine ordnungsgemäße Widerrufserklärung der Kläger vor. Dass das Landgericht die Widerrufserklärung der Kläger nach § 1 Abs. 1 HWiG gemäß dem Anwaltsschreiben vom 10.06.1999 (Anlage K 12) dahingehend ausgelegt hat, dass damit auch deren Einverständniserklärung vom 22.06.1993 widerrufen werden sollte, ist nicht zu beanstanden. Auch wenn der Anwalt offensichtlich übersehen hat, dass sich die Kläger mit ihrem Angebot auf Abschluss des Darlehensvertrages vom 13.04.1993 gemäß dem letzten Abschnitt über der Unterschrift auf dem Formular nur bis zwei Wochen nach Eingang bei der Beklagten gebunden hatten und damit eine verspätete Annahme der Beklagten am 04.06.1993 vorlag, die als neues Angebot zu werten war (§ 150 Abs. 1 BGB), so dass es für das rechtsgültige Zustandekommen des Darlehensvertrages nochmals einer Annahmeerklärung der Kläger bedurfte, kann der Inhalt des Widerrufsschreibens für die Beklagte keinen Zweifel daran gelassen haben, dass hiermit die Wirksamkeit des Darlehensvertrages durch den Widerruf nach dem HWiG beseitigt werden sollte, somit sämtliche zum Abschluss dieses Vertrages führenden Willenserklärungen der Kläger widerrufen werden sollten.

Schließlich haben die Kläger mit schriftlicher Erklärung vom 02.08.2001 auch noch selbst "ihre Willenserklärungen" zum Abschluss des Darlehensvertrages vom "13.04./04.06./22.06.1993" widerrufen (Anlage K 46, I, 655). Da nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte den Klägern zu irgend einem Zeitpunkt eine schriftliche Widerrufsbelehrung erteilt hat, konnte das Widerrufsrecht auch zu diesem Zeitpunkt noch ausgeübt werden. Für das Erlöschen des Widerrufsrechts kann es lediglich auf die formgerechte Widerrufsbelehrung ankommen und nicht darauf, ob der Verbraucher auf anderem Wege, wie hier z.B. über seinen Anwalt, von seinem Widerrufsrecht erfahren hat, da eine Fristberechnung sonst nicht möglich wäre.

Die beiderseitigen Leistungen sind hier auch nicht vollständig erbracht worden, was vorausgesetzt hätte, dass die Kläger das Darlehen plus Zinsen vollständig zurückgezahlt hätten (§ 2 HWiG).

cc) Das Rechtsinstitut der Verwirkung kann im Zusammenhang mit der Ausübung eines Widerrufsrechts, das fortbesteht, solange die erforderliche Belehrung nicht erteilt wurde, vom Ansatz her nicht eingreifen, weil für den Vertragspartner, der die Belehrung nicht erteilt, kein Vertrauensschutz entstehen kann.

dd) Das Landgericht ist auch zu Recht von dem Vorliegen einer Haustürsituation hinsichtlich der Erklärungen der Kläger vom 13.04. und 22.06.1993 ausgegangen.

Soweit die Beklagte das Vorliegen einer Haustürsituation i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG für den 13.04.1993, als die Kläger, wie aufgrund der Aussage des Zeugen S. feststeht, in ihrer Wohnung den Antrag auf Abschluss des Darlehensvertrages unterschrieben haben, mit dem Hinweis darauf in Frage stellt, dass weder dargetan noch nachvollziehbar sei, inwieweit die Kläger am 13.04.1993 noch in einer ihre Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Situation gestanden hätten, kann dem nicht gefolgt werden. Die Beklagte argumentiert damit, dass der Anlageentschluss der Kläger bereits am 09.02.1993 gefasst gewesen und damit auch die Notwendigkeit einer Finanzierung akzeptiert gewesen sei. Außerdem hätten die Kläger ja bereits am 19.02.1993 vor dem Notariat III in L. das notarielle Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages erklärt (Anlage K 4), in dem der Geschäftsbesorger bevollmächtigt worden sei, alle entsprechenden Handlungen zum Erwerb vorzunehmen, einschließlich Finanzierung und Bestellung von Grundschulden. Der Vorrichter habe zu Unrecht nicht darauf abgestellt, dass die Abzeichnung eines Darlehensantrages fast zwei Monate nach den entscheidenden Verhandlungen, die zum Anlageentschluss geführt hätten, in keinem zeitlichen Zusammenhang hierzu stehe und ein Fortdauern der die Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Situation deshalb nicht mehr vorliegen könne.

Diese Argumentation geht bereits deshalb fehl, weil hier die auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung der Verbraucher (nämlich das Vertragsangebot) in der konkreten Haustürsituation des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG selbst abgegeben wurde und damit sogar unter den unstreitig gegenüber dem deutschen nationalen Recht engeren Tatbestand des Art. 1 Abs. 1, 3 u. 4 der Richtlinie 85/577 EWG (Haustürgeschäfterichtlinie) fällt. Diese setzt nämlich voraus, dass in der konkreten Haustürsituation der Vertrag geschlossen oder jedenfalls ein entsprechendes Vertragsangebot abgegeben worden sein muss, während nach § 1 HWiG eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung genügt, die für den späteren Vertragsschluss ursächlich war (siehe BGH, Urteil v. 09. April 2002, WM 2002, 1181, 1185; siehe zum Wortlaut des Art. 1 der Haustürgeschäfterichtlinie EuGH, Urteil v. 13. Dezember 2001, WM 2001, 2434).

Allerdings ist nach § 1 HWiG durch den Begriff "Bestimmung des Kunden zur Willenserklärung" klargestellt, dass eine Kausalität zwischen einer der in Nr. 1 - 3 umschriebenen Haustürsituationen und der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung des Kunden vorliegen muss. Insoweit ist aber Mitverursachung ausreichend und es genügt, dass die Willenserklärung ohne die Einwirkung durch die andere Vertragspartei oder einen von ihr eingeschalteten Vermittler nicht oder jedenfalls nicht zu diesem Zeitpunkt oder in dieser Art abgegeben worden wäre (Ulmer in MüKo, 3. Aufl. 1995, § 1 HWiG Rn. 14 m.w.N.; BGHZ 131, 385, 391, 392). Damit wird also eine Abgrenzung zu einem rein äußerlichen Zusammenfallen von Haustürsituation und Vertragsschluss vorgenommen. Wenn für die Haustürsituationen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 - 3 HWiG schon der Beweis des ersten Anscheins für einen Ursachenzusammenhang dann angenommen wird, wenn es im Anschluss an das mündliche Verhandeln "alsbald" zur Abgabe der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung des Kunden kommt, so muss dies erst recht gelten, wenn dies in der Haustürsituation selbst geschieht. Im vorliegenden Fall kann es keinen vernünftigen Zweifel daran geben, dass die Haustürsituation am 13.04.1992 im aufgezeigten Sinne mitursächlich für die in diesem Zeitpunkt erfolgte Unterzeichnung des Darlehensantrages durch die Kläger war, ohne dass auf die vorangehenden Verhandlungen in ihrer Wohnung mit dem Zeugen S. im Februar/März rekurriert werden müsste. Diese kommen allerdings noch hinzu, ohne dass hier der dazwischenliegende Zeitraum eine Mitursächlichkeit ausschließen könnte, denn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den mündlichen Verhandlungen und der Vertragserklärung wird vom Gesetz nicht gefordert (BGHZ 131, 385, 392). Auch die Tatsache, dass die Kläger vor Abgabe des Darlehensvertragsangebots bereits das notarielle Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages abgegeben hatten, steht der Kausalität der Haustürsituation für die Unterzeichnung des Darlehensvertrags-Angebots am 13.04.1993 nicht entgegen. Der 11. Senat des BGH hat in seinem Urteil vom 20.01.2004 (WM 2004, 521) in einem Fall die Mitursächlichkeit der mündlichen Verhandlungen in der Privatwohnung des Kunden für den Abschluss eines Darlehensvertrages bejaht, in dem der Abschluss des notariellen Kaufvertrages diesen vorangegangen war. Der BGH hat dabei die Begründung des Berufungsgerichts gebilligt, dass der dortige Kläger erstmals im Rahmen der nachfolgenden Gespräche in seiner Privatwohnung mit den Einzelheiten eines Darlehensvertrages konfrontiert und dabei in eine Lage gebracht worden sei, in der er sich zur Unterzeichnung des ihm unterbreiteten Darlehensvertragsangebotes ohne die Möglichkeit eines Preis- und Qualitätsvergleichs entschlossen habe. Eine entsprechende Konstellation liegt auch hier vor. Dass die bei den Klägern zu Hause erfolgten Besprechungen vorher vereinbart wurden, bedeutet keineswegs, dass eine "vorhergehende Bestellung" i.S.d. § 1 HausTWG vorgelegen hat. Vielmehr kam es zu diesen Terminen ausschließlich aufgrund der Anbieterinitiative des Zeugen S., wie sich aus dessen Aussage eindeutig ergibt.

Die am 13.04.1993 damit gegebene Haustürsituation i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG war des Weiteren, wie das Landgericht zu Recht annimmt, in dem dargelegten Sinne mitursächlich für die dann am 22.06.1993 von den Klägern unterzeichnete Einverständniserklärung mit der verspäteten Annahme auf dem ihnen zugesandten Vertragsformular.

Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass bei zunehmendem zeitlichen Abstand die Indizwirkung für eine Kausalität entfallen kann. Dabei kommt es jedoch immer auf die Umstände des Einzelfalles an. Dies mag vor allen Dingen in Fällen gelten, in denen die erste auf einen Vertragsabschluss zielende Willenserklärung des Kunden erst längere Zeit nach den mündlichen Verhandlungen erfolgt. Der Senat hat jedoch keine Zweifel daran, dass es ohne die von den Klägern in der Haustürsituation am 13.04.1993 abgegebenen, auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen, nicht zur "Bestätigung" dieses Rechtsgeschäfts durch die Abgabe der Willenserklärungen vom 22.06.1993 gekommen wäre. Dem steht nicht entgegen, dass für die Kläger nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 04.06.1993 (K 7) erkennbar die Möglichkeit bestand, nun doch keinen wirksamen Darlehensvertrag zustande kommen zu lassen. Denn eine solche theoretische Möglichkeit, sich doch noch gegen das Rechtsgeschäft zu entscheiden, besteht grundsätzlich immer, wenn die Abgabe der Willenserklärungen erst zeitlich nach der eigentlichen Haustürsituation erfolgt.

Nach alledem ist hier vom Vorliegen eines Haustürgeschäfts beim Abschluss des streitigen Darlehensvertrages auszugehen.

ee) Die Beklagte muss sich die Haustürsituation auch zurechnen lassen.

Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 25.10.2005 - C-229/04 - die erste Vorlagefrage dahingehend entschieden, dass die Art. 1 und 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsträumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen sind, dass die Anwendung der Richtlinie, wenn ein Dritter im Namen oder für Rechnung eines Gewerbetreibenden in die Aushandlung oder den Abschluss eines Vertrages eingeschaltet wird, nicht davon abhängig gemacht werden kann, dass der Gewerbetreibende wusste oder hätte wissen müssen, dass der Vertrag in einer Haustürsituation i.S.v. Art. 1 der Richtlinie geschlossen wurde.

Damit ist die Rechtsprechung des 11. Senats des BGH (WM 2004, 521), dass eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG der kreditgebenden Bank bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen nach den zu § 123 BGB entwickelten Grundsätzen nicht allein deshalb zuzurechnen sei, weil die Bank Kenntnis davon habe, dass die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern von einer gewerblich tätigen Bauträgergesellschaft über einen Vermittler verkauft und der Darlehensvertrag über ihn vermittelt wurde, wegen Verstoßes gegen gemeinschaftsrechtliche Vorschriften nicht mehr haltbar. Vielmehr findet im vorliegenden Fall eine Zurechnung der Haustürsituation gegenüber der Beklagten ohne weiteres statt, weil der Vermittler S. in ihrem Namen in die Aushandlung bzw. den Abschluss des Darlehensvertrages eingeschaltet war.

Aber auch unabhängig von dieser Entscheidung des EuGH wäre der Beklagten die Haustürsituation zuzurechnen. Den Ausführungen des Landgerichts, das eine Reihe von Umständen aufgeführt hat, die die Beklagte im vorliegenden Fall auf jeden Fall hätten veranlassen müssen, hinsichtlich der Umstände der Vertragsanbahnung nachzufragen, ist uneingeschränkt zuzustimmen. Eine Erkundigungspflicht der Beklagten wäre darüber hinaus auch anhand der vom 2. Senat des BGH in seiner Entscheidung vom 14.06.2004 (WM 2004, 1529) aufgestellten Kriterien zu bejahen, da ausweislich des Darlehensantrags das Schriftstück am Wohnort der Beklagten unterschrieben wurde, wohingegen die Vermittlungsgesellschaft, die Firma B., nach den Aussagen des Zeugen S. lediglich ein Depot in O. unterhielt.

Da nach alledem ein wirksamer Widerruf des zwischen den Parteien abgeschlossenen Darlehensvertrages vorliegt und deshalb keine Verpflichtung der Kläger zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung unter die Zwangsvollstreckung bestand, berufen sich diese zu Recht auf deren dargelegte Unwirksamkeit.

2. Nach dem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages durch die Kläger hat die Beklagte gegen diese einen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta ohne Disagio und Bearbeitungskosten sowie eine marktübliche Verzinsung des ausgezahlten Nettokreditbetrags abzüglich der von den Klägern an sie geleisteten Zahlungen und deren marktübliche Verzinsung unter Berücksichtigung des Saldos aus eingenommenen Mieten und für die Wohnung angefallenen Kosten sowie des für die Wohnung erzielten Verwertungserlöses.

Aus diesem Grund ist sowohl der Zahlungsanspruch der Kläger (Klagantrag Ziff. 3), als auch der Feststellungsanspruch (Klagantrag Ziff. 2) unbegründet, da die Kläger zwar nicht verpflichtet sind, weitere Ansprüche der Beklagten aus dem Darlehensvertrag zu erfüllen, dagegen die genannte Rückzahlungsverpflichtung haben. Da die Berufung im Ergebnis unbegründet ist, soweit sie sich gegen den vom Landgericht zuerkannten Klagantrag Ziff. 1 richtet, war auch im Berufungsverfahren über die von der Beklagten hilfsweise erhobene Widerklage zu entscheiden. Diese erweist sich überwiegend, jedoch nicht in voller Höhe als begründet.

a) Dem Landgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass zwischen den Parteien die Rechtsgrundsätze zur Anwendung kommen, die nach § 9 VerbrKrG im Fall sog. verbundener Geschäfte gelten und deswegen die Beklagte in die Rechte und Pflichten des Verkäufers der Eigentumswohnung eintritt und gegen die Kläger keine Ansprüche aus dem Kreditvertrag, sondern nur auf Herausgabe der mit den Kreditmitteln erworbenen Wohnung geltend machen kann, die bereits in Form des bei der Zwangsversteigerung erzielten Erlöses herausgegeben wurde. Denn es ist der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des 11. Senats des Bundesgerichtshofes zu folgen, der davon ausgeht, dass die Regelung über verbundene Rechtsgeschäfte des § 9 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge (um einen solchen handelt es sich im vorliegenden Fall) nicht anwendbar sei, so dass der Widerruf des Realkreditvertrages die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung grundsätzlich nicht berühre. Der EuGH hat in seinen Entscheidungen vom 25.10.2005 (C - 350/03 und C - 229/04) die Ansicht des Bundesgerichtshofes grundsätzlich bestätigt, dass die Richtlinie 85/577, insbesondere deren Art. 5 Abs. 2, es nicht verbiete, dass - ein Verbraucher, der von seinem Widerrufsrecht nach der Richtlinie Gebrauch gemacht hat, die Darlehensvaluta an den Darlehensgeber zurückzahlen muss, obwohl das Darlehen nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich zur Finanzierung des Erwerbs der Immobilie dient und unmittelbar an deren Verkäufer ausbezahlt wird; - die sofortige Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangt wird; - nationale Rechtsvorschriften vorsehen, dass der Verbraucher im Fall des Widerrufs eines Realkreditvertrags nicht nur die aufgrund dieses Vertrages erhaltenen Beträge zurückzahlen, sondern dem Darlehensgeber auch noch die marktüblichen Zinsen zahlen muss.

Der Senat folgt deshalb der dargelegten Rechtsprechung des BGH, obwohl damit die Konsequenz einhergeht, dass die Folgen des Widerrufs den Kreditnehmer wegen der Pflicht zur sofortigen Rückzahlung des Gesamtbetrages nebst marktüblicher Verzinsung wirtschaftlich härter treffen können als die Fortführung des Vertrages und ihn deshalb am Widerruf hindern könnten.

Damit sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung jeweils verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Für die Überlassung des Gebrauchs oder die Nutzung einer Sache sowie für sonstige Leistungen bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs ist gemäß § 3 Abs. 3 HWiG a.F. deren Wert zu vergüten.

b) Zwar hat der EuGH in seinen genannten beiden Urteilen ferner Folgendes entschieden:

"In einem Fall, in dem der Verbraucher, wenn das Kreditinstitut seiner Verpflichtung, ihn über sein Widerrufsrecht zu belehren, nachgekommen wäre, es hätte vermeiden können, sich den Risiken auszusetzen, die mit Kapitalanlagen der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden Art verbunden sind, verpflichtet Art. 4 der Richtlinie 85/577 jedoch die Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass ihre Rechtsvorschriften die Verbraucher schützen, die es nicht vermeiden konnten, sich solchen Risiken auszusetzen, in dem sie Maßnahmen treffen, die verhindern, dass die Verbraucher die Folgen der Verwirklichung dieser Risiken tragen."

Entgegen der Ansicht der Kläger liegt ein derartiger Fall bei der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung jedoch nicht vor, so dass - unabhängig von der Frage, ob der Ausspruch des EuGH unmittelbar die nationalen Gerichte verpflichtet, im Wege richtlinienkonformer Auslegung und Anwendung der nationalen Rechtsvorschriften ein den Verbraucher insoweit entlastendes Ergebnis zu finden oder ob es sich nur um eine Verpflichtung des nationalen Gesetzgebers zum künftigen Erlass entsprechender Vorschriften handelt - dem Anspruch der Beklagten aus § 3 HWiG kein - wie auch immer gearteter - Schadensersatzanspruch der Kläger entgegensteht, der sie von der Verpflichtung zur Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Verzinsung befreien könnte.

Der EuGH geht nämlich von einer Verpflichtung, den Verbraucher vor den Folgen der Verwirklichung der Risiken aus dem Anlagegeschäft zu schützen nur für den Fall aus, dass dieser dann, wenn das Kreditinstitut ihn über sein Widerrufsrecht ordnungsgemäß belehrt hätte, durch Ausübung des Widerrufs hätte vermeiden können, sich den Risiken des Kapitalanlage-Geschäfts auszusetzen, was nichts anderes bedeuten kann, als dass es ihm dann noch möglich gewesen wäre, auch den Abschluss des Immobilien-Kaufvertrages noch zu vermeiden oder rückgängig zu machen. Es muss also eine Kausalität zwischen der unterlassenen Belehrung über das Widerrufsrecht betreffend den Darlehensvertrag nach dem HWiG und der Bindung des Verbrauchers an den Kaufvertrag und die damit verbundenen Risiken bestehen.

Im vorliegenden Fall fehlt es aber an einer solchen Kausalität. Dabei ist klarzustellen, dass es sich hier um eine andere Kausalitätsfrage handelt als diejenige der (Mit-)Ursächlichkeit der Haustürsituation für die zeitlich später abgegebene Willenserklärung, die oben (1 dd.)) bejaht wurde, so dass insoweit kein Widerspruch besteht.

Die Kläger haben den Antrag auf Abschluss des Darlehensvertrages bereits am 13.04.1993 unterzeichnet (K 6). Wenn die schriftliche Darlehensvertragsurkunde eine Widerrufsbelehrung enthalten hätte, hätten die Kläger zwar innerhalb einer Woche ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen widerrufen können. Es ist auch davon auszugehen, dass sie in diesem Fall den Abschluss des Kaufvertrages durch die Firma H. Bautreuhand GmbH hätten verhindern können, obwohl sie das notarielle Angebot auf den Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages, an das sie 6 Monate gebunden waren, bereits am 19.02.1993 abgegeben hatten. Für die darin erteilte Vollmacht war bestimmt, dass diese nur aus wichtigem Grund zusammen mit der Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrages widerrufen werden könne (IV Ziff. 11 des notariellen Angebots (K 4). Ein solcher wichtiger Grund hätte aber vorgelegen, wenn der der Finanzierung des Immobilienerwerbs dienende Darlehensvertrag wegen dessen Zustandekommens in einer Haustürsituation hätte widerrufen werden können.

Dass die Kläger diese Möglichkeit aufgrund der nicht erfolgten Belehrung über das Widerrufsrecht zunächst nicht wahrnehmen konnten, ist jedoch nicht kausal dafür geworden, dass sie es nicht vermeiden konnten, sich den Risiken des Anlage-Geschäfts auszusetzen. Denn sie waren nach den Bestimmungen des Darlehensvertrages nur zwei Wochen lang an ihr Angebot gebunden. Nachdem die Beklagte innerhalb dieser Frist den Darlehensantrag nicht angenommen hatte, bestand keine Bindung der Kläger mehr an ihr Angebot. Dies wurde ihnen mit dem Anschreiben der Beklagten vom 04.06.1993 im Zusammenhang mit der Bitte, nochmals schriftlich ihr Einverständnis mit der verspäteten Annahmeerklärung durch die Bank zu erteilen, ausdrücklich mitgeteilt. Denn es heißt in diesem Schreiben (K 7):

"Bitte unterzeichnen sie auf der Rückseite des Darlehensvertrages als Zeichen ihres Einverständnisses zur verspäteten Annahme durch die Bank. Gleichzeitig bitten wir sodann um Rücksendung des Original-Vertrages für unsere Unterlagen. Nach Eingang des durch sie unterzeichneten Darlehensvertrages bei unserer Bank ist dann ein rechtsverbindlicher Darlehensvertrag zustande gekommen".

Spätestens nach Erhalt dieses Schreibens wussten die Kläger also, dass noch gar kein rechtswirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen war und sie ihre ursprüngliche Entscheidung zum Abschluss dieses Vertrages rückgängig machen konnten, indem sie die Einverständniserklärung zur verspäteten Annahme durch die Bank nicht erteilten.

Auch zu diesem Zeitpunkt (Anfang Juni 1993) war der notarielle Kaufvertrag vom 23.06.1993 durch die H. Bautreuhand GmbH noch nicht abgeschlossen worden. Die Kläger konnten daher in dieser Situation in gleicher Weise wie es im Falle einer Widerrufsbelehrung möglich gewesen wäre, den Abschluss des Kaufvertrages noch durch Widerruf der Vollmacht und des zugrundelegenden Geschäftsbesorgungsvertrages aus wichtigem Grund verhindern. Diese Möglichkeit haben sie allerdings nicht wahrgenommen. Vielmehr haben sie am 22.06.1993 die Einverständniserklärung mit der verspäteten Annahme durch die Bank, in der gemäß § 150 BGB ein neues Angebot zu sehen war, unterzeichnet (K 6 Rückseite), so dass mit Zugang dieser Annahmeerklärung bei der Beklagten, also frühestens am 23.06.1993, der Darlehensvertrag abgeschlossen war. Auch im Falle einer zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG hätten die Kläger es nach Abgabe ihrer Annahmeerklärung am 22.06.1993 nicht mehr "vermeiden können, sich den Risiken des Geschäfts auszusetzen", weil bereits am 23.06.1993 der notarielle Kaufvertrag über den Erwerb der Eigentumswohnung abgeschlossen wurde (K 8).

c) Nach der Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger hat sich das zwischen ihnen und der Beklagten bestehende Schuldverhältnis in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt, aufgrund dessen beide Vertragsparteien verpflichtet sind, die empfangenen Leistungen gegenseitig zurückzugewähren. Die Rechtsfolgen ergeben sich für Realkreditverträge, die - wie im vorliegenden Fall - bis zum 30. September 2000 abgeschlossen worden sind, gemäß § 9 Abs. 3 HWiG in der Fassung von i.d.F.v. 20. Juni 2000 allein aus § 3 HWiG. Danach hat die Bank gegenüber ihren Kunden gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG Anspruch auf Rückzahlung des ausgezahlten Nettokreditbetrages ohne Bearbeitungskosten und/oder Disagio sowie auf eine marktübliche Verzinsung dieses Betrages. Korrespondierend hierzu kann der Darlehensnehmer von der Bank gemäß § 3 Abs. 1 HWiG die Rückzahlung seiner geleisteten Raten verlangen. Auch er hat gemäß § 3 Abs. 3 1. Halbsatz HWiG einen Anspruch auf marktübliche Verzinsung dieser der Bank zur Verfügung gestellten Gelder bis zur Ausübung des Widerrufsrechts (BGH NJW 2003, 422, 423 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall ergibt sich damit folgende Berechnung:

Nach dem streitgegenständlichen Kreditvertrag belief sich der Nettokreditbetrag (ohne Damnum und Bearbeitungskosten) auf 169.020,00 DM (K 6) oder 86.418,55 EUR (die etwas abweichenden Umrechnungsbeträge im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12. Dezember 2005 stimmen nicht).

Da die Auszahlung der Valuta unstreitig im August 1995 abgeschlossen war (Anlage B 11 zum Schriftsatz der Beklagten vom 28.06.2000, I, 299) und die Beklagte daher selbst gemäß Schriftsatz vom 12.12.2005 eine Verzinsung dieses Betrages mit dem marktüblichen Zinssatz erst von September 1995 bis zum 31.05.1999 ansetzt (Widerrufserklärung der Kläger mit Schreiben vom 10.06.1999, K 12), hat der Senat anhand der Monatsberichte der Deutschen Bundesbank die durchschnittlichen Monatszinssätze für Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke ohne Laufzeitbegrenzung zugrunde gelegt, wobei für die Jahre 1996 - 1998 jeweils der Durchschnittszinssatz für das Gesamtjahr ermittelt wurde, für 1995 der Durchschnittswert aus den Monaten September bis Dezember (vier Monate) und für das Jahr 1999 der Durchschnittswert für Januar bis Mai (fünf Monate). Hieraus ergeben sich folgende Zahlen:

Damit ergibt sich ein Gesamtguthaben für die Beklagte von 106.764,36 EUR.

Die Kläger haben, wie bereits in der Klage unstreitig vorgetragen, Zins- und Tilgungsleistungen wie folgt an die Beklagte erbracht:

Da der Darlehensvertrag erst Ende Juni 1993 abgeschlossen wurde, kann mit den Ratenzahlungen frühestens im Juli 1993 begonnen worden sein. Die letzte Ratenzahlung erfolgte unstreitig Ende Juli 1997.

Der Senat legt für die marktübliche Verzinsung der von den Klägern an die Beklagte gezahlten und dieser somit zur Nutzung zur Verfügung stehenden Beträge als marktübliche Zinsen dieselben durchschnittlichen Zinssätze (Hypothekarkredite auf Wohnungsgrundstücke ohne zeitliche Bindung) wie für die Verzinsung der Darlehensvaluta zugrunde. Da nicht näher vorgetragen wurde, zu welchen Zeitpunkten innerhalb des jeweiligen Jahres welche Summen gezahlt wurden, hat der Senat die Verzinsung immer erst ab Ende des jeweiligen Jahres bzw. ab Ende Juli 1997 vorgenommen. Diese marktübliche Verzinsung der von den Klägern gezahlten Beträge endet - wie auch auf Seiten der Beklagten - zum 31.05.1999.

Daraus ergeben sich folgende Zahlen:

Dieser Zinsbetrag ist dem von den Klägern selbst gebildeten Saldo aus ihren Gesamtzahlungen an die Beklagte plus Zahlungen an Hausgeld und Nebenkosten abzüglich der eingenommenen Mieten von 45.257,16 DM = 23.139,62 EUR hinzuzurechnen, so dass sich daraus eine Gesamtsumme von 28.234,12 EUR errechnet.

Damit ergibt sich folgende Endabrechnung:

Eine Verzugsverzinsung dieses Betrages steht der Beklagten ab 01.06.1999 zu, denn die Kläger befanden sich aufgrund der vorangegangenen Kündigungserklärung der Beklagten vom 11.08.1998 (Anlage B 17) mit einer Zahlungsaufforderung über einen höheren Betrag, die gleichzeitig eine Mahnung darstellt, ab diesem Zeitpunkt in Verzug.

Der Beklagten steht ab diesem Zeitpunkt jedoch nicht ein Anspruch auf Verzinsung in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB n.F. zu. Denn nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB gilt § 288 BGB in der seit dem 01.05.2000 geltenden Fassung nur für Forderungen, die von diesem Zeitpunkt an fällig geworden sind, was auf den Zahlungsanspruch der Beklagten nicht zutrifft.

Auch eine Verzinsung nach § 11 Abs. 1 VerbrKrG mit 5 von 100 über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank scheidet aus, da diese Vorschrift gem. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge keine Anwendung findet.

Da die Beklagte ansonsten zu einem ihr entstandenen Verzugsschaden nichts vorgetragen hat, steht ihr lediglich der gesetzliche Zinssatz gem. § 288 Abs. 1 a.F. bzw. § 246 n.F. in Höhe von 4 % zu.

3. Die von den Klägern gegen den dargelegten Anspruch der Beklagten im Berufungsverfahren erhobenen Einwände greifen nicht durch:

a) Soweit die Kläger sich auf eine Doppelnichtigkeit des Kaufvertrages und des Darlehensvertrages berufen, kommt es nicht darauf an, wie in einem solchen Fall die Rückabwicklung zu erfolgen hätte und ob in diesem Fall der Beklagten lediglich ein Anspruch auf Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Verkäuferin zustände. Denn es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass der notarielle Kaufvertrag, der am 23.06.1993 zwischen der Firma H. Bautreuhand GmbH als Geschäftsbesorgerin und Vertreterin der Kläger einerseits und der Firma X.. Konzept-Wohnbau GmbH abgeschlossen wurde, nichtig ist.

Zwar hat insoweit die Firma H. Bautreuhand GmbH bzw. der für diese handelnde alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer, Herr Helmut L., als Vertreter ohne Vertretungsmacht für die Kläger gehandelt, weil die der Firma H. Bautreuhand GmbH erteilte Vollmacht und der zugrunde liegende Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig sind (siehe obige Ausführungen unter 1.).

Ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz führt aber nicht auch zur Nichtigkeit der von ihm vermittelten Verträge zwischen dem Auftraggeber und Dritten gemäß § 134 BGB. Dafür genügt auch nicht, dass sich die Geschäfte als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen. Vielmehr kann nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sich im Falle der Unwirksamkeit der einer Geschäftsbesorgerin erteilten Abschlussvollmacht die Gültigkeit der von ihm im Namen der Auftraggeber geschlossenen Darlehensverträge gem. §§ 171, 172 BGB aus dem durch die Vorlage der Vollmachtsausfertigung gesetzten Rechtsschein ergeben. Auch eine etwaige Mitwirkung des Vertragspartners an der unerlaubten Rechtsbesorgung schließt den Gutglaubensschutz nach §§ 171 ff. BGB nicht aus, wenn der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz seinerzeit von den Beteiligten nicht zu erkennen war. An einer solchen Kenntnismöglichkeit fehlt es für die vor dem Jahr 2000 abgeschlossenen Verträge, da den vor diesem Zeitpunkt ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes sich nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz i.V.m. § 134 BGB gesprochen hätte (BGH WM 2004, 1127, 1128, 1129; WM 2005, 72; WM 2005, 127).

Nach diesen Grundsätzen ergab sich auch im vorliegenden Fall eine Vertretungsbefugnis der Firma H. Bautreuhand GmbH für die Kläger gegenüber der Verkäuferin, der Firma X.. Konzept-Wohnbau-GmbH, gemäß §§ 172 ff. BGB.

Denn der Verkäuferin lag bereits vor dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 23.06.1993 eine Ausfertigung des Geschäftsbesorgungsvertrages mit Vollmacht vor. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Firma X..-F.-Konzept GmbH vom 09.06.1993 an die Beklagte, mit dem sie dieser eine Ausfertigung des Geschäftsbesorgungsvertrages mit Vollmacht übersendet (Anlage B 15). Hieraus folgt, dass diese Firma bereits eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde von der Geschäftsbesorgerin erhalten hatte. Zwar handelt es sich bei der Verkäuferin und der Firma F.-Konzept GmbH formal um unterschiedliche juristische Personen. Beide von den Herren H.-B. und T. gegründete Firmen gehören jedoch der X..-Gruppe an und haben ihren Sitz in T. Daher ist davon auszugehen, dass die Vorlage einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde auch gegenüber der Verkäuferin, der Firma X.. Konzept Wohnbau Gmbh, erfolgt ist.

Entgegen der Auffassung der Kläger ist für die Rechtsscheinswirkung des § 172 BGB zugunsten der Firma X.. Konzept-Wohnbau GmbH nicht erforderlich, dass dieser vor oder beim Abschluss des notariellen Kaufvertrages auch die am selben Tag vor dem selben Notar erklärte Annahme des Geschäftsbesorgungsvertrages durch die Firma H. Bautreuhand GmbH (Anlage B 4, I, 131 - 135) in Ausfertigung vorlag. Die Erteilung einer Vollmacht ist, auch wenn sie in einem Vertragsantrag enthalten ist, eine selbständige, einseitige empfangs- aber nicht annahmebedürftige Willenserklärung. Auf die Vorlage einer Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme des Vertragsantrags durch die Geschäftsbesorgerin kommt es daher nicht an, ebenso wenig wie auf die Vorlage der Stammurkunde, da die erteilte Vollmacht auch ohne die Stammurkunde verständlich und ausreichend bestimmt ist (siehe BGH WM 2004, 1127, 1128; WM 2005, 72, 75; WM 2005, 127, 131). Nach Auffassung des Senats ändert sich an dieser Beurteilung auch dadurch nichts, dass im vorliegenden Fall unter Ziff. IV 1.) des notariellen Angebots auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags ausdrücklich bestimmt war, dass die Vollmacht erst mit der Annahme des Vertragsangebotes wirksam werde.

Der Dritte kann in solchen Fällen auch daraus, das der Bevollmächtigte das Rechtsgeschäft als Vertreter für den Vollmachtgeber vornimmt, schließen, dass zuvor eine Annahme des Geschäftsbesorgungsvertrages stattgefunden hat. Im vorliegenden Fall ergab sich der dahingehende gute Glaube auch daraus, dass der Notar Früh den Kaufvertrag unter Bezugnahme auf die Vollmacht vom 19.02.1993 beurkundet hat und somit selbst von dem Wirksamwerden der Vollmacht ausgegangen sein musste.

Nach alledem ist der Kaufvertrag zwischen den Klägern und der Firma X.. Konzept-W ohnbau GmbH wirksam zustande gekommen.

b) Aus den vorangehenden Darlegungen ergibt sich, dass auch eine wirksame Anweisung der Geschäftsbesorgerin an die Beklagte vorliegt, soweit die Firma H. die Beklagte zur Auszahlung der Darlehensvaluta an die Verkäuferin veranlasst hat. Denn insoweit galt die Firma H. ebenfalls gemäß §§ 172 ff. BGB gegenüber der Beklagten als von den Klägern wirksam bevollmächtigt. Wie sich aus dem bereits erwähnten Schreiben der Firma X.. F.-Konzept GmbH vom 09.06.1993 ergibt, hat diese der Beklagten eine Ausfertigung des Geschäftsbesorgungsvertrages mit Vollmacht zugesandt. Dabei spielt es auch keine Rolle, dass die Beklagte die Ausfertigung der Vollmachtsurkunde nicht direkt von der Bevollmächtigten erhielt. Da der Abschluss des notariellen Kaufvertrages erst am 23.06.1993 erfolgte, konnten die Anweisungen zur Auszahlung der Darlehensvaluta in Raten zu späteren Zeitpunkten erfolgt sein.

Dass die Vorlage der Annahmeerklärung der Firma H. insoweit nicht erforderlich war, wurde bereits dargelegt. Dass die Beklagte zu einem Zeitpunkt, zu dem der Kaufvertrag abgeschlossen war und bereits die Zahlungen aufgrund dieses Vertrages zu erbringen waren, davon ausgehen konnte und musste, dass die Geschäftsbesorgerin das Vertragsangebot der Kläger angenommen hatte, versteht sich nach den obigen Darlegungen von selbst.

c) Soweit die Kläger sich auf den Standpunkt stellen, eine Bank, die einen Darlehensnehmer zu einem mitfinanzierten Disagio verleite, begehe zwangsläufig eine vorsätzliche Vermögensschädigung gemäß § 826 BGB und außerdem eine Verletzung vorvertraglicher Unterlassungspflichten durch c.i.c., kann dem nicht gefolgt werden. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass die auf den mitfinanzierten Disagio-Betrag zu zahlenden Zinsen höher sind als die durch das Disagio erlangten Steuervorteile, schließt dies nicht aus, dass eine solche Gestaltung unter dem Aspekt gewählt wird, dass sich auf diese Weise jedenfalls in der ersten Zeit, in der noch keine Mieteinnahmen erzielt werden, der jährliche Zinssatz verringert - im vorliegenden Fall von 8,384 % auf 6,35 % -.

Von einer in diesem Zusammenhang hervorgerufenen Täuschung der Kläger kann bereits deshalb keine Rede sein, weil sich aus den Eintragungen im Darlehensvertragsformular (K 6) eindeutig ergibt, dass hier ein Damnum von 16.902,00 DM mitfinanziert wurde. Die Kläger behaupten nicht, dass ihnen von dem Vermittler hierzu anders lautende Angaben gemacht worden seien.

Selbst wenn aber eine jedenfalls fahrlässige, der Beklagten zuzurechnende Pflichtverletzung des Vermittlers im Zusammenhang mit der vorgesehenen Ausgestaltung des Darlehensvertrages zu bejahen wäre, könnte dies - worauf die Beklagte zutreffend hinweist - allenfalls zu einem Anspruch der Kläger auf Ausgleich der ihnen durch die vorliegende Ausgestaltung des Darlehensvertrages entstandenen Vermögensnachteile im Vergleich zu einem Darlehensvertrag ohne mitfinanziertem Damnum führen. Soweit sie behaupten, sie hätten den Darlehensvertrag nicht geschlossen, wenn sie gewusst hätten, dass ein mitfinanziertes Disagio eine teilweise Zinsvorwegzahlung "auf Pump" sei, kann jedenfalls nicht unterstellt werden, dass sie allein deswegen das gesamte Anlage-Geschäft nicht getätigt hätten. Ihr Vortrag kann höchstens insoweit als plausibel bewertet werden, dass dann eben alternativ eine Ausgestaltung des Darlehensvertrages ohne Damnum mit höherem anfänglichem Effektivzins gewählt worden wäre.

Soweit die Kläger nach jahrelanger Prozessführung noch mit Schriftsatz vom 20.12.2005 unmittelbar vor dem Verkündungstermin weitere Argumente für eine Nichtigkeit des Darlehensvertrages vorgebracht haben, sei nur so viel angemerkt:

Die Eintragungen im Darlehensformular enthalten alle von § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG geforderten Angaben und tragen daher dem Gesetzeszweck ausreichend Rechnung, wobei ohnehin eine Heilung gem. § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG eingetreten wäre. Aber selbst bei unterstellter Nichtigkeit des Darlehensvertrages wären die sich nach Bereicherungsrecht ergebenden Rechtsfolgen nicht anders als diejenigen aus dem vom Senat als wirksam anerkannten Widerruf gem. § 1 HWiG.

3. Die von den Klägern bereits erstinstanzlich vorgebrachten Einwände gegen die Forderung der Beklagten greifen ebenfalls nicht durch:

aa) Die Beklagte haftet den Klägern nicht aus Verschulden bei Vertragsschluss, weder aus eigenem Verschulden, noch in Verbindung mit § 278 BGB für das etwaige Verschulden des Vermittlers bzw. der Firma X...

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Kläger darüber getäuscht worden sind, dass es sich bei diesem auf Kreditbasis erworbenen Renditeobjekt um ein vorprogrammiertes Verlustgeschäft gehandelt habe oder ob dem Vermittler und/oder der Firma X.. andere Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Anbahnung des Geschäfts anzulasten sind. Denn die Beklagte müsste sich ein derartiges Verschulden nicht nach § 278 BGB zurechnen lassen.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH bezieht sich eine Haftung gemäß § 278 BGB nur auf solche Pflichtverletzungen des Erfüllungsgehilfen, die den Pflichtenkreis des Geschäftsherrn betreffen. Insoweit wird der im Rahmen von Bauherren - Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung der Erwerber betreffen aber nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (BGH WM 1992, 602; BGH WM 2004, 620, 622 m.w.N.). Die vorliegend behaupteten Pflichtverletzungen des Vermittlers beziehen sich nicht auf den Pflichtenkreis im Zusammenhang mit der Anbahnung des Darlehensvertrages, sondern betreffen ausschließlich die Rentabilität des Anlagegeschäfts.

Die Verletzung von eigenen Aufklärungspflichten durch die finanzierende Bank kommt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH nur in Ausnahmefällen in Betracht. Denn die Prüfung der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit des zu finanzierenden Geschäfts gehört nicht zu den vorvertraglichen Aufgaben der finanzierenden Bank, so dass sie bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekt über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie eine zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH WM 1992, 602; BGH NJW 2003, 2882; BGH WM 2004, 521, 523).

Ein Überschreiten der Rolle als Kreditgeberin kann z.B. dann vorliegen, wenn die Bank selbst Interessenten gegenüber den Eindruck erweckt, das Anlageprogramm mit positivem Ergebnis geprüft zu haben, und dieses auch entsprechend der Anfrage von Interessenten befürwortet (BGH WM 1992, 1355, 1358).

Im vorliegenden Fall sind derartige Ausnahmen nicht ersichtlich. Die Beklagte hat sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt und diese nicht etwa dadurch überschritten, dass sie im Zusammenhang mit ihrer Entscheidung, das Projekt zu finanzieren, für sich selbst bereits im Jahr 1992 eine Wertermittlung vorgenommen hatte (I/417/419). Auch hatte die Beklagte keinen konkreten Wissensvorsprung hinsichtlich der Unrentabilität bzw. hinsichtlich bestimmter Risiken des Geschäfts, was zum Beispiel der Fall sein kann, wenn eine im Kaufpreis enthaltene Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung zwischen Kaufpreis und Verkehrswert führt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung ausgehen muss (BGH NJW 2003, 424; WM 2004, 521). Hierfür gibt es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Im Übrigen ist eine Bank unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs nur verpflichtet, vorhandenes von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (BGH WM 1992, 602; BGH WM 2004, 620, 622).

Soweit die Kläger erstinstanzlich behauptet haben, die Bank habe gewusst, dass der Verkehrswert der von ihnen erworbenen Wohnung höchstens 54.000,00 DM betragen habe, hat sich dieser bestrittene Vortrag schon in objektiver Hinsicht durch das eingeholte Verkehrswertgutachten des Sachverständigen Karlheinz B. vom 18.05.2001 nicht bestätigt, das zum Ergebnis kommt, dass der Verkehrswert für den von den Klägern für 141.449,00 DM erworbenen Miteigentumsanteil zum Bewertungsstichtag, dem 23.06.1993, 115.000,00 DM betrug (I, 469 ff.). Die Behauptung der Kläger, die Beklagte habe gewusst, dass infolge der Kreditfinanzierung ein vorprogrammiertes Verlustgeschäft vorgelegen habe, lässt sich nicht beweisen. Die Beklagte müsste insoweit insbesondere Kenntnis davon gehabt haben, dass die garantierten Mieten nicht ansatzweise zu erzielen sein würden. Wie bereits ausgeführt, war sie im Zusammenhang mit ihrer Finanzierungszusage nicht verpflichtet, von sich aus derartige Umstände zu überprüfen.

bb) Eine Haftung der Beklagten wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheidet ebenfalls mangels Zurechnung einer etwaigen Täuschung der Kläger durch den Vermittler bzw. die Firma X.. aus. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Firma B. bzw. der Zeuge S., soweit diese die Kläger im Zusammenhang mit der Anbahnung des Anlagegeschäfts über dessen Rentabilität bzw. Risiken getäuscht haben sollten, im Verhältnis zur Beklagten als "Dritte" i.S.d. § 123 Abs. 2 BGB anzusehen wären und eine Haftung der Beklagten deshalb nur in Frage käme, wenn sie diese Täuschungen gekannt hätte oder sie hätte kennen müssen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es wurde bereits dargelegt, dass die sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkende Bank nicht verpflichtet ist, eine eigene Überprüfung der Risiken des Anlagegeschäfts vorzunehmen.

cc) Soweit die Kläger die Ansicht vertreten haben, § 9 VerbrKrG finde bereits deswegen Anwendung, weil wegen der gewaltigen Überfinanzierung von weit mehr als 100 % des Verkehrswertes kein Realkredit i.S.v. § 3 Abs. 2 VerbrKrG vorliege, trifft dies bereits vom Tatsächlichen her nicht zu, da aufgrund des Verkehrswerts gemäß Gutachten von einer derartigen Überfinanzierung nicht ausgegangen werden kann. Außerdem hat der BGH durch Urteil vom 18.04.2000 (WM 2000, 1245) ausdrücklich entschieden, dass § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraussetze, dass der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert des belasteten Grundstücks gesichert oder gar der Beleihungsrahmen gem. § 11, 12 HypBG eingehalten sei. In dem dort entschiedenen Fall stand einem von der finanzierenden Bank geschätzten Grundstückswert von 104.000,00 DM ein - allerdings alle Nebenkosten enthaltender - Kaufpreis von 180.420,00 DM gegenüber, also eine größere Differenz als in dem hier vom Senat zu entscheidenden Fall.

dd) Eine Nichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 138, 139 BGB wegen Wuchers, weil der Verkaufspreis der Wohnung mehr als 100 % über dem Verkehrswert gelegen habe, ist aufgrund des genannten Verkehrswertgutachten nicht gegeben.

ee) Soweit die Kläger die Ansicht vertreten haben, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei gem. §§ 9, 24 a ABGB unwirksam, weil der Geschäftsbesorger in Wirklichkeit Interessenvertreter des Bauträgers und der Banken gewesen sei, ist diese Annahme durch nichts belegt. Es ist darüber hinaus kein rechtlicher Gesichtspunkt ersichtlich, wieso von einer unterstellten Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages auch der Kreditvertrag erfasst werden könnte.

ff) Soweit die Kläger sich auf eine Nichtigkeit des Darlehensvertrags nach § 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 VerbrKrG berufen, weil Vermittlungskosten nicht ausgewiesen, sondern unter der Scheinposition "Wertermittlungsgebühr" versteckt worden seien, ist den Klägern zwar zuzugeben, dass die Beklagte hinsichtlich dieses von ihr bestrittenen Vortrags näher erklären müsste, wieso sie für eine Wertermittlung, wenn sich diese in der als Anlage B 12 vorgelegten Berechnung (I, 417/419) erschöpft haben sollte, den Klägern einen Betrag von 1 % des Darlehensnennbetrages, nämlich 1.878,00 DM, als Wertermittlungskosten in Rechnung gestellt hat, zumal sie bei diesem Projekt auch noch weitere Anlagen finanziert haben dürfte. Allerdings ist dieser Punkt letztlich nicht erheblich, weil auf jeden Fall eine Heilung einer etwaigen Nichtigkeit nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG erfolgt wäre. Der Argumentation der Kläger, die Darlehenssumme habe ihnen nie zur Verfügung gestanden, kann nicht gefolgt werden. Denn sie haben auch dadurch, dass das Darlehen weisungsgemäß an die Firma X.. ausgezahlt wurde, das Darlehen i.S.d. § 6 Abs. 2 VerbrKrG empfangen. Entscheidend ist jeweils eine Leistungshandlung des Kreditgebers zur Erfüllung des formnichtigen Kreditvertrags durch Bewirken der Leistung, die hier vorliegt (siehe Ulmer in MüKo, aaO., § 6 VerbrKredit Rn. 20).

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Bildung der Quote hat der Senat zu Lasten der Beklagten deren Unterliegen hinsichtlich des Klagantrags Ziff. 1 mit berücksichtigt, allerdings nur in geringem Umfang, da dieser Antrag im Verhältnis zum Widerklagantrag keine Streitwerterhöhung bewirkt hat. Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es bestand kein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung